<b>Bijsluiter</b>. De hyperlink naar het originele document werkt niet meer. Daarom laat Woogle de tekst zien die in dat document stond. Deze tekst kan vreemde foutieve woorden of zinnen bevatten en de opmaak kan verdwenen of veranderd zijn. Dit komt door het zwartlakken van vertrouwelijke informatie of doordat de tekst niet digitaal beschikbaar was en dus ingescand en vervolgens via OCR weer ingelezen is. Voor het originele document, neem contact op met de Woo-contactpersoon van het bestuursorgaan.<br><br>====================================================================== Pagina 1 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


   1. INLEIDING EN LEESWIJZER

1. De Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: ‘AP’, ‘de Autoriteit’ of ‘uw Autoriteit’) heeft onderzoek
   gedaan naar de wifitellingen die in de binnenstad van Enschede worden uitgevoerd. Het college van
   Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Enschede (hierna te noemen: ‘het college (van)
   B&W Enschede’, ‘het college’, ‘de gemeente Enschede’ of ‘de gemeente’) heeft op 5 september 2017
   het besluit genomen om passanten te tellen middels wifisensoren. Het doel van de
   passantentellingen is om inzicht te verkrijgen in bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad.
   Het college B&W Enschede beschikte zelf echter niet over de middelen en technieken om
   passantentellingen uit te voeren en heeft daartoe een gespecialiseerd bureau in de arm genomen:
   (de voorloper van) Bureau RMC.

2. In vervolg op haar onderzoek heeft de AP het college van B&W Enschede op 21 april 2020 haar
   onderzoeksrapport doen toekomen. Uit dit rapport volgt dat de AP zich – kort gezegd – op het
   standpunt stelt dat er in het kader van de wifitellingen:


       -   persoonsgegevens in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna:
           ‘AVG’) worden verwerkt;
       -   waarvoor het college van B&W Enschede als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de
           AVG dient te worden aangemerkt, en;
       -   dat het college van B&W Enschede de betreffende persoonsgegevens op onrechtmatige
           wijze verwerkt, omdat zij geen beroep zou kunnen doen op een van de wettelijke
           grondslagen uit artikel 6 van de AVG om persoonsgegevens te mogen verwerken.

3. Het college van B&W Enschede is het echter uitdrukkelijk niet eens met de bevindingen en conclusies
   van de AP. Het college zet daarom haar standpunt uiteen in deze zienswijze. In deze zienswijze
   betoogt het college achtereenvolgens dat:

       1. zij in het kader van de wifitellingen geen persoonsgegevens verwerkt (paragraaf 2);
       2. zij als overheid ten aanzien van de wifitellingen op zich zelf verantwoordelijk is, maar dat zij
          twijfelt of zij aan te merken is als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG dan
          wel, subsidiair, dat er sprake is van gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijkheid
          (paragraaf 3);
       3. de gemeente – indien zij in het kader van de wifitellingen als (gezamenlijke)
          verwerkingsverantwoordelijke persoonsgegevens zou verwerken – wèl een beroep kan doen
          op een wettelijke grondslag uit de AVG voor de verwerkingen (paragraaf 4);
       4. er sprake is van een aantal omstandigheden die met zich meebrengen dat het niet passend
          c.q. redelijk is om aan de gemeente Enschede een sanctie op te leggen dan wel dat er bij een
          eventueel op te leggen sanctie rekening dient te worden gehouden met de betreffende
          omstandigheden (paragraaf 5).

4. In het kort betoogt het college van B&W Enschede in deze zienswijze derhalve in eerste instantie dat
   zij geen persoonsgegevens verwerkt in het kader van de wifitellingen. Identificatie van individuen is
   namelijk aan de hand van de verwerkte data niet mogelijk c.q. praktisch ondoenlijk. Bureau RMC –
   dan wel haar onderaannemer PFM – verwerken in het kader van de wifitellingen derhalve ook geen
   persoonsgegevens. Daarnaast ontvangt de gemeente Enschede van Bureau RMC slechts anonieme,
   geaggregeerde data over de bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad; derhalve geen
   persoonsgegevens. Kortom, er is geen sprake van persoonsgegevensverwerkingen, zodat de AVG niet
   van toepassing is.



                                                      1
</pre>

====================================================================== Einde pagina 1 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 2 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


5. In de tweede plaats stelt het college van B&W Enschede – indien en voor zover de AP tóch van
   mening blijft dat er persoonsgegevens worden verwerkt in het kader van de wifitellingen – zich op
   het standpunt dat zij weliswaar verantwoordelijk is voor de opdracht tot het uitvoeren van de
   wifitellingen door Bureau RMC én dat zij verantwoordelijk is voor het tel-project op zich zelf, maar
   dat zij twijfelt of zij wel is aan te merken als een verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG.
   Subsidiair betoogt de gemeente dat er sprake is van gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijkheid.

6. Er zijn in de ogen van de gemeente in deze kwestie twee soorten verantwoordelijkheden te
   onderscheiden:
   1. de (contractuele) verantwoordelijkheid van de gemeente Enschede als opdrachtgever van de
   opdrachtovereenkomst aan Bureau RMC, waarbij opdracht is gegeven om passantentellingen uit te
   voeren, alsmede de verantwoordelijkheid die zij als overheid heeft voor het tel-project op zich zelf;
   2. de verantwoordelijkheid voor de verwerking van de persoonsgegevens.

7. De gemeente erkent haar verantwoordelijkheid voor het gehele wifitel-project. De gemeente meent
   dat zij de opdracht voor die tellingen goed kan verantwoorden binnen de verantwoordelijkheden die
   zij als overheid heeft. De gemeente twijfelt echter of zij wel is aan te merken als
   verwerkingsverantwoordelijke. Zij heeft daarvoor een aantal aanwijzingen. Zij verzoekt de AP om de
   kwalificatie van de rollen van de diverse actoren in deze casus, nader te onderzoeken en uitdrukkelijk
   bij haar besluitvorming te betrekken.

8. Het college van B&W Enschede is – indien de AP desondanks meent dat het college
   verwerkingsverantwoordelijke is voor de persoonsgegevensverwerkingen – hooguit gezamenlijk
   verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 26 AVG, tezamen met Bureau RMC.

9. Mocht de AP van oordeel zijn dat er persoonsgegevens worden verwerkt in het kader van
   wifitellingen en dat het college van B&W Enschede daarvoor (gezamenlijke)
   verwerkingsverantwoordelijke is, dan stelt het college zich op het standpunt dat zij wèl een
   wettelijke grondslag uit de AVG heeft voor de verwerkingen.

10. Primair beroept het college zich op de grondslag ‘publieke taak’ ex artikel 6 lid 1 sub e AVG. Het
    college is namelijk op grond van artikel 160 Gemeentewet bevoegd tot het voeren van ‘dagelijks
    bestuur’ binnen de gemeente. Dat is een zeer ruim omschreven taak, waaronder volgens het college
    eveneens wifitellingen in het kader van de gemeentelijke overheidstaken vallen. Met de
    passantentellingen kan immers inzicht worden verkregen in diverse aspecten die voor de gemeente
    van belang zijn om haar beleid op diverse vlakken te kunnen baseren en derhalve om invulling te
    geven aan de ‘publieke taak’ die zij als gemeente jegens haar inwoners heeft.

    Secundair stelt het college van B&W Enschede zich op het standpunt dat de verwerkingen in het
    kader van wifitellingen kunnen worden gebaseerd op de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’ ex
    artikel 6 lid 1 sub f AVG. Deze verwerkingen strekken er immers toe om de gerechtvaardigde
    belangen van zowel het college van B&W Enschede als derden – te weten de ondernemers,
    investeerders en bezoekers van de binnenstad in Enschede – te behartigen. Niet alleen de gemeente
    zelf, ook deze derden hebben allen een evident belang bij een aantrekkelijke, leefbare en veilige
    binnenstad. Daarbij is van belang dat de verwerkingen in het kader van wifitellingen noodzakelijk zijn
    om de nagestreefde belangen te verwerkelijken. Het is niet mogelijk om deze informatie op een
    minder ingrijpende wijze te verzamelen; er bestonden hiervoor op het moment van
    opdrachtverstrekking geen goede alternatieven. Daar komt bij dat – in het kader van de te maken
    belangenafweging – zowel het college van B&W als Bureau RMC diverse maatregelen hebben
    getroffen om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de individuen terug te brengen tot nihil.



                                                      2
</pre>

====================================================================== Einde pagina 2 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 3 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


11. Tot slot wijst het college van B&W Enschede de AP op een aantal omstandigheden die met zich
    meebrengen dat een eventueel op te leggen sanctie niet passend c.q. redelijk is, dan wel dat er bij de
    sanctie – indien de AP ondanks deze zienswijze overgaat tot het opleggen van een sanctie – daarmee
    rekening dient te worden gehouden. Zo er al sprake zou zijn van persoonsgegevensverwerking dan
    vindt deze – in minimale vorm – plaats bij Bureau RMC dan wel haar onderaannemer PFM.
    Identificatie van individuen is aan de hand van de verwerkte gegevens immers niet mogelijk c.q.
    praktisch ondoenlijk. De gemeente Enschede heeft in dit verband steeds te goeder trouw gehandeld
    en is uitgegaan van de deskundigheid van Bureau RMC als professioneel opdrachtnemer. Daarnaast
    heeft de gemeente een zeer beperkte rol gespeeld in het kader van de gegevensverwerkingen
    rondom de wifitellingen. Als gevolg van onder meer de genoemde omstandigheden dient een
    eventueel op te leggen sanctie dan ook achterwege te blijven, althans er zal in ieder geval rekening
    moeten worden gehouden met deze omstandigheden. Bijvoorbeeld door matiging.

    2. COLLEGE VAN B&W ENSCHEDE ONTVANGT GÉÉN PERSOONSGEGEVENS; BUREAU RMC / PFM
    VERWERKEN GEEN PERSOONSGEGEVENS

    2.1.     Inleiding
12. Het college van B&W Enschede ontvangt slechts anonieme, geaggregeerde data van Bureau RMC.
    Dat standpunt zal hierna uitgebreid nader worden toegelicht onder het kopje “techniek van de
    tellingen”. Het college van B&W Enschede weet uit die informatie niet meer of minder dan het
    aantal bezoekers in een bepaald gebied. Zij weet niet wie die bezoekers zijn en zij weet bovendien
    niet exact wanneer die bezoekers door de sensoren zijn gesignaleerd. De output van de wifitellingen,
    in de vorm van geaggregeerde rapportages, die het college van B&W Enschede – pas een dag na de
    tellingen – ontvangt kan dan ook op geen enkele wijze worden opgevat als een tot een
    identificeerbaar individu te herleiden persoonsgegeven. Er is anders dan de AP meent, dan ook geen
    sprake van persoonsgegevensverwerking, door het college van B&W Enschede.

13. Het college van B&W Enschede meent dat de MAC-adressen, die door de sensor slechts zeer tijdelijk
    worden waargenomen en die na binnenkomst, letterlijk in milliseconden, direct worden gehasht, niet
    tot identificatie van een individu kunnen leiden. Men kan zich bovendien eenvoudigweg geen
    toegang verschaffen tot de sensor teneinde inzicht te krijgen in het MAC-adres. Ook vanwege de
    hashing en truncating die Bureau RMC/PFM toepassen kan in de ogen van het college van B&W
    Enschede niet gesproken worden van tot een identificeerbare natuurlijke persoon te herleiden
    informatie, en derhalve niet van persoonsgegevens. Zulks geldt naar het oordeel van het college van
    B&W Enschede in de verschillende fasen van de verwerking. Zowel het MAC-adres zelf dat door de
    sensoren wordt opgepikt, als het gehashte en getruncate gegeven dat door de sensor aan de server
    wordt doorgegeven, zijn niet aan te merken als een persoonsgegeven. Ook de leefpatronen die de AP
    uit laatstgenoemde gegevens meent te kunnen halen, kwalificeren in de ogen van de gemeente niet
    als persoonsgegevens. Het leefpatroon is namelijk op geen enkele manier herleidbaar tot een
    individu.

14. Voor de goede orde en ter voorkoming van misverstanden; de gemeente betoogt in het
    hiernavolgende niet dat een MAC-adres nooit een persoonsgegeven zou kunnen zijn. Zij betoogt zelfs
    niet dat een MAC-adres in combinatie met een locatiegegeven nooit een persoonsgegeven zou
    kunnen zijn. Zij betoogt dat in dit concrete geval identificatie aan de hand van het gehashte en
    getruncate MAC-adres (maar ook het MAC-adres zelf) én het grove ‘locatiegegeven’ niet plaats kan
    vinden en dat daarom in dit concrete geval niet gesproken kan worden van verwerking van
    persoonsgegevens.

    2.2.   Techniek van de tellingen
15. Alvorens haar standpunt dat er geen persoonsgegevens worden verwerkt, nader te onderbouwen,
    neemt het college van B&W Enschede de AP graag mee in de werking van de techniek van de

                                                      3
</pre>

====================================================================== Einde pagina 3 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 4 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    wifitellingen. De onderstaande beschrijving van de technische gang van zaken is gebaseerd op de
    informatie die de gemeente van Bureau RMC en PFM heeft ontvangen.

16. Op diverse plekken in de stad heeft Bureau RMC/PFM in overleg met de gemeente sensoren
    geplaatst. Naar het college van B&W Enschede van Bureau RMC/PFM begrijpt, heeft een sensor een
    bereik van in potentie tot wel 70 meter rondom het meetpunt. De sensor vangt de wifi-signalen die
    een device uitstoot binnen het sensorgebied op. Voor alle duidelijkheid: dit kunnen allerlei soorten
    devices die wifi-signalen uitzenden, zijn. Denk aan printers, pinapparaten in winkels, smart-tv’s,
    iPads, smart phones. De sensor ontvangt een ‘pakketje’ gegevens waaronder het MAC-adres van de
    device en de wifi-sterkte. Er worden geen (overige) tot de persoon herleidbare gegevens
    geregistreerd. Er worden ook geen longitude, latitude of adresgegevens ontvangen door de sensor.

17. Zoals hiervoor uiteengezet is het doel; het tellen van passanten. Zulks gebeurt als volgt. De sensor
    vangt het MAC-adres van de te tellen device op twee status-momenten op. ‘Status 1’ is het moment
    dat het wifi-signaal van de device voor het eerst door de sensor wordt waargenomen. De gedachte is
    dat de te tellen passant op dat moment het sensorgebied betreedt. Wanneer deze passant het
    sensorgebied verlaat, en dus ‘passeert’, wordt na twee minuten ‘status 2’ geconstateerd. Men houdt
    twee minuten aan zodat men zeker weet dat de device zich niet langer in het sensorgebied bevindt.

18. Het onderstaande plaatje illustreert hoe een en ander in zijn werk gaat:




19. Beide status-momenten worden op het moment van constatering van de relevante omstandigheid –
    dus in het geval van status 1 direct bij het binnenlopen van het gebied en in het geval van status 2
    minuten na constatering van vertrek – real time doorgestuurd naar de server. Deze statusmeldingen
    die naar de server worden gestuurd gaan vergezeld van het gehashte MAC-adres. Deze hashing vindt
    direct bij doorzending plaats. Het MAC-adres wordt vervolgens niet bewaard op de sensor. De wijze
    van hashing is door de AP uitvoerig benoemd in haar rapportage. Het betreft oneway hashing, dus

                                                      4
</pre>

====================================================================== Einde pagina 4 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 5 ======================================================================

<pre>                                     ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    terugherleiding tot het MAC-adres is feitelijk niet mogelijk.

20. Dat MAC-adres wordt door middel van het werkgeheugen op de sensor, vrijwel direct gehasht op de
    sensor. De AP geeft in haar onderzoek onder randnummer 45 aan, dat er ongepseudonimiseerde
    MAC-adressen worden opgeslagen op het werkgeheugen van de sensor. Dat klopt, maar dat is
    slechts zeer tijdelijk (enkele milliseconden); zonder die tijdelijke opslag in het werkgeheugen van de
    sensor zou er immers geen hashing plaats kunnen vinden. Voor hashing is nu eenmaal rekenkracht /
    computergeheugen nodig. Dat kan niet in de lucht plaatsvinden, men ontkomt er niet aan dat er een
    (kort) moment is dat het MAC-adres wordt opgeslagen in het werkgeheugen van de sensor. De vraag
    is vervolgens wat je daar dan mee zou kunnen. Kan hiermee identificatie plaatsvinden? Het antwoord
    is nee. Men kan zich immers geen toegang tot de sensor verschaffen, zodanig dat men een MAC-
    adres zou kunnen achterhalen. Hierna zal worden toegelicht waarom niet.

21. De gehashte gegevens (status 1 en status 2) komen vervolgens op de server van Bureau RMC/PFM.
    Op dat moment bevindt het MAC-adres, noch het gehashte MAC-adres zich op de sensor. Naar de
    gemeente van Bureau RMC/PFM begreep, bestaat de opslag op de server uit twee delen. De
    gehashte gegevens die van de sensor afkomstig zijn, worden eerst in het cache-geheugen van de
    server geplaatst. In dit cache-deel worden de verzamelde gegevens iedere 5 minuten geleegd door ze
    weg te schrijven naar de database op de server, eerst in de korte termijn tabel en vervolgens in de
    lange termijn tabel. Op de server worden de gehashte MAC-adressen getruncate door
                               af te knippen. Een en ander is in de rapportage van de AP eveneens
    beschreven.

22. Status 1 en status 2 zijn gezamenlijk één passant, dat wil zeggen: een telling. Pas vanaf dat moment,
    dat is dus nadat de gegevens uit de cache-tellingen zijn weggeschreven naar de tabellen in de
    database, kan een medewerker van Bureau RMC/PFM het gegeven pas herkennen als een telling en
    vanaf dat moment zou de door de AP veronderstelde identificatie pas plaats kunnen vinden. De
    gemeente zal hierna betogen dat identificatie echter in de praktijk niet mogelijk is.

23. Het voorgaande laat zich visueel als volgt samenvatten, waarbij wij uitgaan van de snelste registratie
    van een telling, namelijk het moment dat een passant het sensorgebied direct weer zou verlaten.


      Status 1
                            a                                                 c


      Status 2                                      b                         c


                                    Tijdsverloop sinds opvangen MAC-adres

                    0 minuten nadat          2 minuten nadat         3 – 7 minuten nadat
                    MAC-adres niet           MAC-adres niet          MAC-adres niet
                    meer waargenomen         meer waargenomen        meer waargenomen
                    wordt                    wordt                   wordt, 5 min cyclus
                    Van sensor naar                                  cache geheugen
                    cache op server



    a: Status 1 MAC-adres van de sensor gestuurd naar server (in cache-geheugen), gehasht.
    b: Status 2 MAC-adres van de sensor gestuurd naar server (in cache-geheugen), gehasht.
    c: Status 1 en 2 gehasht MAC-adres bevinden zich gezamenlijk op database server, nadat ze uit cache-geheugen hiernaartoe zijn
    weggeschreven. Het cache-geheugen heeft een 5-minutencyclus. Vanaf dat moment is er sprake van een telling en zou in theorie een
    leefpatroon op basis van gehashte en getruncate codes herleid kunnen worden. Daardoor is echter nog niet bekend wie dat dan is.




                                                                     5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 5 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 6 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


24. De voorgaande werkwijze heeft een aantal consequenties die in het hiernavolgende betoog van de
    gemeente van belang zijn:

            1. De gegevens worden per status-moment realtime doorgestuurd. In het geval van status 1
            is dat onmiddellijk op het moment van de eerste waarneming van het MAC-adres in het
            sensorgebied. In het geval van status 2 is dat twee minuten nadat het MAC-adres door de
            sensor voor het laatst is waargenomen.

            2. Op het moment van doorsturen worden de MAC-adressen vrijwel direct, namelijk na
            enkele milliseconden gehasht, zodat de server uitsluitend een gehasht gegeven ontvangt. Op
            de sensor blijft geen MAC-adres of een tot een individu herleidbaar gegeven achter. Op de
            server kan het gehashte en getruncate gegeven vanwege de oneway hashing niet terug
            herleid worden tot het MAC-adres.

            3. Doordat er op zijn minst enige minuten zitten tussen het moment dat een MAC-adres voor
            het eerst door de sensor wordt opgepikt en het moment dat de telling in database (de korte
            termijn tabel) wordt ingeschreven, kan er nooit sprake zijn van real time identificatie van de
            persoon van wiens device het MAC-adres is opgepikt. Deze persoon is inmiddels (ongeveer) 3
            tot 7 minuten uit het sensorgebied verdwenen.

25. Dan iets over de MAC-adressen die zeer tijdelijk door de sensor worden opgevangen en worden
    gehasht. Er worden geen MAC-adressen permanent bewaard en er zijn bijvoorbeeld ook geen lijsten
    of databases met MAC-adressen voorhanden. Bureau RMC/PFM kan zich geen toegang verschaffen
    tot de MAC-adressen op de sensoren. Het betreft zeer tijdelijke opslag op een werkgeheugen (enkele
    milliseconden), niet op een harde schijf (of iets dergelijks) die op afstand is uit te lezen. Bovendien is
    er geen softwareprogramma of interface voorhanden, zo begreep het college van B&W Enschede,
    waarmee MAC-adressen digitaal uitgelezen zouden kunnen worden. In de praktijk zou men de sensor
    open moeten schroeven om zich fysiek toegang te verschaffen tot het werkgeheugen. De elektriciteit
    mag daarbij niet worden uitgeschakeld; bij uitschakelen van de stroom wordt het werkgeheugen
    namelijk direct gewist. Het betreft slechts een werkgeheugen, er is geen sprake van (permanente)
    opslag. Het uitschakelen van de elektriciteit zou derhalve betekenen dat alle gegevens op het
    werkgeheugen verloren gaan. Het losschroeven van de sensor die nog op stroom zit aangesloten is
    daarentegen een gevaarlijke bezigheid. Al met al geen haalbare kaart.

    2.3.     Opgevangen MAC-adres op sensor geen persoonsgegeven
26. Primair stelt de gemeente zich op het standpunt dat de MAC-adressen die de sensor opvangt, al dan
    niet in combinatie met een locatiegegeven, niet direct dan wel indirect tot identificatie van een
    individuele natuurlijke persoon kan leiden.

27. Allereerst betwist het college van B&W Enschede de constatering van de AP dat een MAC-adres,
    bijvoorbeeld in combinatie met een locatiegegeven, in sommige situaties een natuurlijke persoon
    zou kunnen identificeren, niet. Het college van B&W Enschede wil echter benadrukken dat pas van
    directe of indirecte identificeerbaarheid sprake zou kunnen zijn, indien er sprake is van (koppeling
    met) bijkomende gegevens. Slechts die gegevens in samenhang maken dat er sprake zou kunnen zijn
    van een gegeven dat tot een individu te herleiden zou zijn, een persoonsgegeven in de zin van de
    AVG dus.

28. Laten we dit illustreren met een voorbeeld: stel er is een groep van 100 mensen bijeen. Als een van
    de personen uit die groep, zonder dat de rest daarvan op de hoogte is, het MAC-adres van zijn
    smartphone opschrijft, dan weet de rest van die groep niet van welke telefoon dat MAC-adres
    afkomstig is, laat staan welke persoon daar eigenaar van is. Zij weten echter wel wat het MAC-adres
    is en ook de locatie waar het zich afspeelt. Toch maakt die informatie niet dat we weten welke

                                                        6
</pre>

====================================================================== Einde pagina 6 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 7 ======================================================================

<pre>                                    ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    persoon eigenaar van de smartphone is. Dat MAC-adres zou alleen dan een tot die persoon
    herleidbaar gegeven kunnen zijn, indien door toevoeging van andere gegevens duidelijk wordt van
    welke smartphone dat specifieke MAC-adres is én wie daarvan de eigenaar is. De AP behandelt in
    haar rapport een MAC-adres ten onrechte als een soortement uniek identificatienummer voor een
    individu, een natuurlijk persoon. Dat is in de ogen van het college van B&W Enschede onjuist. Een
    MAC-adres is, mits niet gespoofed, niets meer dan een uniek identificatienummer van een apparaat.
    Dat kan een smartphone zijn, maar ook een printer of een iPad of een ander apparaat dat wifi-
    signalen uitzendt. Het zegt nog niets over een individu. Het college van B&W Enschede legt hierna uit
    waarom zij ook in dit concrete geval die mening is toegedaan.

29. In bovenstaande zienswijze vindt het college van B&W Enschede steun in diverse publicaties. Zo
    schrijft de Minister voor Rechtsbescherming, Sander Dekker, op 3 juni jl. aan de Vereniging van
    Nederlandse gemeenten1 over wifi-tracking – waar in deze casus overigens pertinent geen sprake
    van is, aangezien het louter en alleen gaat over passantentellingen – dat de combinatie van gegevens
    kan leiden tot een persoonsgegeven. Meer precies schrijft hij:

                “Bij de toepassing van wifi-tracking worden zogenaamde MAC-adressen, een unieke code in
                het mobiele apparaat van de gebruiker, alsmede het serienummer van het betreffende
                apparaat, in combinatie met de locatie en het tijdstip
                verwerkt en opgeslagen. Deze gegevens kunnen voorts worden gecombineerd met gegevens
                uit andere toepassingen zoals camera-beelden of persoonlijke bonuskaarten. De combinatie
                van deze gegevens zorgt ervoor dat natuurlijke personen indirect identificeerbaar worden.”

30. Bij wifi-tracking gaat het dus om 1) de opslag van MAC-adressen in combinatie met de locatie en het
    tijdstip; die gegevens worden vervolgens 2) gecombineerd met andere gegevens zoals camera-
    beelden of bonuskaarten en die 3) combinatie kan vervolgens maken dat de gegevens indirect
    herleidbaar zijn tot individuele natuurlijke personen.

31. De wifi-trackingmethode die de Minister beschrijft is een hele andere methode dan de wijze waarop
    de passantentellingen in Enschede plaatsvinden. Immers, ten eerste wordt in casu een MAC-adres
    niet opgeslagen, maar door de sensor slechts zeer tijdelijk waargenomen en na binnenkomst,
    letterlijk in milliseconden, direct gehasht. Er vindt uiteindelijk alleen een telling plaats en er is geen
    sprake van dat deze gegevens worden gecombineerd met andere (persoons)gegevens en daarmee
    indirect herleidbaar zouden zijn tot een natuurlijke persoon.

32. De Minister verwijst voorts in zijn brief naar een nieuwsbericht op de website van uw Autoriteit. In
    dat concrete nieuwsbericht gaat het echter over wifi-tracking in onder andere winkels, waarbij door
    middel van koppeling van aanvullende gegevens als (real-time) camerabeelden en bonuskaarten,
    identificatie plaats zou kunnen vinden. Het college van B&W Enschede leest daarin dat als die
    aanvullende gegevens ontbreken, en er dus alleen sprake is van een MAC-adres met een (grof)
    locatiegegeven, identificatie net zo goed niet mogelijk zou kunnen zijn. Dat is in casu ook het geval.
    Sterker nog: in casu is het MAC-adres ook nog eens gehasht en getruncate. De AP neemt in haar
    rapportage in de ogen van het college van B&W Enschede te snel aan dat er sprake is van
    herleidbaarheid, en doet daarbij steeds een beroep op het (oudere) advies van Working Party 29
    (hierna: ‘WP29’), de voorloper van de European Data Protection Board (‘EDPB’).2

33. De gemeente leest datzelfde advies bovendien anders. Uit deze publicatie van WP29 blijkt
    uitdrukkelijk dat het enkele MAC-adres niet als persoonsgegeven wordt beschouwd. Een MAC-adres
    is volgens WP29 pas een persoonsgegeven als er sprake is van een combinatie met andere gegevens.

    1   Brief Minister voor Rechtsbescherming Sander Dekker, d.d. 3 juni 2020 aan VNG, met onderwerp ‘Brief Wifi-tracking VNG’.
    2   WP29, Advies 13/2011 over geolocatiediensten op slimme mobiele apparaten, WP185, 16 mei 2011

                                                                  7
</pre>

====================================================================== Einde pagina 7 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 8 ======================================================================

<pre>                                 ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    In casu is er echter geen sprake van combinatie van de MAC-adressen met andere gegevens. Zo
    worden er geen direct identificerende gegevens, zoals de naam of het adres van een betrokkene
    verwerkt en ligt hun identiteit ook niet op andere wijze vast (bijvoorbeeld in een klantsysteem). Het
    enige andere gegeven dat in dit verband mogelijk een rol zou kunnen spelen is een (grof)
    locatiegegeven. Dit locatiegegeven is in casu echter te onnauwkeurig om in samenhang met een
    MAC-adres een individu te kunnen identificeren. WP29 schrijft daarover: ‘(…) in zeer dichtbevolkte
    gebieden zal het MAC-adres, ook als er informatie over de signaalsterkte beschikbaar is, op
    verschillende appartementen wijzen als mogelijke locatie van het toegangspunt. In deze
    omstandigheden is het zonder onredelijke inspanningen niet mogelijk om precies vast te stellen wie
    de bewoner is van het appartement waar het toegangspunt zich bevindt.’ Die situatie doet zich in
    casu ook voor. De wifisterkte zegt immers niets over de locatie van de device in het sensorgebied.3
    Het locatiegegeven is, zoals verderop in deze zienswijze wordt toegelicht, namelijk zo ruim dat het
    meerdere straten in de Enschedese binnenstad kan omvatten. Bovendien kan dit (grove)
    locatiegegeven – zoals eveneens verderop in deze zienswijze nader zal worden toegelicht – niet tot
    realtime identificatie leiden. Het is dan ook niet mogelijk om zonder onredelijke inspanningen aan de
    hand van het MAC-adres en een niet realtime verwerkt grof locatiegegeven een individu te
    identificeren. Zeker niet op een drukke en dichtbevolkte locatie als de Enschedese binnenstad. Zie
    voor een voorbeeld van passantentellingen de bijgevoegde rapportages in Bijlage 1. Zie bijvoorbeeld
    de telling van de Kalanderstraat waar in een uur tijd ruim 1200 passanten voorbijkomen.

    2.3.1. Herleidbaarheid eis voor identificatie
34. Een persoonsgegeven moet in ieder geval herleidbaar zijn tot een individu, een natuurlijke persoon.
    Om te bepalen of een natuurlijke persoon identificeerbaar is, moet rekening worden gehouden met
    alle middelen waarvan redelijkerwijs valt te verwachten dat zij door de
    verwerkingsverantwoordelijke worden gebruikt om een individu te identificeren (direct of indirect).
    Daarbij moet rekening worden gehouden met alle objectieve factoren, zoals de kosten en de tijd
    benodigd voor identificatie. De identiteit moet zonder onevenredige inspanningen kunnen worden
    vastgesteld. Terecht wordt aangenomen dat iets geen persoonsgegeven is, als de betrokkene niet of
    slechts met disproportionele aanwending van middelen, geld of mankracht kan worden achterhaald.
    Het college van B&W Enschede is van mening dat dat laatste in casu het geval is. Als je in casu al tot
    een individu zou kunnen herleiden – quod non –, dan kan dat uitsluitend door maatregelen die
    praktisch ondoenlijk zijn. In die zin blijft een eventuele mogelijkheid niet meer dan een theoretische
    mogelijkheid, dat is echter onvoldoende om van daadwerkelijke identificatie van een betrokkene te
    kunnen spreken.

35. Het college van B&W Enschede vindt in dat kader steun voor haar stelling in de memorie van
    toelichting behorende bij de Wet bescherming persoonsgegevens. Deze toelichting is – aangezien de
    definitie van persoonsgegevens onder de AVG inhoudelijk niet is gewijzigd – volgens het college B&W
    Enschede nog steeds van belang. De memorie van toelichting geeft expliciet aan (onderstrepingen
    college B&W Enschede):

             “Niet elk technisch of toevallig verband tussen een gegeven en een persoon is dus voldoende
             om dat gegeven een persoonsgegeven te doen zijn. Anders dan de Registratiekamer in haar
             advies stelt is niet vereist dat iedere mogelijkheid de gegevens met betrekking tot personen te
             gebruiken, is uitgesloten. Is deze mogelijkheid weliswaar theoretisch aanwezig maar is
             ondenkbaar dat dit ook daadwerkelijk gebeurt, dan kan ervan worden uitgegaan dat de
             gegevens niet als persoonsgegevens worden aangemerkt.”4



    3 Zie in dat kader ook WP29, Advies 13/2011 over geolocatiediensten op slimme mobiele apparaten, WP185, 16 mei 2011,
    pagina 12.
    4 Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 47.



                                                              8
</pre>

====================================================================== Einde pagina 8 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 9 ======================================================================

<pre>                                  ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


36. Kortom, indien identificatie slechts een theoretische mogelijkheid is, dan is er geen sprake van een
    persoonsgegeven. Dezelfde conclusie kan volgens het college van B&W Enschede ook worden
    getrokken uit het recentelijk ingediende wetsvoorstel “Tijdelijke wet informatieverstrekking RIVM in
    verband met COVID-19”. In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel geeft de regering
    uitdrukkelijk aan dat een theoretische mogelijkheid om in bepaalde situaties geaggregeerde
    locatiedata te kunnen herleiden tot individuen, niet zonder meer met zich meebrengt dat die
    identificatie daadwerkelijk plaatsvindt.5 Volgens de regering is het namelijk redelijkerwijs niet te
    verwachten dat er middelen worden ingezet om een individu te identificeren. Bijvoorbeeld de
    daarvoor benodigde kosten en tijd maken identificatie onwaarschijnlijk. Daarnaast ontvangt het
    RIVM alleen de totaal aantallen. Dat is vergelijkbaar met de situatie van de gemeente Enschede, die
    ook alleen totaalrapportages van Bureau RMC ontvangt. Het college van B&W Enschede merkt in dit
    verband nog op dat volgens de regering de identificatie van individuen al redelijkerwijs valt uit te
    sluiten bij het verstrekken van gegevens aan het RIVM met een ondergrens van minimaal 15
    personen. In de Enschedese binnenstad worden er echter in de regel vele malen hogere
    passantenaantallen geteld. Zie wederom Bijlage 1. Het college van B&W Enschede licht verderop in
    deze zienswijze nader toe dat identificatie van individuen in het kader van wifitellingen in de
    Enschedese binnenstad praktisch ondoenlijk is.

37. Het college van B&W Enschede vindt voor haar stelling eveneens steun in de rechtsliteratuur. In zijn
    oratie6 d.d. 12 april 2013, stond prof. Mr. Zwenne stil bij de vraag wat men onder ‘identificeren’ zou
    moeten verstaan. Volgens hem gaat het erom dat de verwerkingsverantwoordelijke de ‘identiteit’
    van de persoon waar een gegeven op ziet, moet kunnen achterhalen. Een gegeven is nog geen
    persoonsgegeven omdat het iets zegt over iemand, en zelfs niet, zo stelt Zwenne, omdat het uniek is
    voor iemand. Slechts in combinatie met andere gegevens is identificatie wellicht mogelijk.

38. Daarnaast geldt, zoals de AP in haar rapport overigens zelf ook aanhaalt, het redelijkheidsaspect.
    Zwenne stelt dat een theoretische identificatiemogelijkheid onvoldoende is om te kunnen spreken
    van persoonsgegevens. Er kan alleen sprake zijn van identificeerbaarheid als dat geen onevenredige
    inspanning, kosten of tijd vergt.

39. Feitelijk zegt het Europese Hof van Justitie in de zaak Breyer / Duitsland7 hetzelfde. Als identificatie in
    de praktijk ondoenlijk is, kan er geen sprake zijn van een persoonsgegeven. Daarvan is in casu sprake,
    hetgeen het college van B&W Enschede hierna verder uiteen zal zetten.

40. Anders dan de AP stelt onder nr. 130 van haar onderzoeksrapport, stelt het college B&W Enschede
    zich op het standpunt dat er niet is voldaan aan de criteria uit het arrest Breyer / Duitsland om te
    kunnen spreken van persoonsgegevens. Het college B&W Enschede wijst er in dit verband op dat er
    bij de kwestie Breyer / Duitsland geheel andere omstandigheden en uitgangspunten een rol
    speelden. In die kwestie ging het namelijk om IP-adressen die werden bewaard, waarbij een derde
    partij juridische mogelijkheden had om de betreffende IP-adressen op te vragen. Het Hof van Justitie
    was daarom destijds van oordeel dat – doordat er wettige middelen beschikbaar waren, om bij een
    derde aanvullende informatie op te vragen, waarmee in combinatie met het bewaarde IP-adres een
    betrokkene kan worden geïdentificeerd – er sprake was van persoonsgegevens8. Dergelijke
    omstandigheden, spelen echter niet bij de wifitellingen in de Enschedese binnenstad. De MAC-
    adressen worden namelijk niet bewaard, maar direct op de sensor gehasht waarna het originele
    MAC-adres wordt verwijderd. Men kan dan ook niet bij de originele MAC-adressen komen. Daarnaast


    5 Kamerstukken II 2020/21, 35479, nr. 3, p. 6.
    6 Prof mr. G.J. Zwenne, ‘de verwaterde privacywet’, oratie uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar
    Recht en de Informatiemaatschappij aan de Universiteit Leiden, d.d. 12 april 2013.
    7 HvJEU 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer/Duitsland)
    8 HvJEU 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer/Duitsland), ro. 47 – 49.



                                                                9
</pre>

====================================================================== Einde pagina 9 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 10 ======================================================================

<pre>                                     ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    wordt elders in deze zienswijze toegelicht dat het praktisch ondoenlijk is in casu individuen te
    identificeren.

41. Het college B&W Enschede wijst voorts op de annotatie van mr. J.A.N. Baas bij de zaak Breyer /
    Duitsland. In die annotatie concludeert Baas dat het enkele IP-adres niet zonder meer als
    persoonsgegeven kan worden aangemerkt. Baas schrijft onder meer (onderstrepingen gemeente)9:

                “Het Hof verwijst weliswaar naar het doel van de verwerking, door aan te geven dat de
                bevoegdheid om gegevens op te vragen met name zal bestaan in het geval van
                cyberaanvallen, doch overweegt vervolgens in algemene zin dat IP-adressen
                persoonsgegevens zijn indien er wettige mogelijkheden zijn om de betrokkene te identificeren
                aan de hand van de bewaarde IP-adressen. Indien er hierbij verder geen beperking geldt
                wordt het begrip “persoonsgegeven” alsnog zodanig opgerekt dat er in de praktijk van een
                objectief criterium moet worden uitgegaan. Er is haast geen gegeven denkbaar dat zich er –
                afhankelijk van de context – niet voor leent om in combinatie met andere gegevens te worden
                gebruikt een betrokkene te identificeren of waaraan informatie overeen betrokkene kan
                worden ontleend. En er zijn altijd situaties denkbaar waarin er bevoegdheden bestaan om
                deze gegevens op enig moment te verwerken, bijvoorbeeld in geval van een misdrijf (vgl. ook
                de conclusie AG, par. 65). De toepasselijkheid van de gegevensbeschermingswetgeving zou
                onevenredig worden opgerekt indien al deze gegevens in alle gevallen als persoonsgegeven
                behandeld dienen te worden. Het lijkt daarom reëel om, in lijn met de door de advocaat-
                generaal beschreven visie van de Commissie, de strekking van het arrest beperkt te achten tot
                de omstandigheden van het geval, waarin de gegevens werden verzameld met het oog op
                toekomstige identificatie bij internetaanvallen (net zoals het Hof in rechtsoverweging 34
                benadrukt dat de vaststelling omtrent IP-adressen in Scarlet Extended geldt in de
                omstandigheden van die zaak). Een aanwijzing voor een dergelijke lezing kan worden
                gevonden in het feit dat het Hof zijn oordeel verbindt aan het geval dat het IP-adres “wordt
                geregistreerd telkens als een persoon een website bezoekt” en niet in algemene zin spreekt
                van verwerking van een IP-adres door een verantwoordelijke.”

42. De advocaat-generaal (‘AG’) bij de zaak Breyer / Duitsland schrijft in dit kader in diens conclusie
    (onderstrepingen gemeente)10:

                “63. De kern van de vraag is dus of het, om de dynamische IP-adressen als
                persoonsgegevens te kwalificeren, van belang is dat een heel specifieke derde – de
                internetprovider – over aanvullende gegevens beschikt die het in combinatie met die
                IP-adressen mogelijk maken de gebruiker te identificeren die een bepaalde website heeft
                bezocht.

                […]

                65. Deze zeer ruime uitlegging zou er in de praktijk toe leiden dat elke soort informatie als
                een persoonsgegeven wordt aangemerkt, ook al is die op zichzelf onvoldoende om de
                identificatie van een gebruiker mogelijk te maken. De mogelijkheid dat er een derde is die
                aanvullende gegevens bezit die met die informatie kunnen worden gecombineerd en daarom
                geschikt zijn om de identiteit van een persoon te onthullen, kan nooit met absolute zekerheid
                worden uitgesloten.




    9   HvJEU 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer/Duitsland), JBP 2016/82, aflevering 1, 2016, m.nt. J.A.N. Baas.
    10   Concl. A-G M. Campos Sánchez-Bordona, bij HvJEU 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:779 (Breyer/Duitsland).

                                                                  10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 10 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 11 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


            66. Naar mijn mening rechtvaardigt de mogelijkheid dat de ontwikkeling van de techniek,
            in een meer of minder nabije toekomst, de weg vrijmaakt voor steeds verfijndere
            instrumenten om informatie te verkrijgen en te verwerken, de waarborgen waarmee de
            persoonlijke levenssfeer op voorhand wordt omringd. De Uniewetgever heeft er bij het
            vastleggen van de relevante rechtscategorieën op het gebied van gegevensbescherming voor
            gezorgd dat daaronder gedragingen vallen die voldoende ruim en flexibel zijn geformuleerd
            om elke denkbare situatie te dekken.

            67. Ik ben echter van mening dat deze bezorgdheid – die trouwens heel legitiem is – er niet
            toe mag leiden dat de bewoordingen worden genegeerd waarin de wetgever zijn wil heeft
            uitgedrukt, en dat de systematische uitlegging van overweging 26 van richtlijn 95/46 zich
            moet beperken tot „de middelen waarvan mag worden aangenomen dat zij redelijkerwijs in
            te zetten zijn” door bepaalde derden.

            68. Net zoals overweging 26 niet doelt op elk middel dat door de voor de verwerking
            verantwoordelijke (in deze zaak de aanbieder van internetdiensten) in te zetten is, maar enkel
            op de middelen die deze „redelijkerwijs” zou kunnen inzetten, zo ook moet worden begrepen
            dat de wetgever met „derden” enkel diegenen bedoelt van wie, eveneens redelijkerwijs, mag
            worden aangenomen dat zij degenen zijn tot wie de voor de verwerking verantwoordelijke
            zich voor aanvullende gegevens voor de identificatie zal wenden. Dat zal niet gebeuren
            wanneer het contact met die derden in mankracht en in financiële zin feitelijk heel kostbaar,
            of praktisch ondoenlijk, of bij de wet verboden is. Anders zou het, zoals ik al eerder opmerkte,
            praktisch onmogelijk zijn om een onderscheid te maken tussen de verschillende middelen,
            want altijd is het denkbaar dat er een derde bestaat die – hoe onbenaderbaar hij ook voor de
            aanbieder van internetdiensten is – nu of in de toekomst kan beschikken over aanvullende
            gegevens die kunnen bijdragen tot de identificatie van een gebruiker.”

43. De A-G geeft dus eveneens aan dat bepaalde gegevens op zichzelf onvoldoende kunnen zijn om een
    individu te kunnen identificeren. Volgens de A-G mag het begrip persoonsgegeven niet zo ruim
    worden uitgelegd dat de bewoordingen, en dus de bedoelingen, van de wetgever worden genegeerd.
    De wetgever heeft immers bedoeld dat er slechts sprake is van een persoonsgegeven als een individu
    aan de hand van redelijkerwijs in te zetten middelen kan worden geïdentificeerd aan de hand van
    aanvullende gegevens. Indien dat praktisch ondoenlijk is, dan is er geen sprake van een
    persoonsgegeven.

44. Hetgeen in dit kader met betrekking tot IP-adressen wordt geschreven, geldt volgens het college
    B&W Enschede evenzogoed voor MAC-adressen. De toepasselijkheid van de
    gegevensbeschermingswetgeving zou onevenredig worden opgerekt indien het enkele MAC-adres,
    zelfs in combinatie met een grof locatiegegeven, zonder meer als persoonsgegeven dient te worden
    behandeld. Een MAC-adres is hooguit een persoonsgegeven als deze onder omstandigheden – aan
    de hand van redelijkerwijs in te zetten middelen – kan worden gecombineerd met andere gegevens.
    Zoals eerder reeds toegelicht is er echter geen sprake van andere gegevens die met het MAC-adres
    kunnen worden gecombineerd waardoor identificatie van een individu mogelijk is. Daar komt bij dat
    de strekking van het arrest Breyer / Duitsland beperkt dient te worden tot de omstandigheden
    waarin gegevens worden verzameld met het oog op de toekomstige identificatie van betrokkenen.
    Dat is in het geval van de wifitellingen in Enschede echter onmogelijk. Er wordt, anders dan in Breyer
    / Duitsland, geen lijst met MAC-adressen (of IP-adressen, zoals in Breyer / Duitsland het geval was)
    bijgehouden. Toekomstige identificatie is alleen om die reden al onmogelijk. De wifitellingen door
    Bureau RMC zijn nimmer gericht op identificatie van betrokkenen, maar slechts op het aggregeren
    van anonieme telgegevens over passanten en druktebeelden op een hoog niveau. In dat verband zijn
    er door Bureau RMC diverse maatregelen getroffen om identificatie onmogelijk te maken. Het is dan


                                                      11
</pre>

====================================================================== Einde pagina 11 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 12 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    ook redelijkerwijs niet mogelijk om de betrokkene op basis van diens MAC-adres in combinatie met
    aanvullende gegevens te identificeren.

    2.3.2. MAC-adres niet herleidbaar
45. Het college van B&W Enschede stelt zich op het standpunt dat een enkel MAC-adres, zelfs in
    combinatie met het gegeven dat de eigenaar van het bijbehorende apparaat zich op een bepaald
    moment in – of beter gezegd: ‘buiten’, hetgeen we hierna verder zullen toelichten – een bepaald
    (sensor)gebied bevindt, in de onderhavige situatie geen tot een identificeerbaar individu herleidbaar
    gegeven is.

46. Zulks zou alleen kunnen als er sprake is van een MAC-adres in combinatie met locatiegegevens en
    aanvullende gegevens, die tot identificatie zouden kunnen leiden. In dit geval wordt het MAC-adres
    op de sensor direct gehasht en verstuurd. Het inzien van de MAC-adressen op de sensor zelf is
    feitelijk onmogelijk. De gemeente verwijst hiervoor kortheidshalve naar de technische uitleg die zij
    eerder in deze zienswijze gaf. Het MAC-adres kan derhalve niet herleid worden tot een individu.
    Zulks kan het ook niet, in combinatie met het (grove) locatiegegeven.

47. De AP meent in randnummer 118 van haar onderzoeksrapport onder meer uit het ‘Sensor-ID’ te
    kunnen afleiden dat heel precies de locatie van een mobiel apparaat kan worden herleid. Er zou
    volgens haar dan ook sprake zijn van een locatiegegeven. Dit is feitelijk onjuist. Dat dit in de day-by-
    day bussiness zo wordt genoemd is wellicht logisch, maar feitelijk te kort door de bocht. Het Sensor-
    ID geeft op zich zelf namelijk niet aan waar de sensor zich exact bevindt (i.e. het adres). Deze
    informatie is in een andere tabel bij PFM opgeslagen. De data die worden verzonden vanaf de sensor
    hebben geen directe locatie gegevens bij zich. Het Sensor-ID is niet meer of minder dan een
    aanduiding van de sensor, het zegt nog niet waar de sensor zich exact bevindt. Bovendien komt het
    Sensor-ID pas voor het eerst in beeld bij het versturen van de gehashte MAC-adressen van de sensor
    naar de server. Door de gescheiden opslag kan koppeling van het Sensor-ID met het MAC-adres pas
    later in het telproces plaatsvinden. Vanaf dat moment is het MAC-adres echter niet meer
    voorhanden. Het MAC-adres wordt bij het versturen daarvan naar de server immers gehasht, en
    vervolgens getruncate. Identificatie, ook aan de hand van een zogenaamd locatiegegeven, kan
    derhalve niet plaatsvinden. Bovendien merkt het college van B&W Enschede op dat een Sensor-ID
    louter iets zegt over de locatie van de sensor zelf; derhalve niet de precieze locatie van de device,
    zoals hierna in de zienswijze nader zal worden toegelicht.

48. Het locatiegegeven meent de AP af te kunnen leiden uit het feit dat het MAC-adres zich in het
    sensorgebied bevindt én de wifi-sterkte wordt opgevangen. Daarmee wordt de suggestie gewekt dat
    met de wifi-sterkte zou kunnen worden berekend waar iemand zich bevindt. Los van de vraag of
    zulks technisch mogelijk is, geldt dat dit in casu in ieder geval niet mogelijk is. Naar het college van
    B&W Enschede van Bureau RMC/PFM begrijpt, heeft een sensor in potentie een bereik van tot wel
    70 meter rondom het meetpunt. Dat is anders dan de AP betoogt in nr. 19; volgens de AP zou een
    sensor een bereik van 20 à 30 meter hebben. De wifi-sterkte wordt door de sensor ook opgevangen,
    maar zulks geschiedt uitsluitend vanwege keuzes die men maakt welke wifi-sterktes wel mee tellen
    en welke niet. De wifi-sterktes worden niet gebruikt om de locatie van de device die het wifi-signaal
    uitstoot te bepalen of daar een indicatie van te krijgen. De wifi-sterkte is immers afhankelijk van een
    veelheid aan factoren. Zo begreep het college van B&W Enschede van Bureau RMC/PFM dat de
    sterkte alleen al per fabrikant kan verschillen. De locatie van de device die bij het MAC-adres hoort,
    kan door de sensor derhalve niet nauwkeurig worden bepaald.

49. Het MAC-adres in combinatie met dit (grove) ‘locatiegegeven’ kan derhalve evenmin tot identificatie
    van de betrokkene leiden.

50. De AP merkt in randnummer 109 van haar onderzoek op dat herleidbaarheid plaats kan vinden aan

                                                       12
</pre>

====================================================================== Einde pagina 12 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 13 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    de hand van een identificator, zoals een MAC-adres. Zij concludeert daarbij dat het woord ‘kan’ in
    artikel 4 aanhef onder 1 AVG, impliceert dat identificatie door middel van die identificator niet
    daadwerkelijk plaats hoeft te vinden. Daar gaat de AP in de ogen van het college van B&W Enschede
    echter te kort door de bocht. Door deze conclusie op deze manier te trekken, doet de AP alsof er per
    definitie sprake is van een tot een identificeerbaar individu herleidbaar gegeven, zodra er sprake is
    van een identificator, ongeacht of die identificatie plaatsvindt of niet. Dat is in de ogen van het
    college van B&W Enschede een onjuiste opvatting, die bovendien direct in strijd is met de aard van
    de definitie van ‘persoonsgegeven’. Iets is per definitie immers pas een persoonsgegeven als dit
    gegeven herleidbaar is tot een natuurlijk persoon, i.c. dus als identificatie uiteindelijk mogelijk is.

51. Het enkele feit dat de eigenaar van een device zich in (of juist buiten) een bepaald gebied bevindt –
    met een straal vanaf in potentie 70 meter rondom het meetpunt, hetgeen verderop in deze
    zienswijze zal worden gevisualiseerd –, is onvoldoende om als een concreet locatiegegeven te
    kunnen worden aangemerkt.

52. Op grond van het voorgaande concludeert de gemeente dat er geen sprake is van verwerking van
    persoonsgegevens, nu er op de sensor geen tot individuen herleidbare informatie wordt opgeslagen
    of verwerkt.

    2.4.    Gepseudonimiseerde / geanonimiseerde gegevens en leefpatronen ook geen
            persoonsgegevens
53. De AP meent dat ook op basis van de gepseudonimiseerde / geanonimiseerde gegevens leefpatronen
    kunnen worden gemaakt die herleidbaar zouden kunnen zijn tot een individu. De gemeente meent
    dat ook daar geen sprake van is. Dat licht ze in het hiernavolgende graag toe.

54. Allereerst iets over anonimiseringstechnieken. De AP gaat in randnummer 113 van haar rapport in op
    de anonimiseringstechnieken. Vervolgens concludeert zij dat de technieken die RMC toepast, niet
    kunnen worden aangemerkt als anonimiseringstechnieken. Van anonimisering kan in de ogen van de
    gemeente uitsluitend sprake zijn indien het gegeven dat geanonimiseerd wordt, zelf niet anoniem is.
    Het MAC-adres op zichzelf, maar ook in combinatie met een locatiegegeven is, aangezien de
    herleidbaarheid tot een individu in casu niet mogelijk dan wel praktisch ondoenlijk is, geen
    persoonsgegeven. Het risico op re-identificatie, zoals de AP dat in randnummer 113 van haar
    rapportage ziet, is derhalve non-existent. In casu is er sprake van one way hashing. Het terug
    herleiden van een eenmaal gehasht MAC-adres is (praktisch) onmogelijk. Zulks zou zo onevenredig
    veel rekenkracht vergen, zo duur en ingewikkeld zijn, dat daar geen sprake van kan zijn.

    2.4.1. Opvangen, hashen en versturen MAC-adressen door sensor
55. Zoals hiervoor uitgelegd en zoals de AP ook concludeert, is er sprake van een tweetal momenten
    waarop de gehashte MAC-adressen door de sensor worden verstuurd naar de server. Het
    zogenoemde status 1-moment, is het moment waarop het MAC-adres voor het eerst wordt
    waargenomen door de sensor. De passant die de device behorend bij dat MAC-adres bij zich draagt,
    komt dan het meetgebied binnen. Op het moment dat het MAC-adres op de sensor verschijnt, wordt
    deze direct gehasht en vervolgens verstuurd naar de server. Waar het gehashte gegeven als status 1
    moment wordt opgeslagen in het tijdelijke cache-geheugen van de server.

56. Op het moment dat het desbetreffende MAC-adres 2 minuten niet meer wordt opgepikt door de
    sensor, wordt het MAC-adres (onmiddellijk) opnieuw gehasht en als status 2-moment naar de server
    gestuurd. Het MAC-adres bevindt zich dan niet meer op de sensor.

57. Pas op dat moment bevindt zich in het cache-geheugen van de server een telbaar gegeven (1
    passant). Anders gezegd 1 passant = status 1 + status 2. Dit cache-geheugen wordt iedere 5 minuten
    ‘geleegd’ doordat de status 1 en status 2 tellingen worden weggeschreven in de database van de

                                                      13
</pre>

====================================================================== Einde pagina 13 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 14 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    server.

58. Pas vanaf dat moment, dus het moment dat het telbare gegeven zich in de korte termijn tabel
    bevindt, zou men in theorie toe kunnen komen aan het maken van leefpatronen zoals de AP die in
    figuren 7, 8, 9 en 10 van het rapport op tekent.

    2.4.2. Conclusie AP
59. De AP concludeert dat uit de gehashte en getruncate gegevens ook leefpatronen gedestilleerd
    kunnen worden die op zichzelf te herleiden zijn tot een individu. De gemeente is niet zonder meer
    met de AP oneens dat in theorie een leefpatroon gemaakt zou kunnen worden. Al spreken daar in
    casu ook een aantal argumenten tegen, die verderop in deze zienswijze worden uitgewerkt. De
    gemeente is echter van mening dat herleidbaarheid naar een individu op basis van een leefpatroon
    in casu niet mogelijk is. De gemeente neemt AP daarvoor graag mee in de chronologie en het
    tijdsverloop van een telling.

    2.4.3. Leefpatroon onbetrouwbaar
60. De leefpatronen die de AP uit de tellingen meent te kunnen abstraheren (figuren 7, 8, 9 en 10 van
    het rapport) kunnen ook niet tot identificatie van een natuurlijke persoon leiden omdat deze
    leefpatronen potentieel onbetrouwbaar zijn.

61. Nu real-time identificatie, zoals hierna door de gemeente uitvoerig uiteen zal worden gezet, niet
    plaats kan vinden, zou identificatie in de toekomst moeten plaatsvinden. Dat kan alleen als de AP
    uitgaat van de aanname dat een bepaald patroon zich ook in de toekomst zal voordoen. In de ogen
    van het college B&W van Enschede kan dat nooit de basis van een reële, indirecte, identificatie zijn.
    En al helemaal niet voor 1,8 miljoen unieke bezoekers. De AP stelt in haar onderzoeksrapport in nr.
    104 dat er sinds 25 mei 2018 jaarlijks van grofweg 1,8 miljoen unieke betrokkenen zouden zijn
    verwerkt. Dit betekent echter niet dat ook van 1,8 miljoen mensen een leefpatroon vast te stellen is.
    Profilering is immers alleen mogelijk als er van een pseudoniem meerdere tellingen worden
    verzameld. Naar de gemeente begreep worden in casu de meeste tellingen gedaan op basis van
    eenmalige tellingen. Zulks geldt voor om en nabij 70% van de tellingen.

62. Daarnaast kan er in de leefpatronen die de AP meent te kunnen abstraheren, theoretisch overlap
    plaatsvinden van meerdere devices, vanwege de truncating van de gehashte waarden. Het is niet op
    voorhand uit te sluiten dat twee of meer gehashte, en vervolgens getruncate, gegevens, dezelfde
    waarde krijgen. Dat zou betekenen dat het in theorie mogelijk is dat diezelfde waarde door de AP als
    één ‘individu’ wordt gezien en dus ten onrechte aan het leefpatroon van één persoon worden
    toegevoegd.

63. Voorts geldt dat niet alleen individuen devices met een MAC-adres bij zich hebben, maar dat zich ook
    diverse overige devices zoals pinapparaten, smart tv’s en printers in het gebied kunnen bevinden. De
    mogelijkheid bestaat dat deze devices geteld worden, waardoor zij uiteindelijk ten onrechte als een
    individu worden aangemerkt door de AP in een van de geschetste leefpatronen.

    2.4.4. Geen reële identificatiemogelijkheid
64. Belangrijker is echter dat de leefpatronen, al zouden ze betrouwbaar zijn (quod non), niet
    herleidbaar zijn tot een individu en derhalve niet als persoonsgegeven aangemerkt kunnen worden.

65. Deze enige mogelijke wijze van identificatie die de AP schetst, is identificatie door een medewerker
    van Bureau RMC/ PFM ter plaatse dan wel via camerabeelden op afstand. Deze enige
    identificatiemogelijkheid (door de AP als reële mogelijkheid aangenomen in de randnummers 127,
    128, 129 van haar rapport), is onwerkbaar of sterker nog: onmogelijk.


                                                     14
</pre>

====================================================================== Einde pagina 14 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 15 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


66. Zo geeft de AP in randnummer 127 van haar onderzoek aan, dat ter controle het MAC-adres van een
    device die een persoon bij zich heeft, aan die persoon gevraagd zou moeten worden. Voorop staat
    dat – als die persoon al gevonden kan worden binnen een straal van minimaal 20 tot in potentie 70
    meter rondom het meetpunt en dan nog eens binnen de drukte van dat moment – die persoon
    helemaal niet gediend zal zijn van het verzoek om het MAC-adres van zijn smartphone op te geven.
    De ongepastheid van een dergelijk verzoek geeft op zich al aan dat de mogelijkheid zoals de AP die
    schetst, niet meer dan een theoretische is. Bovendien geldt dat Bureau RMC/PFM helemaal geen
    MAC-adres tot haar beschikking heeft om dat MAC-adres te verifiëren. Het MAC-adres wordt immers
    direct gehasht en later geanonimiseerd. Het MAC-adres wordt bovendien niet vastgelegd in een lijst
    of bijv. een database, waardoor identificatie en controle achteraf niet plaats kan vinden.

    2.4.5. Geen (realtime) identificatie mogelijk
67. Een telling van een passant, ook wel een ‘streepje’ in de door de AP gemaakte ‘leefpatronen’, wordt
    in het snelste geval pas een aantal minuten nadat de persoon aan wiens device het MAC-adres
    toebehoort het sensorgebied heeft verlaten, geregistreerd. De AP geeft aan dat aan de hand van de
    leefpatronen, ook al komen deze voort uit gepseudonimiseerde en geanonimiseerde gegevens,
    identificatie plaats zou kunnen vinden door ter plaatse te gaan posten om te kijken welke persoon
    daar op dat moment loopt. Deze oplossing is echter absurd en technocratisch. Identificatie ter
    plaatse (dan wel per camera op afstand) kan niet plaatsvinden.

68. De gegevens worden niet realtime geteld door Bureau RMC/PFM. In dat kader verwijst de gemeente
    naar de visualisatie die zij eerder in deze zienswijze gaf, van het tijdsverloop tijdens het doorgeven
    van de telling van de sensor naar de server (status 1 en status 2). Realtime identificatie, toch echt
    noodzakelijk om een natuurlijk persoon te kunnen identificeren en ook het enige voorbeeld van
    identificatie dat de AP in haar rapport geeft, kan domweg niet plaatsvinden vanwege de vertraging
    die zich in de telsystematiek voordoet.

69. De gemeente geeft graag een voorbeeld om haar stelling kracht bij te zetten. De status 2-melding
    komt pas na 2 hele minuten nadat de device het meetgebied heeft verlaten, in het cachegeheugen
    van de server. Dat cachegeheugen wordt vervolgens in een cyclus van 5 minuten geleegd. Dat
    betekent dat de passantentelling behorend bij een status 1 én status 2, en dus een ‘streepje’ van het
    leefpatroon zoals de AP dat inzichtelijk heeft gemaakt, pas tussen een minuut of 3 en maximaal 7
    minuten in de korte termijn tabel verschijnt. Pas vanaf dat moment zou men, zoals de AP doet, een
    streepje kunnen zetten dat een opmaat zou kunnen zijn naar een leefpatroon.

70. Ervan uitgaande dat een medewerker van Bureau RMC/PFM direct nadat de telling in de korte
    termijn tabel wordt geregistreerd, in die tabel zou kijken en vervolgens direct een camera zou
    inschakelen om in het desbetreffende gebied te kijken, teneinde een poging te doen om de eigenaar
    van de device te identificeren, is die eigenaar al minimaal 3 minuten (tot wel 7 minuten) uit het
    sensorgebied. Anders dan de AP kennelijk lijkt te veronderstellen kan realtime identificatie alleen al
    vanwege het verloop van tijd niet plaatsvinden, ook niet met een camera op afstand. Bovendien kan
    met een camera niet achterhaald worden of die persoon ook daadwerkelijk een device heeft die een
    MAC-adres heeft dat correspondeert met het gehashte en getruncate (!) gegeven dat tot de telling
    heeft geleid. Ten overvloede; die identificatie kan ook niet ter plekke plaatsvinden omdat het
    desbetreffende MAC-adres Bureau RMC/PFM op dat moment niets meer zegt. Zij hebben dat MAC-
    adres immers niet (!).

    2.4.6. Zoekgebied te groot om redelijkerwijs te kunnen identificeren
71. Daarnaast is het zoekgebied domweg te groot. Alleen daarom al kan identificatie niet plaatsvinden.
    Het is niet zo dat, anders dan de AP lijkt te suggereren, op enigerlei wijze de exacte locatie van de
    device behorend bij het opgevangen MAC-adres, kan worden herleid. Die informatie ontvangt de
    sensor immers niet. Ook de wifi-sterkte (informatie die wel wordt opgevangen) maakt dat, zoals

                                                      15
</pre>

====================================================================== Einde pagina 15 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 16 ======================================================================

<pre>                                   ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    eerder uitgelegd, niet anders. Zoals hiervoor aangegeven, kunnen de sensoren in potentie een radius
    hebben van tot wel 70 meter. Dat is potentieel een enorm zoekgebied, waarbij dus geldt dat de
    desbetreffende, te identificeren, passant zich daar dus niet meer bevindt.11

72. Voorts zal die passant in de regel niet net buiten het sensor-gebied stil gaan staan. Men moet er
    rekening mee houden dat hij zich voortbeweegt. De gemiddelde wandelsnelheid is 4 tot 5 kilometer
    per uur. Dat betekent dat deze passant ruim 66 respectievelijk 83 meter per minuut kan lopen. In
    onderstaande illustraties geven wij weer hoe ver deze desbetreffende passant in potentie verwijderd
    kan zijn van sensor, sinds hij het sensorgebied verlaten heeft. De illustraties spreken ons inziens voor
    zich. Identificatie is redelijkerwijs niet mogelijk.12




    11 Anders zou de status 2 immers niet worden bereikt en zou er dus geen telling/streepje geregistreerd kunnen worden op
    basis waarvan een poging tot identificatie gedaan zou moeten worden.
    12 In onderstaande afbeeldingen houden we rekening met verschillende parameters, zo schetsen wij de situatie dat de

    passant 4 km per uur loopt en de situatie dat hij 5 km per uur loopt. Tevens houden wij rekening met de tijd sinds het
    verlaten van het sensorgebied. Zo gaan wij uit van het snelste scenario sinds het verlaten van het sensorgebied (3 minuten),
    en het langste scenario (7 minuten), alvorens de telling wordt geregistreerd. Daarnaast houden wij rekening met het
    verschil in sensorbereik van minimaal 20 tot in potentie 70 meter. Ter info: de sensorplekken zijn in deze illustraties
    willekeurig gekozen en komen niet noodzakelijkerwijs overeen met de plaatsen waar de sensoren daadwerkelijk zijn
    geïnstalleerd. Een en ander is uitsluitend ter illustratie. Daarbij geldt dat voor de kaarten waarin de 7-minutensituatie wordt
    inzichtelijk gemaakt, is uitgezoomd ten opzichte van de kaart voor de 3-minutensituatie. Anders zouden de cirkels buiten
    het kader komen. Er is derhalve sprake van een verschillende schaal tussen de beide varianten (3 minuten enerzijds, 7
    minuten anderzijds).


                                                                  16
</pre>

====================================================================== Einde pagina 16 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 17 ======================================================================

<pre>                               ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


   2.5.       Overzichten verspreiding betrokkenen – mogelijkheid identificatie

73. Voorbeeld 1: locatie sensor Oude Markt Enschede ter hoogte van Café Bluff, sensorbereik 70 meter,
    passant is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s)

          -   Bereik sensor 70 meter (1e cirkel)
          -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

          -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut
          -   66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 70 meter)

          -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
          -   83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 70 meter)




                                                      17
</pre>

====================================================================== Einde pagina 17 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 18 ======================================================================

<pre>                            ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


74. Voorbeeld 2: locatie sensor Oude Markt Enschede ter hoogte van Café Bluff, sensorbereik 70 meter,
    passant is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s)

       -   Bereik sensor 70 meter (1e cirkel)
       -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

       -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 66,67 meter per minuut
       -   66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 70 meter)

       -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
       -   83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 70 meter)




                                                    18
</pre>

====================================================================== Einde pagina 18 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 19 ======================================================================

<pre>                            ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -



75. Voorbeeld 3: locatie sensor Oude Markt Enschede ter hoogte van Café Bluff, sensorbereik 20 meter,
    passant is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s)

       -   Bereik sensor 20 meter (1e cirkel)
       -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

       -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut
       -   66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 20 meter)

       -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
       -   83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 20 meter)




                                                    19
</pre>

====================================================================== Einde pagina 19 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 20 ======================================================================

<pre>                            ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


76. Voorbeeld 4: locatie sensor Oude Markt Enschede ter hoogte van Café Bluff, sensorbereik 20 meter,
    passant is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s)

       -   Bereik sensor 20 meter (1e cirkel)
       -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

       -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut
       -   66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 20 meter)

       -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
       -   83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 20 meter)




                                                    20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 20 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 21 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


77. Voorbeeld 5: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 70 meter, passant
    is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s)

       -   Bereik sensor 70 meter (1e cirkel)
       -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

       -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut
       -   66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 70 meter)

       -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
       -   83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 70 meter)




                                                    21
</pre>

====================================================================== Einde pagina 21 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 22 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


78. Voorbeeld 6: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 70 meter, passant
    is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s)

       -   Bereik sensor 70 meter (1e cirkel)
       -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

       -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 66,67 meter per minuut
       -   66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 70 meter)

       -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
       -   83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 70 meter)




                                                    22
</pre>

====================================================================== Einde pagina 22 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 23 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


79. Voorbeeld 7: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 20 meter, passant
    is minimaal 3 minuten weg uit de cirkel(s)

       -   Bereik sensor 20 meter (1e cirkel)
       -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

       -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 67,67 meter per minuut
       -   66,67 meter x 3 minuten = 200 meter (2e cirkel; 200 meter + 20 meter)

       -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
       -   83,33 meter x 3 minuten = 250 meter (3e cirkel; 250 meter + 20 meter)




                                                    23
</pre>

====================================================================== Einde pagina 23 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 24 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


80. Voorbeeld 8: locatie sensor Ei van Ko Enschede ter hoogte van Jamin, sensorbereik 20 meter, passant
    is minimaal 7 minuten weg uit de cirkel(s)

        -   Bereik sensor 20 meter (1e cirkel)
        -   Gemiddelde wandelsnelheid volwassene: 4 – 5 km/u

        -   4000 meter (4 km) / 60 minuten = 66,67 meter per minuut
        -   66,67 meter x 7 minuten = 466,67 meter (2e cirkel; 466,67 meter + 20 meter)

        -   5000 meter (5 km) / 60 minuten = 83,33 meter per minuut
        -   83,33 meter x 7 minuten = 583,33 meter (3e cirkel; 583,33 meter + 20 meter)




    2.6.     Redelijkheid
81. Het college B&W Enschede brengt voornoemde redelijkheidseis bij de identificatie van de
    betrokkene, graag nogmaals in herinnering. De redenering die de AP in haar onderzoek volgt komt
    erop neer dat een medewerker van Bureau RMC dan wel PFM, voor zover hij daartoe technisch al in
    staat zou zijn en voor zover hij daartoe al operationeel bevoegd zou zijn, de facto naast de sensor
    moet gaan zitten (of op afstand met een camera) op het moment van opvangen van het MAC-adres
    door de sensor. Gezien het feit dat het MAC-adres direct wordt gehasht zou deze medewerker,
    direct, op de een of andere manier zich toegang moeten verschaffen tot het werkgeheugen van de
    sensor, zonder deze van de elektriciteit te halen. Dat is een fysieke operatie en die kan, naar wij van
    Bureau RMC/PFM begrepen niet zonder meer digitaal plaatsvinden. Een en ander hebben wij
    hiervoor toegelicht.

82. De AP moet er zich voorts rekenschap van geven dat er zich op drukke momenten honderden, zo niet
    duizenden mensen in het sensorgebied kunnen bevinden. Bovendien worden de gehashte data met
    een vertraging als telling geregistreerd. Hoe ziet de AP die (in)directe identificatie ter plekke dan
    precies voor zich? Al met al een irreëel scenario. In het licht van de eis dat een gegeven uitsluitend
    als persoonsgegeven is aan te merken als identificatie praktisch gezien ‘doenlijk’ is, is het

                                                       24
</pre>

====================================================================== Einde pagina 24 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 25 ======================================================================

<pre>                             ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


    onvoldoende om in dit concrete geval te kunnen spreken van een persoonsgegeven. Dat geldt zowel
    voor het MAC-adres, al dan niet in combinatie met een locatiegegeven, als voor het leefpatroon dat
    de AP uit de gehashte en getruncate gegevens abstraheert.

83. In randnummer 131 van haar rapport concludeert de AP dat identificatie ook plaats zou kunnen
    vinden door koppeling van de gegevens met de gegevens die worden verzameld via de smartcity-
    projecten in Enschede. Zij onderbouwt zulks geenszins. Nu de gemeente geen tot individuen
    herleidbare gegevens krijgt – zij krijgt immers alleen anonieme, geaggregeerde data waaruit slechts
    de aantallen bezoekers blijken – kan koppeling absoluut niet plaatsvinden. Dat gebeurt dan ook niet.

84. Overigens heeft de gemeente, anders dan de AP meent, helemaal geen mogelijkheid om kennis te
    nemen van eventueel tot individuen herleidbare gegevens bij Bureau RMC/PFM. Uit later aan te
    halen stukken blijkt dat Bureau RMC (destijds nog CityTraffic) die informatie niet aan klanten
    verstrekt. De enkele contractuele mogelijkheid is onvoldoende om aan te nemen dat de gemeente
    daadwerkelijk toegang tot bedoelde gegevens had en heeft. Bovendien twijfelt de gemeente of zij
    wel is aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke. Dat zou logischerwijs betekenen dat de
    bewerkersovereenkomst geen of beperkt gewicht zou hebben.


    3. VERANTWOORDELIJKHEID COLLEGE B&W ENSCHEDE

85. Voor het geval uw Autoriteit mocht oordelen dat er toch sprake is van persoonsgegevensverwerking,
    geldt het volgende. De AP stelt zich onder de nummers 149-152 uit haar onderzoeksrapport op het
    standpunt dat het college B&W Enschede kwalificeert als verwerkingsverantwoordelijke voor de
    litigieuze verwerkingen van persoonsgegevens in het kader van wifitellingen. Het college B&W
    Enschede wenst de AP in dit verband echter uitdrukkelijk te wijzen op een aantal omstandigheden
    die haar verantwoordelijkheid in dezen afbakenen. Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden
    in enerzijds de evidente verantwoordelijkheid van de gemeente voor het project op zichzelf en
    anderzijds de kwalificatie van de privacyrechtelijke ‘verwerkingsverantwoordelijke’.

    Initiatief passantentellingen door college van B&W Enschede
86. In de eerste plaats is het belangrijk om te benadrukken dat de verantwoordelijkheid van de
    gemeente is gebaseerd op haar rol als opdrachtgever jegens Bureau RMC. Het college heeft op 5
    september 2017 het besluit genomen om de passanten in de binnenstad te tellen, om daarmee
    inzicht te verkrijgen in de bezoekersaantallen. Aangezien de gemeente zelf niet over de middelen en
    technieken beschikte om deze passantentellingen uit te voeren, heeft zij daartoe een gespecialiseerd
    bureau in arm genomen: (de voorloper van) Bureau RMC. Het college B&W Enschede heeft derhalve
    de opdracht aan Bureau RMC geïnitieerd. Zij is opdrachtgever voor het uitvoeren van
    passantentellingen. Opdat de tellingen voor de gemeente de gewenste waarde zouden hebben,
    heeft de gemeente Enschede overleg gevoerd met Bureau RMC over de door Bureau RMC
    gesuggereerde locaties voor de sensoren.

    Passantentellingen ten behoeve van uitvoering overheidstaken gemeente Enschede
87. Dát de gemeente Enschede het initiatief heeft genomen om passantentellingen in de Enschedese
    binnenstad uit te (laten) voeren, is niet zo vreemd. Evenmin is het vreemd dat de gemeente de
    opdrachtverstrekking aan Bureau RMC voor het uitvoeren van passententellingen heeft geïnitieerd.
    De output van de passantentellingen is namelijk bijzonder waardevol voor de gemeente om
    gemeentelijke overheidstaken uit te kunnen voeren. De gemeente kan daarmee immers inzicht
    verkrijgen in diverse aspecten die van belang zijn om haar beleid op verschillende vlakken te kunnen
    baseren. Bijvoorbeeld ten aanzien van:

        -   de effecten van wegwerkzaamheden;

                                                     25
</pre>

====================================================================== Einde pagina 25 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 26 ======================================================================

<pre>                                     ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


           -    de vraag of – en zo ja, waar – het college dient in te grijpen in de openbare ruimte, zoals met
                betrekking tot de inzet van handhavers, de inrichting van de openbare ruimte, etc.;
           -    de effecten van haar investeringen in het kader van de aantrekkelijkheid en leefbaarheid van
                de binnenstad alsmede de aantrekkelijkheid van de binnenstad als evenementenlocatie,
                hetgeen een toetsingscriterium is voor eventuele subsidies voor evenementen;
           -    de effecten van besluiten over bijvoorbeeld het aantal koopzondagen en financiële
                consequenties daarvan voor de gemeente (bijvoorbeeld meer schoonmaakkosten);
           -    de effecten van haar investeringen in de binnenstadpromotie; bijvoorbeeld of deze
                investeringen meer bezoekers in de binnenstad aantrekken;
           -    de mogelijkheden voor acquisitie van (nieuwe) winkels en horeca in de binnenstad om de
                binnenstad onder meer bruisend en gevuld te houden;
           -    het vaststellen op welke dagen het zinvol is om jaarmarkten of gewone marktdagen in te
                stellen, af te schaffen of te wijzigen.

88. Het economische en culturele hart van de binnenstad van de gemeente Enschede is – net als bij veel
    andere gemeenten – een belangrijke uitgavenpost c.q. inkomstenbron. Het is dan ook niet
    verwonderlijk dat het college B&W Enschede om die reden belang heeft bij informatie over de
    activiteiten, de gebeurtenissen, de passantenaantallen in de binnenstad. Deze informatie is van groot
    belang om gedegen beslissingen te kunnen nemen over verantwoorde uitgaven en investeringen.

89. De hiervoor opgesomde doelstellingen worden in paragraaf 4 van deze zienswijze (in het kader van
    de grondslagen) nader toegelicht.

    Waarborging privacy en uitgangspunt tellingen door middel van wifi en geen tracking
90. Het college van B&W Enschede heeft van meet af aan privacy hoog in het vaandel staan. De
    gemeente stelt uitdrukkelijk voorop dat het uitgangspunt steeds is geweest tellingen te laten
    uitvoeren door middel van wifi sensoren en niet het “tracken” van passanten door middel van wifi.
    Dit onderscheid is van belang nu de term “wifi-tracking” lijkt te suggereren dat er individuele
    personen worden gevolgd (“tracken”). Dat is hier echter in het geheel niet aan de orde. Dit blijkt
    alleen al uit de opzet van het systeem van passantentellingen. Nooit is er enige sprake geweest van
    het volgen van personen, het verzamelen van (individuele) gegevens en het ter beschikking stellen
    daarvan aan de gemeente.

91. Zelf beschikte en beschikt het college B&W Enschede niet over (persoons)gegevens die ten behoeve
    van de uitvoering van de opdracht door Bureau RMC mogelijk worden verkregen. Het college B&W
    Enschede heeft ook nimmer persoonsgegevens ontvangen. Zij krijgt slechts geaggregeerde,
    statistische – niet tot individuen herleidbare – tellingen en bezoekersaantallen gerapporteerd. Van
    begin af aan is het uitgangspunt van het college B&W Enschede geweest dat er geen
    persoonsgegevens zouden worden verzameld, maar dat de tellingen volledig anoniem zouden
    worden uitgevoerd.13 Dat blijkt ook uit de tekst op de website van de gemeente Enschede
    (onderstrepingen college B&W Enschede):

                “In de Enschedese binnenstad worden passanten geteld via wifisensoren. Het gebied
                waarbinnen wordt geteld is herkenbaar aan de blauwe bordjes en betreft het horeca- en
                winkelgebied van onze binnenstad. De tellingen worden uitgevoerd door het Bureau RMC.
                Deze tellingen gebeuren anoniem. De resultaten van de tellingen zijn in te zien op de
                website binnenstadsmonitorenenschede.nl. Voor meer informatie over de manier van tellen,
                het anonimiseren van de tellingen, uitspraken van de Autoriteit Persoonsgegevens etcetera
                verwijzen wij u naar de website van Bureau RMC. “


    13   Zie collegebesluit van 5 september 2017, dossierstuk 26 onderzoeksrapport AP, Bijlage 2.

                                                                  26
</pre>

====================================================================== Einde pagina 26 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 27 ======================================================================

<pre>                              ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


92. De resultaten van de tellingen zijn overigens in te zien op de website:
    binnenstadsmonitorenenschede.nl. Daaruit blijkt dat er slechts statistische gegevens aan Enschede
    worden geleverd.

93. Uit artikel 3.1 van het Privacy Protocol CityTraffic evenals de privacyverklaring van PFM (dossierstuk
    12 bij het onderzoeksrapport) blijkt voorts (onderstrepingen college B&W Enschede):

            “De analyseresultaten worden uitsluitend op geaggregeerde basis gerapporteerd aan onze
            opdrachtgevers. Dit betekent dat de gegevens in deze rapportages niet meer terug te
            herleiden zijn tot persoonsgegevens van een passant en/of bezoeker, en evenmin tot de
            gegevens van een apparaat, dat een passant en/of bezoeker bij zich draagt. Wij verstrekken
            geen persoonsgegevens aan onze opdrachtgevers.”

94. Bureau RMC schrijft in paragraaf 5 van haar offerte “Bureau RMC Monitor Bezoekersstromen
    Binnenstad Enschede” van 9 januari 2017 (onderstrepingen college B&W Enschede):

            “Privacy

            Wij hechten er grote waarde aan dat er zorgvuldig met de passantengegevens wordt
            omgegaan. We leveren u in geen geval persoonsgegevens. In ons Privacy Protocol informeren
            wij u graag over de verwerking van de passantengegevens in het kader van onze
            dienstverlening. Tevens beoogt het Privacy Protocol onze opdrachtgevers te informeren over
            de wijze waarop wij met de Passantengegevens omgaan. De relatie met onze Opdrachtgevers
            is uitgewerkt in de met hen gemaakte afspraken over onze dienstverlening. Passanten kunnen
            zich uitschrijven via een opt-out. Via communicatie op websites van de opdrachtgever en
            stickers in het winkelgebied wordt de burger geïnformeerd over het onderzoek.”

95. En in haar brief aan de AP van 20 september 2018, pagina 2, geeft het College van B&W het volgende
    weer (onderstrepingen college B&W Enschede):

            “3. Een nadere toelichting op de noodzaak van deze wijze van het tellen van passanten: wij
            tellen al heel lang passanten in onze binnenstad. Hiermee toetsen we investeringen (in
            openbare ruimte, evenementen, marketing, etc.), evalueren we beleid en passen we beleid
            eventueel aan. De passantentellingen werden tot vorig jaar met de hand uitgevoerd. Omdat
            dit zeer arbeidsintensief is (en daarmee kostbaar), deden we dit maar 1 keer per jaar. Het was
            echter heel moeilijk om hier conclusies uit te trekken of een totaalbeeld op te baseren. De
            meetmomenten waren hiervoor te summier. Eén regenachtige teldag bepaalde het
            binnenstadsbezoek voor een heel jaar. Hiernaast moesten we bij iedere bijzondere
            gebeurtenis waar we meer over wilden weten (evenementen, koopzondagen, effecten van
            speciale ingrepen in de binnenstad, komst van de Primark, etc.) extra tellingen uit laten
            voeren. Dit is nu allemaal gebundeld in 1 opdracht (de opdracht aan City Traffic). Dit is
            uiteindelijk duurzamer, efficiënter en meer betrouwbaar. Hiernaast hebben we ook een
            alternatief onderzocht: tellen via de wifizenders die gratis wifi bieden voor bezoekers van de
            binnenstad. Het bleek echter dat het vertalen van gebruikers die een verbinding maken met
            een wifizender naar bezoekersaantallen niet zomaar mogelijk was. De betreffende
            wifizenders kunnen geen MAC-adressen versleutelen en we hebben geen algoritme om deze
            gegevens te vertalen naar nuttige informatie (aantallen mensen, verblijfsduur, verdeling van
            drukte, etc.). Daarom is besloten om deze optie niet te gebruiken.

            4. Een toelichting op de vraag waarom het uitvoeren van wifitellingen wel of geen verwerking
            van persoonsgegevens betreft:


                                                      27
</pre>

====================================================================== Einde pagina 27 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 28 ======================================================================

<pre>                                    ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


             Volgens de heersende leer – die overigens niet unaniem wordt aangehangen – is een MAC-
             adres een persoonsgegeven.14 Het uitvoeren van wifi-tellingen met behulp van MAC-adressen
             is zodoende een vorm van verwerking van persoonsgegevens. City Traffic hanteert daarom tal
             van beveiligings- en beschermingsmaatregelen bij de verwerking van de gegevens. Zo
             versleutelt City Traffic de MAC-adressen op de sensor (op verzoek van uw Autoriteit), biedt
             City Traffic een opt out en is City Traffic daarnaast continu bezig met allerlei vormen van
             risicobeperking.

             Op basis van de tellingen levert City Traffic uitsluitend geaggregeerde telgegevens aan de
             gemeente Enschede. Die verwerken wij weer in onze digitale binnenstadsmonitor (zie ook
             punt 2). Als gemeente ontvangen wij op geen enkele wijze direct of indirect identificerende
             persoonsgegevens, noch hebben wij daar op enige andere wijze inzage in en/of toegang tot.
             Voorts hebben wij geen zeggenschap over de wijze waarop City Traffic de persoonsgegevens
             verwerkt, bewaart, etc.

             Wij zijn daarom van mening dat de (juridische) verantwoordelijkheid van de gemeente
             uitsluitend gebaseerd is op haar rol als opdrachtgever jegens City Traffic. De daadwerkelijke
             verantwoordelijkheid met betrekking tot de (verwerking van de ) persoonsgegevens berust bij
             City Traffic.”

96. Dat niet wordt beoogd om persoonsgegevens te verwerken in de zin van de AVG, blijkt overigens ook
    uit de in het verleden door de gemeente gehanteerde werkwijze om passanten te tellen (zoals
    hiervoor is aangehaald). De gemeente heeft in het verleden – voordat zij Bureau RMC inschakelde –
    de passanten in de Enschedese binnenstad handmatig laten tellen.15 Dat leverde ‘telgegevens’ en
    daarmee statistische informatie op een hoog aggregatieniveau op. Het handmatig tellen van
    passanten bleek echter tijdrovend en arbeidsintensief te zijn. Ook leverde deze werkwijze te
    onnauwkeurige statistische informatie op, aangezien de ‘teldagen’ momentopnames zijn. Dat is de
    reden waarom het college B&W Enschede Bureau RMC heeft ingeschakeld. Bureau RMC beschikt
    namelijk over wifitellingstechnieken waarmee sneller en nauwkeuriger statistische informatie over
    bezoekersaantallen kon worden verkregen.16

97. Kortom, de gemeente Enschede heeft tot op heden dan ook nimmer persoonsgegevens ontvangen.
    Daarnaast is zij er steeds vanuit gegaan dat zij zorgvuldig omgaat met de privacy in het kader van de
    passantentellingen. De gemeente was dan ook – net zoals Bureau RMC – in de veronderstelling dat
    de eventuele verwerking van persoonsgegevens in het kader van wifitellingen in overeenstemming is
    met de eisen die de AVG daaraan stelt, met name omdat de verzamelde gegevens direct worden
    gepseudonimiseerd en er allerlei maatregelen zijn getroffen waardoor identificatie van een individu
    onmogelijk c.q. praktisch ondoenlijk is.




    14 Dit behoeft enige nuance: een MAC-adres is niet zonder meer een persoonsgegeven. Een MAC-adres kan een
    persoonsgegeven zijn indien dat in combinatie met andere gegevens, bijvoorbeeld locatiegegevens, wordt verwerkt. Dat
    volgt uit de heersende leer zoals blijkt uit diverse documenten die op meerdere plekken in deze zienswijze reeds zijn
    aangehaald.
    15 Overigens is de gemeente van mening dat een handmatige telling per definitie tot identificatie leidt door degene die telt

    en in die zin minder privacyvriendelijk is dan de telling via wifi-sensoren. Het enige verschil zou zijn dat handmatige telling
    mogelijk niet onder de reikwijdte van de AVG zou vallen en er dus geen verwerking in de zin van die wet zou zijn. Dat maakt
    identificatie echter de facto niet minder mogelijk.
    16 Zie voor een nadere toelichting ook de brief d.d. 20 september 2018 van de gemeente Enschede aan de AP.



                                                                  28
</pre>

====================================================================== Einde pagina 28 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 29 ======================================================================

<pre>                                       ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      VERZOEK COLLEGE AAN AP TOT ONDERZOEK KWALIFICATIE GEMEENTE ALS
      VERWERKINGSVERANTWOORDELIJKE

  98. Het college van B&W Enschede stelt zich op het standpunt dat er in deze kwestie twee soorten
      verantwoordelijkheden zijn:

                  1. de contractuele verantwoordelijkheid van de gemeente Enschede als opdrachtgever van
                  de opdrachtovereenkomst aan Bureau RMC, waarbij opdracht is gegeven om
                  passantentellingen uit te voeren;
                  2. de verantwoordelijkheid voor de verwerking van de persoonsgegevens.

  99. De gemeente meent primair dat zij weliswaar verantwoordelijk is voor het initiëren van de tellingen
      en dat zij daar ook gegronde redenen voor heeft, maar ook dat zij verantwoordelijk is voor het tel-
      project op zich zelf. De gemeente meent echter eveneens dat er gegronde aanwijzingen bestaan voor
      de conclusie dat zij niet aangemerkt zou moeten worden als verwerkingsverantwoordelijke in de zin
      van de AVG. Zij verzoekt de AP uitdrukkelijk die rolverdeling derhalve nader te onderzoeken én bij
      haar besluit in dezen te betrekken. Zij licht dat hierna nader toe.

100. Het college van B&W Enschede is vanzelfsprekend verantwoordelijk voor de opdrachtverstrekking
     aan Bureau RMC om de passantentellingen in de Enschedese binnenstad uit te voeren. Die
     verantwoordelijkheid neemt de gemeente derhalve ook. Nu zij aangesproken wordt door de AP wil
     zij zich voor wat betreft haar verantwoordelijkheid voor het feit dat er überhaupt tellingen worden
     uitgevoerd niet achter derden verschuilen. Als overheid heeft zij de juridische, maar vooral ook de
     morele, plicht om datgene te doen dat het beste is voor de stad, haar bewoners, bezoekers,
     werkgevers, werknemers en investeerders. De gemeente meent dat het uitvoeren van de
     passantentellingen, op de wijze zoals die door Bureau RMC wordt uitgevoerd, in dat kader passend
     is.

101. Het college heeft bij aanvang van de telling – in samenspraak met Bureau RMC - de keuze gemaakt
     om zichzelf aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke voor de eventuele
     persoonsgegevensverwerkingen in het kader van de wifitellingen. Zij is dan ook als zodanig
     aangeduid in de met Bureau RMC gesloten ‘bewerkersovereenkomst’.

102. In retrospectief vraagt het college zich echter af of die keuze of wel de juiste is geweest. De vraag of
     de gemeente Enschede is aan te merken als verwerkingsverantwoordelijke dient immers te worden
     beantwoord aan de hand van feitelijke omstandigheden die erop zouden moeten duiden dat zij
     feitelijk invloed heeft gehad op het doel van en de middelen voor de verwerking van
     persoonsgegevens.17

103. Het college van B&W Enschede werpt in dit verband de vraag op in hoeverre haar
     verantwoordelijkheid als opdrachtgever voor het uitvoeren van passantentellingen, in deze concrete
     situatie met zich meebrengt dat zij tevens de verwerkingsverantwoordelijkheid (in de zin van de AVG)
     draagt voor de persoonsgegevensverwerkingen. In de ogen van Enschede zijn dit evident twee
     wezenlijk verschillende verantwoordelijkheden. Ofwel, is de gemeente zonder meer
     verwerkingsverantwoordelijke voor de persoonsgegevensverwerkingen in het kader van
     wifitellingen, enkel en alleen omdat zij opdrachtgever is om de wifitellingen uit te voeren? Staat het
     nemen van het besluit om over te gaan tot passantentellingen gelijk aan het verstrekken van de
     opdracht c.q. het initiatief tot het verwerken van persoonsgegevens in de zin van de AVG? Het is de
     gemeente immers uitsluitend te doen om geaggregeerde en statistische – niet tot individuen
     herleidbare – informatie over de bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad inzichtelijk te

      17   Zie hiervoor o.m. WP29, Advies 1/2010 over de begrippen ‘verantwoordelijke’ en ‘verwerker’, (WP169), 16 februari 2010.

                                                                   29
</pre>

====================================================================== Einde pagina 29 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 30 ======================================================================

<pre>                                    ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      maken. De wijze waarop Bureau RMC die data verkrijgt is voor de gemeente van ondergeschikt
      belang. Zij oefent in privacyrechtelijke zin geen dan wel onvoldoende invloed uit om te kunnen
      spreken van het bepalen van doel en middelen van de vermeende verwerking. De feitelijke, maar in
      de ogen van de gemeente ook de juridische, verwerking van de persoonsgegevens in de zin van de
      AVG, vindt in zijn geheel plaats bij of door Bureau RMC/ PFM. De keuzes die daaromtrent gemaakt
      worden, worden ook niet door de gemeente gemaakt.

104. In de zaak Bluetrace18 worden een aantal aspecten opgesomd aan de hand waarvan kan worden
     vastgesteld of een partij – al dan niet – een verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG is.
     Het gaat om de volgende aspecten:

               • het bepalen van de doeleinden voor de gegevensverwerking;
               • het bepalen van de middelen die aangewend worden voor de verwerking;
               • het bepalen welke gegevens worden verwerkt;
               • het bepalen van de bewaartermijnen;
               • zeggenschap over de toegang tot de gegevens;
               • zeggenschap over de informatie die wordt verstrekt aan de betrokkene;
               • zeggenschap over het verstrekken van gegevens aan derden en/of naar partijen in landen
               buiten de EU;
               • de contractuele afspraken over gegevensverwerking tussen partijen.

105. Contractuele verhoudingen – zoals die in de met Bureau RMC gesloten bewerkersovereenkomst –
     zijn niet per definitie doorslaggevend. 19 Het college ziet in deze kwestie een aantal aanwijzingen op
     grond waardoor zij zich in retroperspectief afvraagt of zij wel verwerkingsverantwoordelijkheid in de
     zin van de AVG draagt.

106. De werking achter de wifitellingentechniek, de wijze waarop de gegevens worden verzameld, welke
     gegevens er precies moeten worden verzameld voor de gewenste output, de keuze voor hashing en
     truncating, de opslag en de (al dan niet in overleg) bewaartermijn,20 etc. worden bepaald door
     Bureau RMC. De gemeente heeft daarnaast geen toegang tot de persoonsgegevens die Bureau RMC
     onder zich heeft. Althans, de gemeente Enschede heeft geen zeggenschap over de toegang tot de
     gegevens. Daarnaast heeft de gemeente geen zeggenschap over het feit dat Bureau RMC gegevens
     aan derden verstrekt en of deze kunnen worden doorgegeven aan partijen in landen buiten de
     Europese Unie. Bureau RMC mag de verwerkte persoonsgegevens zelfs ‘verkopen’ aan derde
     partijen, zoals hierna wordt aangehaald. De gemeente Enschede is daar niet bij betrokken. Hoe ziet
     uw Autoriteit deze feitelijke aanwijzingen?

107. Gezien het voorgaande herhaalt het college nogmaals haar verzoek aan de AP om de kwalificatie van
     de rollen in privacyrechtelijke zin van de verschillende actoren nader te onderzoeken en uitdrukkelijk
     bij haar besluitvorming te betrekken.


      Gezamenlijke verwerkingsverantwoordelijkheid college van B&W Enschede en Bureau RMC?

      18 CBP, Wifi-tracking van mobiele apparaten in en rond winkels door Bluetrace, z2014-00944, p. 35 - 39,
      https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/sites/default/files/atoms/files/rapport_db_bluetrace.pdf
      19 https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/algemene-informatie-avg/verwerkers: “In de praktijk kan het

      soms lastig zijn om te bepalen of u verwerker of verwerkingsverantwoordelijke bent. Daarom vindt u in dit dossier het
      antwoord op veelgestelde vragen over hoe u dat bepaalt.” Zie ook: Kroniek Privacyrecht: anderhalf jaar AVG in vogelvlucht,
      P&I/1/2020, p. 2-23, op p. 5 onder het kopje “Rollen in de AVG: verwerkingsverantwoordelijken en verwerkers”.
      20 Zo heeft Bureau RMC recentelijk nog bepaald de bewaartermijn te verkorten, zo blijkt uit haar brief als bijgevoegd in

      Bijlage 2.


                                                                  30
</pre>

====================================================================== Einde pagina 30 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 31 ======================================================================

<pre>                                       ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


108. Indien en voor zover uw Autoriteit na nader onderzoek, zoals door de gemeente in de vorige alinea
     verzocht, toch van oordeel is dat de enkele opdrachtverstrekking om wifitellingen uit te voeren, per
     definitie met zich mee zou brengen dat het college is aan te merken als
     verwerkingsverantwoordelijke voor de verwerkingen van persoonsgegevens, dan wenst het college
     er subsidiair op te wijzen dat er een aantal aanwijzingen bestaan die erop duiden dat zij niet als enige
     partij de verwerkingsverantwoordelijkheid draagt. Hoewel dit in de bewerkersovereenkomst
     contractueel anders wordt aangeduid, zijn er aanwijzingen dat Bureau RMC (mede-
     )verwerkingsverantwoordelijke is voor de verwerking van persoonsgegevens in het kader van
     wifitellingen (zoals uw Autoriteit zelf ook al signaleert in uw rapport (nr.150)). Bureau RMC geeft
     namelijk in de eerste plaats in artikel 1.1 van het Privacy Protocol CityTraffic zelf aan dat zij
     verwerkingsverantwoordelijke is (onderstreping college B&W Enschede):

                  “CityTraffic is de verantwoordelijke voor de verwerking van de MAC-adressen door CityTraffic
                  en/of onze Partners in de zin van de Wbp, voor zover zij (alleen of gezamenlijk met anderen)
                  de doeleinden en de middelen van de verwerking van MAC-adressen bepaalt.”

109. In de tweede plaats is de opdrachtverstrekking door de gemeente aan Bureau RMC met betrekking
     tot de passantentellingen gericht op het verschaffen van inzicht aan de gemeente in de
     geaggregeerde en statistische – niet tot individuen herleidbare – informatie over de
     bezoekersaantallen. De gemeente laat Bureau RMC vrij in de wijze waarop Bureau RMC deze
     opdracht uitvoert. Er is weliswaar een bewerkersovereenkomst gesloten waarin staat dat Bureau
     RMC persoonsgegevens ontvangt van de gemeente Enschede en dat zij volgens de instructies van de
     gemeente handelt (quod non), feitelijk ligt de werkwijze totaal anders zoals uw Autoriteit zelf ook in
     uw onderzoek heeft geconstateerd. Het is dan nu eenmaal niet zo dat het college B&W Enschede
     aan Bureau RMC kaders en/of voorwaarden voorschrijft waarbinnen persoonsgegevens moeten
     worden verwerkt, laat staan dat dat gerichte of vastomlijnde kaders of voorwaarden zouden zijn.
     Uiteraard geeft de gemeente als verantwoordelijke voor het project op zich zelf, wel kaders mee
     voor de output die zij wenst te verkrijgen.

110. Het college B&W Enschede wijst in dit verband op de publicatie van WP29 over de begrippen
     ‘verantwoordelijke’ en ‘verwerker’, waarin een aantal criteria zijn vastgesteld om de hoedanigheid
     van partijen te duiden.21 Deze criteria wijzen er in de ogen van de gemeente op – Bureau RMC
     (mede-)verwerkingsverantwoordelijke is.

111. Bovendien kan Bureau RMC – zoals blijkt uit het gespreksverslag “Onderzoek ter plaatse bij Bureau
     RMC” van de AP d.d. 29 mei 2019 – zelf de verzamelde persoonsgegevens en geaggregeerde
     informatie ‘verkopen’ aan derden:

                  “We hebben recht op een afslagbestand. Dit is een kopie en wij mogen deze data gebruiken
                  voor eenieder die een aanvraag doet over bijvoorbeeld drukte op een bepaalde plek in de
                  binnenstad in Enschede. Dus als bijvoorbeeld Hunkemöller belt om te vragen hoe druk het in
                  hun straat in Enschede is, dan kan ik de data aan hen verkopen. Dit is een deel van ons
                  businessmodel.”

112. Kort en goed, de gemeente heeft geen dan wel een beperkt aandeel in de vermeende
     (persoonsgegevens)verwerkingen rondom de wifitellingen. De gemeente heeft immers slechts onder
     meer de opdracht voor de wifitellingen geïnitieerd en de locaties voor de sensoren in overleg met
     Bureau RMC aangewezen. Verder heeft de gemeente geen persoonsgegevens onder zich en verkrijgt
     zij hooguit geaggregeerde en statistische – niet tot individuen herleidbare – informatie over de
     bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad. De gemeente heeft ook geen dan wel beperkte

      21   WP29, Advies 1/2010 over de begrippen ‘verantwoordelijke’ en ‘verwerker’, (WP169), 16 februari 2010, p. 32 - 33.

                                                                    31
</pre>

====================================================================== Einde pagina 31 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 32 ======================================================================

<pre>                                ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      invloed op onder meer de vraag welke persoonsgegevens er precies moeten worden verwerkt, op
      welke wijze de verwerking via haar wifitellingstechnieken geschiedt, etc. Het college van B&W
      Enschede vraagt zich dan ook af in hoeverre zij – gelet op dit beperkte aandeel – ten volle de
      verwerkingsverantwoordelijkheid voor de persoonsgegevensverwerkingen zou moeten dragen.
      Volgens het college van B&W Enschede zou zij hooguit gezamenlijk verwerkingsverantwoordelijke in
      de zin van artikel 26 AVG, tezamen met Bureau RMC, kunnen zijn. Let wel: het college doelt hiermee
      uitdrukkelijk op (gezamenlijke) verwerkingsverantwoordelijkheid in de zin van de AVG en derhalve
      niet op haar – zoals zij reeds in deze zienswijze heeft erkend – verantwoordelijkheid als
      opdrachtgever voor de passantentellingen.

     Resumé
113. Kortom, het college van B&W Enschede meent dat er twee soorten verantwoordelijkheden moeten
     worden onderscheiden. Enerzijds haar verantwoordelijkheid als opdrachtgever voor de
     passantentellingen, het initiatief dat zij in dat kader heeft genomen, alsmede voor het project op
     zichzelf. Die verantwoordelijkheid staat volgens het college – zoals hiervoor reeds toegelicht – niet
     ter discussie. Anderzijds speelt de verwerkingsverantwoordelijkheid voor de
     persoonsgegevensverwerkingen in het kader van wifitellingen een rol. Het college vraagt zich af in
     hoeverre zij – ondanks dat zij het initiatief heeft genomen voor de opdracht tot passantentellingen
     en, voor zover zij daartoe in staat was, allerlei maatregelen heeft getroffen om de privacy van
     betrokkenen te waarborgen – de verwerkingsverantwoordelijkheid draagt. De gemeente zou
     hierover graag duidelijkheid krijgen en meent ook dat duidelijkheid hierover voor meerdere
     gemeenten en partijen in Nederland noodzakelijk is. Daarom zou zij primair graag zien dat de AP dit
     aspect nader onderzoekt en in haar besluitvorming meeneemt.
     Zij meent subsidiair in ieder geval dat haar aandeel in de persoonsgegevensverwerkingen heel
     beperkt is en dat zij hooguit als gezamenlijk verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 26
     AVG kan worden aangemerkt.


      4. COLLEGE B&W ENSCHEDE HEEFT WÈL EEN WETTELIJKE GRONDSLAG
      PRIMAIR: PUBLIEKE TAAK
      SUBSIDIAIR: GERECHTVAARDIGD BELANG

114. Voor het geval uw Autoriteit mocht oordelen dat het college van B&W Enschede (gezamenlijke)
     verwerkingsverantwoordelijke is, betoogt het college dat zij wèl degelijk een wettelijke grondslag
     heeft om persoonsgegevens te mogen verwerken.

115. Naar de mening van het college B&W Enschede stelt de AP zich in nrs. 162-168 onterecht op het
     standpunt dat de gemeente Enschede geen wettelijke grondslag zou hebben. Anders dan de AP
     meent zijn de grondslagen waar Enschede zich in casu op kan beroepen de volgende:

              “e) de verwerking is noodzakelijk voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van
              een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat aan de
              verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen;

              f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van
              de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de
              grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van
              persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de
              betrokkene een kind is.

              De eerste alinea, punt f), geldt niet voor de verwerking door overheidsinstanties in het kader
              van de uitoefening van hun taken.”

                                                        32
</pre>

====================================================================== Einde pagina 32 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 33 ======================================================================

<pre>                               ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -



116. Primair betoogt het college B&W Enschede dat de verwerkingen in het kader van wifitellingen
     kunnen worden gebaseerd op de grondslag ex artikel 6 lid 1 sub e AVG. Deze verwerkingen strekken
     er immers toe om een taak van algemeen belang, ook wel ‘publieke taak’ te behartigen en zijn
     daarvoor noodzakelijk. Subsidiair meent de gemeente dat de verwerking op artikel 6 lid 1 sub f AVG
     gestoeld kan worden nu, in dat geval, de gemeente kennelijk geen publieke taak zou hebben waar zij
     de verwerking op kan baseren, en zij derhalve niet verschilt van een private partij die een beroep op
     zijn gerechtvaardigd belang kan doen. De gemeente heeft alsdan immers een gerechtvaardigd belang
     bij de wifitellingen. Het college B&W Enschede zal dit hieronder nader toelichten.

      4.1. Grondslag e (verwerkingen noodzakelijk voor taak algemeen belang of taak openbaar gezag)

     4.1.1. Inleiding
117. Uw Autoriteit heeft in paragraaf 2.2 van het onderzoeksrapport (nrs. 11-14) geconstateerd dat de
     wifimetingen in Enschede worden uitgevoerd met als doel het meten van de effecten van
     investeringen van de gemeente Enschede in de binnenstad met het oog op een verantwoord omgaan
     met publieke gelden. De AP baseert zich daarbij op het collegebesluit van 5 september 2017 alsmede
     op hetgeen daarover is gepubliceerd op de website van de gemeente Enschede. De AP concludeert
     daaruit in nr. 162 dat de wifimetingen verwerkingen zijn in het kader van de gemeentelijke
     overheidstaken. In nr. 164 schrijft de AP dat overheidstaken taken van algemeen belang betreffen en
     als voorbeeld geeft zij het voeren van het dagelijks bestuur van de gemeente:

              “Zo is het college van B&W Enschede op grond van artikel 160 Gemeentewet bevoegd om het
              dagelijks bestuur van de gemeente te voeren.”

     4.1.2. Doel tellingen
118. Met passantentellingen kan inzicht worden verkregen in diverse aspecten die voor gemeenten van
     belang zijn om haar beleid op diverse vlakken te kunnen baseren en derhalve om invulling te geven
     aan de ‘publieke taak’ die zij als gemeente jegens haar inwoners heeft. Denk bijvoorbeeld aan:

              - het meten van effecten van wegwerkzaamheden. Vormen deze wel of niet de basis voor
              zorgen van ondernemers die zeggen vanwege wegwerkzaamheden minder bezoekers te
              ontvangen? Door tellingen kan worden gezien wat de effecten zijn van wegwerkzaamheden
              en of er extra maatregelen nodig zijn om bezoekers goed naar de binnenstad te geleiden. Een
              concreet voorbeeld daarvan speelde in Enschede toen de Oldenzaalsestraat en de
              Ripperdastraat gelijktijdig werden aangepakt. Veel ondernemers waren bang dat dit tot grote
              vermindering van bezoekersaantallen in de binnenstad zou leiden. Met de wifitellingen kon
              het college van B&W zien of de bezoekersaantallen in de Heurne en aan de westkant van de
              binnenstad werden beïnvloed en of het totaal aantal bezoekers verminderde.
              (Taak gemeente: zorgen voor goede bereikbaarheid winkels en bedrijven).

              - door middel van passantentellingen kan het college van B&W Enschede bepalen waar in de
              openbare ruimte in de binnenstad moet worden ingegrepen. De passantentellingen geven
              immers ook aan waar het wel of niet druk is. De gemeente kan daar rekening mee houden bij
              bijvoorbeeld de inzet van handhavers maar ook bij beslissingen over de inrichting van de
              openbare ruimte. De veiligheid van de stad en een goede inrichting van de openbare ruimte
              is een kernverantwoordelijkheid van de gemeente. De burgemeester van Enschede is
              verantwoordelijk voor de openbare orde en veiligheid in de gemeente ex artikel 172
              Gemeentewet.

              - de gemeente investeert veel in evenementen. De binnenstad is een belangrijke
              evenementenlocatie. Aantrekkelijkheid voor bezoekers is een toetsingscriterium voor

                                                      33
</pre>

====================================================================== Einde pagina 33 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 34 ======================================================================

<pre>                                ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


              subsidie op een evenement. Dit moet wel te toetsen zijn door middel van tellingen. De
              gemeente vindt het belangrijk om een aantrekkelijk leefklimaat te bieden aan haar inwoners
              en potentiële inwoners zoals studenten. Zulks is belangrijk voor de leefbaarheid van de stad,
              een kernverantwoordelijkheid van de gemeente jegens haar inwoners. Met de wifitellingen
              kan worden gemeten of deze investeringen daadwerkelijk de moeite waard zijn.

              - het meten van effecten van besluiten om bijvoorbeeld het aantal koopzondagen te houden.
              Ook dit speelt een rol bij het leefbaar en aantrekkelijk houden van de stad voor inwoners,
              potentiële inwoners, maar ook bezoekers, uit binnen en buitenland. Deze besluiten hebben
              immers ook financiële gevolgen voor de gemeente: meer kosten voor schoonmaak, meer
              kosten voor openbaar vervoer waar de gemeente bij moet leggen als de gemeente het aantal
              koopzondagen verruimd. Dit moet de gemeente tegen elkaar kunnen afwegen.

              - de gemeente investeert veel in binnenstadpromotie. Door het meten van de
              bezoekersaantallen wordt inzichtelijk of men de effecten daarvan terug ziet. Zulks is ook
              weer relevant voor het op peil houden van de leefbaarheid van de stad. Een
              kernverantwoordelijkheid van de gemeente.

              - de gemeente gebruikt de tellingen bij acquisitie van winkels en horeca. Hiermee kan zij
              laten zien hoe de bezoekersaantallen zijn per dag en per uur. Een ondernemer kan dan een
              weloverwogen besluit nemen om zich in de binnenstad te vestigen. Hierdoor blijft de
              Enschedese binnenstad bruisend en gevuld. De gemeente is verantwoordelijk voor de
              aantrekkelijkheid van de stad, ook op economisch vlak. Zulks zorgt voor werkgelegenheid,
              maar ook verhoogde belastinginkomsten. Zowel werkgelegenheid als het voeren van een
              gezond financieel (belasting)beleid behoren tot de topverantwoordelijkheden van de
              gemeente.

              - de gemeente gebruikt de tellingen bij het bepalen of en op welke dagen het houden van
              markten zinvol is. Op grond van artikel 160 lid 1 sub h is het college van B&W immers
              bevoegd om jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te
              veranderen.

119. Het economische en culturele hart van de binnenstad van de gemeente Enschede is – net als bij veel
     andere gemeenten – een belangrijke uitgavenpost c.q. inkomstenbron. Het college B&W Enschede
     heeft om die reden belang bij informatie over de activiteiten, de gebeurtenissen, de aantallen
     bezoekers en de bezoekersstromen etc. in de binnenstad. Deze informatie is van groot belang om
     gedegen beslissingen te kunnen nemen over verantwoorde uitgaven en investeringen.

120. Het doel van de tellingen heeft dan ook nooit verder gestrekt dan het verwerven van inzicht in de
     aantallen bezoekers en de bezoekersstromen in de binnenstad. Het uiteindelijke doel was niets meer
     of minder dan het creëren van een aantrekkelijke, toegankelijke binnenstad. Zoals hiervoor
     uiteengezet is die informatie belangrijk voor zowel de veiligheid en openbare orde, de
     werkgelegenheid, het voeren van financieel gezond beleid en de leefbaarheid van de stad. Al die
     zaken komen de inwoners, potentiële inwoners, bezoekers, potentiële bezoekers, maar ook mensen
     die emplooi hebben in de stad, direct ten goede. Goed en gedegen beleid op deze beleidsterreinen is
     de directe verantwoordelijkheid van de gemeente. Zie ook passages uit de formulering in het
     collegebesluit: “hoeveel passanten”, “hoeveel bezoekers”, “aantal bezoekers”, bezoekersstromen”,
     en dat alles met als uitgangspunt dat via de metingen geen link kan worden gelegd naar persoonlijke
     gegevens van de passanten.

121. Deze informatie is pas echt waardevol als het “continue” informatie is, dat wil zeggen niet uitsluitend
     informatie die is gebaseerd op incidentele gebeurtenissen (evenementen, markten, feesten, etc.).

                                                        34
</pre>

====================================================================== Einde pagina 34 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 35 ======================================================================

<pre>                                   ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -



122. Overigens vinden in Enschede al sinds jaar en dag tellingen plaats. Eerst handmatig. Handmatige
     tellingen kennen echter veel nadelen: dubbeltellingen kunnen niet worden voorkomen, en dus geven
     handmatige tellingen geen betrouwbaar beeld. Bovendien is dit zeer arbeidsintensief en dus
     kostbaar. In de ogen van de gemeente is de gekozen wijze van tellen juist privacy-vriendelijker dan
     handmatige tellingen. In het laatste geval ziet de teller immers per definitie welke persoon zich waar
     bevindt. In het eerste geval niet, hetgeen zij hiervoor uitvoerig heeft betoogd. Andere alternatieven
     voor tellingen dan via wifi zijn eigenlijk niet voorhanden. Er bestaan wel infraroodtellingen, maar ook
     deze methode haalt geen dubbeltellingen uit de tellingen.

123. Uit het voorgaande blijkt dat het de gemeente Enschede er om gaat om een veilige, bereikbare en
     comfortabele openbare ruimte voor alle burgers en een aantrekkelijke binnenstad voor ondernemers
     te creëren en te onderhouden. Dit komt wel degelijk voort uit publieke taken zoals het handhaven
     van de openbare orde en veiligheid, het creëren en houden van een gezonde fysieke leefomgeving
     en financieel beheer van de gemeentelijke uitgaven.

     4.1.3. Wifitellingen bij andere gemeenten
124. Dat druktemetingen in steden via wifi bij veel gemeenten voorkomt, blijkt uit het nieuws. Onlangs
     werden in Breda 50 sensoren opgehangen om wifimetingen uit te voeren. Uit het Algemeen
     Dagblad22:

               “Het hoofddoel van het meten van de bezoekersdrukte door het inzetten van wifi- tracking is:
               Het verzamelen van informatie over aantallen, dichtheden en stromen van voetgangers om
               slimmer maatregelen te treffen om drukte in goede baan te leiden. Hierdoor blijft de stad
               zowel op de korte, middellange en lange termijn comfortabel, bereikbaar en veilig en wordt
               de leefbaarheid vergroot. Waarbij ook de inrichting van de publieke ruimte, op de langere
               termijn, wordt verbeterd.

               Dit hoofddoel heeft 5 concrete subdoelen:

               -   Het vermijden en beheersen van onveilige situaties (veiligheid).
               -   Een goede bezoekersbereikbaarheid van publieksfuncties en goede doorstroming van het
                   verkeer in een groter gebied rond de drukke locaties (bereikbaarheid en doorstroming).
               -   Een kwalitatief hoogwaardige openbare ruimte waarin bezoekers zich welkom, veilig en
                   comfortabel voelen (kwaliteit en comfort).
               -   Betere inrichting van de publieke ruimte op de langere termijn.
               -   De ondernemers in de binnenstad meer inzicht geven in de bezoekersstromen. Daartoe
                   deelt de Gemeente Breda de geaggregeerde data (geen persoonsgegevens) met
                   ondernemers.”

125. De gemeente Breda beroept zich hierbij op de wettelijke grondslag ‘gerechtvaardigd belang’.23

      4.1.4. Taak algemeen belang of taak openbaar gezag

     4.1.4.1. Dagelijks bestuur
126. Artikel 160 lid 1 sub a Gemeentewet luidt:




      22 Algemeen Dagblad van 9 juni 2020: https://www.ad.nl/breda/bredase-sensoren-maken-drukke-situaties-in-de-stad-snel-
      zichtbaar-dit-maakt-de-binnenstad-veiliger~ad954496/.
      23 https://www.breda.nl/wifi-sensoren-en-uw-privacy.



                                                               35
</pre>

====================================================================== Einde pagina 35 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 36 ======================================================================

<pre>                                    ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


               “Het college is in ieder geval bevoegd: a. het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren,
               voor zover niet bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester hiermee is belast;[…]

127. En sub h:

               “h. jaarmarkten of gewone marktdagen in te stellen, af te schaffen of te veranderen.”


128. Artikel 212 lid 1 Gemeentewet luidt:

               “De raad stelt bij verordening de uitgangspunten voor het financiële beleid, alsmede voor het
               financiële beheer en voor de inrichting van de financiële organisatie vast. Deze verordening
               waarborgt dat aan de eisen van rechtmatigheid, verantwoording en controle wordt voldaan.”

129. Artikel 213 lid 1 Gemeentewet luidt:

               “De raad stelt bij verordening regels vast voor de controle op het financiële beheer en op de
               inrichting van de financiële organisatie. Deze verordening waarborgt dat de rechtmatigheid
               van het financiële beheer en van de inrichting van de financiële organisatie wordt getoetst.”

130. Artikel 172 lid 1 Gemeentewet luidt:

               ‘De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.’

131. In de Memorie van Toelichting bij de Gemeentewet staat (onderstrepingen college B&W Enschede):

               “Het dagelijks bestuur staat in de huidige Gemeentewet geformuleerd in een afzonderlijke
               bepaling (art. 160) en geldt vooral als een plicht van het college om te zorgen dat adequaat
               wordt gereageerd op alle aangelegenheden die typisch tot de dagelijkse bestuurs- en
               beheerstaak behoren. Explicitering in de vorm van meer uitgewerkte taken is niet goed
               mogelijk. Een dergelijke opsomming is bijna per definitie gedoemd niet sluitend te zijn. Het
               voeren van het dagelijks bestuur is in dit voorstel opgenomen in de opsomming van
               bevoegdheden die in ieder geval bij het college berusten. Het dagelijks bestuur omvat ook de
               dagelijkse behartiging van autonome taken en bevoegdheden.”24

132. Hoewel de wetgever dus expliciet heeft gekozen om geen opsomming van taken onder het begrip
     ‘dagelijks bestuur’ te brengen, blijkt hieruit wel dat een van de belangrijkste doelen is: het financiële
     beheer van de gemeente; het verkrijgen en behouden van een gezonde financiële situatie.
     Daartoe behoort in ieder geval het voorkomen van onverantwoorde uitgaven en investeringen, en
     daarnaast natuurlijk ook het verwerven van zoveel mogelijk inkomsten (uit o.a. leges, gemeentelijke
     belastingen, etc.). Met behulp van de informatie uit de wifitellingen kan college B&W Enschede tot
     het financiële beheer komen, zoals bedoeld als onderdeel van het dagelijks bestuur.25

133. De Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming
     schrijft over het publieke taakcriterium het volgende (onderstrepingen college B&W Enschede):

               […]Naar zijn aard is de publieke taak dynamisch en veranderlijk door de tijd heen. De grenzen
               van de publieke taak zijn niet altijd op voorhand scherp te trekken. […] Indien het noodzakelijk

      24Kamerstukken II 2000-01, 27 751, nr. 3 (Memorie van Toelichting), Wet dualisering gemeentebestuur, p. 61.
      25Zie in dat kader ook de financiële verordening van de gemeente.
      https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/XHTMLoutput/Actueel/Enschede/CVDR602293.html

                                                                36
</pre>

====================================================================== Einde pagina 36 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 37 ======================================================================

<pre>                                  ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


              is om voor de uitvoering van de publieke taak persoonsgegevens te verwerken, kan de
              wettelijke rechtsgrondslag voor de publieke taak tevens worden beschouwd als
              rechtsgrondslag voor de verwerking van persoonsgegevens. Het doel van de
              gegevensverwerking is daarbij naar zijn aard wel gebonden aan de uitoefening van die
              publieke taak, en de ruimte voor gegevensverwerking vindt hierin zijn begrenzing.

              De publieke taak en de gegevensverwerking moeten hun grondslag vinden in het in Nederland
              geldende recht. Dit hoeft echter niet uitputtend te zijn geregeld, en de publieke taak behoeft
              ook niet altijd in een wet in formele zin te zijn vastgelegd. Deze lezing strookt ook met het
              uitgangspunt van het EVRM inzake beperking van grondrechten, waarbij de beperking van
              het privéleven op grond van artikel 8, tweede lid, voorzienbaar moet zijn bij wet. Het begrip
              «voorzienbaar bij wet» wordt hierbij opgevat als een materieel wetsbegrip, dat niet beperkt is
              tot wetten in formele zin. In de kern gaat het erom dat het voor het individu kenbaar moet
              zijn dat zijn persoonsgegevens met betrekking tot een specifieke publieke taak worden
              verwerkt. Dit kan ook, zoals nu in sommige gevallen wordt aangenomen, volgen uit een
              samenstel van wettelijke regels die tezamen een publieke taak aanduiden. Het begrip
              publieke taak moet dus breed worden gelezen, mede in het licht van de overwegingen bij de
              verordening, maar die publieke taak moet wel voldoende duidelijk blijken uit nationaal
              recht.26

134. De AP miskent met haar stelling dat de gemeente een zeer brede taak heeft. De AP vernauwt die
     taak ten onrechte. Uit de Gemeentewet volgt dat de gemeente het ‘dagelijks bestuur’ van de
     gemeente moet voeren. Zulks is niet zomaar ruim geformuleerd, maar juist met een doordachte
     reden. Door zich op te stellen zoals de AP in haar rapport doet, vernauwt zij die taakstelling van de
     gemeente ten onrechte en gaat zij feitelijk op de stoel van de wetgever zitten. Die rol past haar
     vanzelfsprekend niet. De wetgever heeft deze taak doelbewust ruim geformuleerd.

135. In de ogen van de gemeente blijken haar verantwoordelijkheden, en in het verlengde daarvan de
     noodzaak tot het uitvoeren van de wifitellingen om aan die verschillende verantwoordelijkheden te
     voldoen, uit diverse (formele en materiële) wet- en regelgeving.

136. De verantwoordelijkheid voor voornoemde doeleinden, alsmede de nadere invulling van die
     doeleinden en de voornoemde wet- en regelgeving, blijken uit diverse (gemeentelijke) documenten.
     Zo blijkt de verantwoordelijkheid voor de bereikbaarheid en leefbaarheid van de stad, onder meer uit
     de retailagenda van de landelijke overheid, die door de gemeente is ondertekend.27 Voorts blijkt die
     verantwoordelijkheid van de gemeente uit de Visie bruisende binnenstad28 en de mobiliteitsvisie29.
     De verantwoordelijkheid van de gemeente voor de veiligheid en openbare orde, maar ook voor de
     leefbaarheid, wordt daarnaast ingevuld in bijvoorbeeld de APV van Enschede (evenementendeel
     daaruit), het toetsingskader evenementenvergunningen, de nadere regels voor terrassen, de
     gemeentebegroting en ook in de subsidieverordening.30 Zo kunnen de wifitellingen van groot belang

      26 Kamerstukken II 2017–18, 34 851, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 29-30.
      https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34851-3.html.
      27 https://www.enschede.nl/sites/default/files/Retailagenda.pdf.
      28 Diverse passages op: https://www.enschede.nl/ondernemers/bruisende-binnenstad.
      29 https://www.enschede.nl/nieuws/mobiliteitsvisie-enschede-ter-visie.
      30 De APV van de gemeente Enschede is te vinden op:

      https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Enschede/332923/CVDR332923_15.html.
      Zie daar artikel 2.24 e.v. Zie Toetsingskader evenementenvergunningen:
      http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/images/Enschede/i257735.pdf
            -    Artikel 2.25B lid 1 sub b en h;
            -    Paragraaf 5.1;
            -    Paragraaf 6;
            -    Paragraaf 7.2;

                                                             37
</pre>

====================================================================== Einde pagina 37 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 38 ======================================================================

<pre>                                        ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      zijn voor het bepalen of een vergunning al dan niet wordt verleend. Op basis van data uit het
      verleden kan de gemeente een inschatting van het aantal bezoekers van een vergunningsplichtig
      evenement maken.

137. Uit het voorgaande volgt naar de mening van college B&W Enschede ruimschoots dat het dagelijks
     bestuur uit de Gemeentewet een taak van algemeen belang is in de zin van de AVG (artikel 6 sub e).
     De AP constateert zelf ook dat de wifitellingen in het kader van de gemeentelijke overheidstaken
     worden uitgevoerd (nr. 162).

     4.1.5. Conclusie
138. Het college B&W Enschede concludeert op basis van het voorgaande dan ook dat zij voor de
     verwerking in het kader van wifitellingen een beroep kan doen op de grondslag ex artikel 6 lid 1 sub e
     AVG.

     4.2. Grondslag f (verwerkingen noodzakelijk voor gerechtvaardigd belang)
139. Voor het geval uw Autoriteit mocht oordelen dat het college B&W Enschede geen beroep toekomt
     op de grondslag ‘publieke taak’ (artikel 6 lid 1 sub e AVG) betoogt het college B&W Enschede
     subsidiair dat de verwerkingen in het kader van wifitellingen kunnen worden gebaseerd op de
     grondslag ex artikel 6 lid 1 sub f AVG. Deze verwerkingen strekken er immers toe om de
     gerechtvaardigde belangen van zowel het college B&W Enschede als derden – te weten de
     ondernemers, investeerders en bezoekers van de binnenstad in Enschede - te behartigen.

     4.2.1. Beroep overheid op grondslag gerechtvaardigd belang
140. De AP stelt onder randnummer 162 van haar onderzoeksrapport dat het college B&W Enschede geen
     beroep kan doen op deze grondslag. Volgens de AP worden de wifitellingen in het kader van de
     overheidstaken van de gemeente Enschede uitgevoerd. Derhalve zou, zo meent de AP, het verbod
     voor overheidsinstanties om een beroep te kunnen doen op een gerechtvaardigd belang voor
     ‘verwerkingen in het kader van de uitoefening van hun taken’ van toepassing zijn.

141. Het college B&W Enschede deelt dit standpunt van de AP evenwel niet, althans is van mening dat de
     AP voornoemd verbod niet aan haar kan tegenwerpen.

142. Het verbod voor overheidsinstanties om een beroep te kunnen doen op een gerechtvaardigd belang
     voor ‘verwerkingen in het kader van de uitoefening van hun taken’ is niet absoluut. Dat blijkt o.a. uit
     de onder randnummers 155 en 156 van het onderzoeksrapport van de AP aangehaalde passages uit
     de AVG en de memorie van Toelichting bij de UAVG. Overheidsinstanties kunnen op grond van het
     bepaalde in artikel 6 lid 1 AVG sub f louter geen beroep doen op een gerechtvaardigd belang indien
     de verwerking in het kader van de uitoefening van hun taken plaats vindt. De Memorie van
     Toelichting bij de UAVG is eveneens duidelijk (onderstreping college B&W Enschede):31




      Zie ook APV:
      https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Enschede/332923/CVDR332923_15.html. Bijv.:
           -    Artikel 2.25 lid 1 jo. artikel 2.25a lid 3 sub b en lid 4 sub c.
      Gemeentebegroting 2020, 3.2 duurzaam wonen, wonen, leven, werken. Zie: https://documenten.enschede.nl/3-2-
      duurzaam-wonen--leven--werken1998
      Subsidieverordening:
      https://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/xhtmloutput/Historie/Enschede/625406/CVDR625406_1.html
           -    Artikel 3 lid 2.

      31   Kamerstukken II 2017–18, 34 851, nr. 3, p. 37.

                                                              38
</pre>

====================================================================== Einde pagina 38 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 39 ======================================================================

<pre>                                   ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


               “Voor handelingen die buiten de uitoefening van de overheidstaken vallen, mag er wel een
               rechtsgrondslag worden aangenomen in het gerechtvaardigd belang van de organisatie. De
               overheid onderscheidt zich hierin dan immers niet wezenlijk van een private partij.”

143. Bovendien volgt uit een eerder advies van Working Party 29 over het begrip "gerechtvaardigd belang
     van de voor de gegevensverwerking verantwoordelijke het volgende (onderstrepingen college B&W
     Enschede):32

               “Vooruitkijkend is het ook van belang om er bij stil te staan dat de voorgestelde verordening
               in artikel 6, lid 1, onder f), specifiek bepaalt dat de grond van gerechtvaardigd belang "niet
               van toepassing [is] op de verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening
               van hun taken". Wanneer deze bepaling in werking treedt en ruim wordt geïnterpreteerd, en
               zo alle overheidsinstanties uitsluit van het gebruik van gerechtvaardigd belang als
               rechtsgrond, dan moeten de gronden van "taak van algemeen belang" en "openbaar gezag"
               van artikel 7, onder e), zo worden geïnterpreteerd dat ze overheidsinstanties enige flexibiliteit
               bieden, zodat in ieder geval hun behoorlijke beheer en functioneren gewaarborgd zijn, net
               zoals Verordening (EG) nr. 45/2001 nu wordt geïnterpreteerd.

               De desbetreffende laatste zin van artikel 6, lid 1, onder f), van de voorgestelde verordening
               kan ook zo worden geïnterpreteerd dat overheidsinstanties niet volledig worden uitgesloten
               van het gebruik van gerechtvaardigd belang als rechtsgrond. In dit geval moet de zinsnede
               "verwerking door overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken" in het
               voorgestelde artikel 6, lid 1, onder f), strikt worden geïnterpreteerd. Deze strikte interpretatie
               zou inhouden dat de verwerking voor het behoorlijke beheer en de werking van deze
               overheidsinstanties buiten het toepassingsgebied zou vallen van "verwerking door
               overheidsinstanties in het kader van de uitoefening van hun taken". Als gevolg hiervan zou de
               verwerking voor het behoorlijke beheer en de werking van deze overheidsinstanties nog
               steeds mogelijk zijn overeenkomstig de grond van gerechtvaardigd belang.”

144. En uit de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet AVG33 blijkt:

               “(…) Dit geldt niet voor zover de overheidsinstantie ‘typisch bedrijfsmatige handelingen’
               verricht waarbij persoonsgegevens worden verwerkt, (…). Voor handelingen die buiten de
               uitoefening van de overheidstaken vallen, mag er wel een rechtsgrondslag worden
               aangenomen in het gerechtvaardigd belang van de organisatie. De overheid onderscheidt
               zich hierin dan immers niet wezenlijk van een private partij.”

145. Kortom, het college B&W Enschede kan wel een beroep doen op de grondslag gerechtvaardigd
     belang indien en voor zover het gaat om verwerkingen die buiten de uitoefening van haar
     overheidstaken vallen.

     4.2.2. Gemeente onderscheidt zich niet van private partij
146. Wat is nu een ‘bedrijfsmatige handeling’ waarbij de overheid zich niet wezenlijk onderscheid van een
     private partij, zoals dat in de memorie van toelichting bij de UAVG wordt aangehaald? De gemeente
     Enschede onderscheid zich als verantwoordelijke voor het wel en wee van haar ‘winkel’, i.e. de stad,
     niet wezenlijk van andere verwerkingsverantwoordelijken die geen overheid zijn. De gemeente moet
     de potentie van haar stad in kaart kunnen brengen, net als bijvoorbeeld een ondernemer dat doet


      32 WP29, WP217, Advies 06/2014 over het begrip "gerechtvaardigd belang van de voor de gegevensverwerking
      verantwoordelijke" in artikel 7 van Richtlijn 95/46/EG, 9 april 2014, p. 28
      https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp217_nl.pdf
      33 p. 31.



                                                              39
</pre>

====================================================================== Einde pagina 39 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 40 ======================================================================

<pre>                                      ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      voor de potentie van zijn product. Zoals eerder aangegeven is het economische en culturele hart van
      de binnenstad van de gemeente Enschede – net als overigens bij veel andere gemeenten – een
      belangrijke uitgavenpost c.q. inkomstenbron. Een bedrijf doet dat door middel van het tellen van
      bezoekers op haar website, in haar winkels, door het verrichten van ‘direct marketing’, het maken
      van reclame voor haar onderneming. Daarvoor heeft het bedrijf een gerechtvaardigd belang. In dat
      kader mag hij persoonsgegevens verwerken, voor zover hij voldoet aan de voorwaarden van de
      grondslag van gerechtvaardigd belang.

147. De overheid, in casu de gemeente Enschede, doet feitelijk hetzelfde. Zij voert passantentellingen uit,
     waardoor de binnenstad kan worden gepromoot. Daarin onderscheidt de overheid zich niet
     wezenlijk van een private partij. De gemeente moet zelf immers zorgen voor promotie, wil zij
     aantrekkelijk blijven voor zowel inwoners, ondernemers, bezoekers, investeerders en
     dienstverleners; zij moet zich – net als iedere andere (private) partij in Nederland – immers zelf zien
     te bedruipen.

148. ’Bedrijfsmatige handelingen’, zoals dat wordt aangehaald in de Memorie van Toelichting van de
     UAVG ziet niet uitsluitend op handelingen die door een ‘bedrijf’ worden uitgevoerd. Met
     bedrijfsmatig wordt bedoeld: ‘het operationeel draaiende houden van de organisatie c.q. (in casu) de
     gemeente als (ondernemende) entiteit. Het voorbeeld dat hierbij gegeven wordt onderstreept, maar
     is niet meer dan een expliciet voorbeeld om het onderscheid met de grondslag van artikel 6 sub e
     AVG nader aan te duiden. ‘Typisch bedrijfsmatige handelingen’ staat bovendien expliciet tussen
     aanhalingstekens, hetgeen betekent dat zulks ruim opgevat moet worden.

149. Vallen de verwerkingen in het kader van wifitellingen in de Enschedese binnenstad wel of niet binnen
     de uitoefening van de overheidstaken van de gemeente Enschede? De AP spreekt zichzelf in dit
     verband tegen. Zij stelt in dit verband enerzijds onder randnummer 162 van haar onderzoeksrapport
     dat deze verwerkingen in het kader van gemeentelijke overheidstaken plaats vinden. Anderzijds stelt
     de AP onder randnummer 165 dat het college B&W Enschede voor deze verwerkingen geen beroep
     kan doen op de grondslag publieke taak ex artikel 6 lid 1 sub e AVG. Dat is in de ogen van de
     gemeente vreemd: het is hom of kuit.

150. Indien en voor zover de AP van mening is dat de verwerkingen in het kader van wifitellingen in de
     Enschedese binnenstad niet vallen onder een publieke taak van algemeen belang – waardoor
     derhalve geen beroep mogelijk is op de grondslag ‘publieke taak’ ex artikel 6 lid 1 sub e AVG – dan
     kan er in dit verband ook geen sprake zijn van een aan de gemeente Enschede opgedragen
     overheidstaak, op grond waarvan haar geen beroep op artikel 6 lid 1 sub f AVG zou toekomen. Zulks
     spreekt elkaar immers direct tegen. In dat geval valt deze verwerking immers buiten de aan de
     gemeente Enschede opgedragen overheidstaak. De AP concludeert in dit verband in randnummers
     164 en 165 van haar onderzoeksrapport dat de gemeente Enschede voor de verwerkingen in het
     kader van wifitellingen geen beroep kan doen op de publieke taak ‘het dagelijks bestuur’ ex artikel
     160 Gemeentewet.

     4.2.3. Gerechtvaardigd belang
151. Het college B&W Enschede is derhalve secundair van mening dat voor de verwerkingen in het kader
     van wifitellingen een beroep kan worden gedaan op de grondslag gerechtvaardigd belang. Ook de
     gemeente Breda beroept zich bij haar wifitellingen op de wettelijke grondslag ‘gerechtvaardigd
     belang’.34 Het doel van deze wifitellingen is, zoals de AP reeds onder randnummer 12 van haar
     onderzoeksrapport heeft aangehaald, onder meer als volgt:



      34   https://www.breda.nl/wifi-sensoren-en-uw-privacy.

                                                               40
</pre>

====================================================================== Einde pagina 40 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 41 ======================================================================

<pre>                               ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


              “De gemeente Enschede investeert veel in de binnenstad en wil de effecten hiervan kunnen
              meten. Dit doen we via de passantentellingen via sensoren die ons dagelijks inzicht geven in
              het aantal bezoekers en de bezoekersstromen in de binnenstad. Hiermee krijgen we een beeld
              van de aantrekkingskracht van onze binnenstad, van de invloed van ruimtelijke veranderingen
              in de binnenstad en van effecten van bijvoorbeeld evenementen, promotiecampagnes en
              winkeltijden. De tellingen via sensoren zijn ook interessante gegevens voor ondernemers die
              gevestigd zijn of die zich willen vestigen in de binnenstad en voor investeerders.”

152. Met dit doel worden diverse belangen van het college B&W Enschede, maar ook van ondernemers,
     investeerders en bezoekers in de binnenstad, behartigd. Al deze partijen hebben een belang bij een
     aantrekkelijke, leefbare en veilige binnenstad. Dit licht het college B&W Enschede hierna toe.

     4.2.3.1. Gerechtvaardigd belang college B&W Enschede
153. Voor het college B&W Enschede is het van belang om te weten welke concrete en werkbare
     maatregelen zij kan/moet nemen om te zorgen voor een aantrekkelijke, leefbare en veilige
     binnenstad die economisch gezond is. Dat biedt voor het college B&W Enschede immers diverse
     bestuurlijke, organisatorische en politieke voordelen. Een gezonde binnenstad leidt bijvoorbeeld tot
     meer inkomsten en werkgelegenheid voor de inwoners van Enschede, wat op hun beurt indirect leidt
     tot bijvoorbeeld minder gemeentelijke uitgaven met betrekking tot de bijstand. Daarnaast kan het
     college B&W Enschede bijvoorbeeld adequater bepalen of en waar verkeersregelaars moeten
     worden ingezet.

     4.2.3.2. Gerechtvaardigde belangen ondernemers, investeerders en bezoekers binnenstad
154. Daarnaast hebben ondernemers die in de binnenstad zijn gevestigd dan wel zich willen vestigen een
     direct belang bij inzicht in de bezoekersaantallen en bezoekersstromen. Aan de hand daarvan kunnen
     zij adequater ondernemingsplannen opstellen, een geschikte vestigingslocatie voor hun
     onderneming selecteren en de openingstijden en personeelsbezettingen vaststellen. Ondernemers
     hebben tevens belang bij een aantrekkelijke binnenstad die veel bezoekers trekt. Meer bezoekers
     brengt immers potentieel meer omzet met zich mee. Ondernemers hebben in dit verband ook profijt
     van de inspanningen die de gemeente verricht om bijvoorbeeld nieuwe ondernemers op basis van
     concrete cijfers die volgen uit de wifitellingen over te halen zich te vestigen in de binnenstad van
     Enschede. Daarmee wordt onder meer leegstand in de binnenstad voorkomen.

155. Investeerders hebben eveneens belang bij inzicht in de rapportages die voorspruiten uit de
     wifitellingen. Met die rapportages hebben zij inzage in het potentieel dat de Enschedese binnenstad
     heeft te bieden. Op basis daarvan kunnen de investeerders beter besluiten waarin zij willen
     investeren. Voor het college B&W Enschede slaat dit inzicht bij de investeerders twee vliegen in een
     klap. Doordat het voor investeerders op basis van dergelijke rapportages aantrekkelijker wordt
     gemaakt om te investeren, kan de Enschedese binnenstad nog aantrekkelijker worden. De
     investeringen komen immers ten goede aan de binnenstad. Indirect kunnen dergelijke investeringen
     zelfs leiden tot een verbetering van de leefbaarheid en veiligheid in de binnenstad.

156. Oók de (potentiële) bezoekers en winkelend publiek hebben belang bij wifitellingen. De maatregelen
     die door het college B&W Enschede worden getroffen, de vestiging van en activiteiten door
     ondernemers alsmede de investeringen door investeerders komen uiteindelijk ook ten goede aan
     hen. Zij kunnen in een aantrekkelijke, leefbare en veilige binnenstad lopen, winkelen, recreëren en
     gebruikmaken van de horeca.

157. Tot slot, hebben (potentiële) inwoners, zoals studenten ook belang bij een aantrekkelijke, levendige
     en bruisende binnenstad. Bij de afweging of zij zich in Enschede zullen vestigen speelt de
     leefbaarheid van de stad evident een rol. Zulks gaat vergrijzing tegen, hetgeen op zichzelf weer een
     belang van de gemeente is.

                                                       41
</pre>

====================================================================== Einde pagina 41 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 42 ======================================================================

<pre>                                    ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -



     4.2.3.3. Afweging belangen in relatie tot de inbreuk op privacy betrokkenen
158. Het verzamelen van informatie over bezoekersaantallen en bezoekersstromen in het kader van
     wifitellingen is zoals hiervoor uitvoerig betoogd een gerechtvaardigd belang voor het college B&W
     Enschede, de ondernemers, investeerders, bezoekers en inwoners. De AP heeft in de Bluetrace-zaak
     erkend dat er sprake kan zijn van een gerechtvaardigd belang voor het verzamelen van dergelijke
     informatie.35

159. In tegenstelling tot het standpunt van de AP in haar onderzoeksrapport, wordt met de verwerkingen
     in het kader van wifitellingen wél voldaan aan het noodzakelijkheidsvereiste. De wifitellingen zijn
     namelijk noodzakelijk om de hiervoor beschreven belangen die worden nagestreefd te
     verwerkelijken. Het is niet mogelijk om deze informatie op een minder ingrijpende wijze te
     verzamelen. De gemeente Enschede heeft in het verleden immers reeds regelmatig met de hand
     passantentellingen uitgevoerd. Dat bleek echter erg arbeidsintensief, betrof een momentopname en
     was kostbaar en leverde onvoldoende betrouwbare resultaten op om goede conclusies uit de
     tellingen te kunnen trekken. Bovendien blijkt dat met alternatieve telmethodes, dubbelingen niet
     voorkomen kunnen worden. Met wifitellingen kunnen er veel duurzamere, efficiëntere en
     betrouwbaardere resultaten worden verzameld.

160. De AP geeft verder onder randnummer 167 van haar onderzoeksrapport andere voorbeelden van
     alternatieven aan voor wifitellingen, zoals het uitvoeren van marktonderzoek of het verzamelen van
     omzetgegevens. De AP gaat daarmee echter voorbij aan het feit dat dergelijke methoden andere,
     minder nauwkeurige, resultaten opleveren dan informatie over bezoekersaantallen en
     bezoekersstromen aan de hand van wifitellingen. Bovendien zegt de AP niets over de wijze waarop
     bijvoorbeeld een dergelijk marktonderzoek zou moeten worden uitgevoerd. Voorshands valt niet in
     te zien waarom een marktonderzoek minder (veronderstelde) impact op de privacy van passanten
     zou hebben. Om uit een marktonderzoek aantallen bezoekers te kunnen halen, ontkomt degene die
     het onderzoek uitvoert er immers niet aan dat hij individuen telt, op welke wijze dan ook. Niet valt in
     te zien waarom de AP meent dat de gemeente voor zo’n onderzoek dan wel een wettelijke grondslag
     zou hebben en voor de gekozen telwijze (wifitellingen) niet. De AP kan in de ogen van de gemeente
     niet volstaan met het simpelweg benoemen van een aantal alternatieven, zonder aan te geven
     waarom die alternatieven geschikter of minder impactvol zouden zijn. De alternatieven die de AP
     aanreikt, voldoen in de ogen van de gemeente om verschillende redenen niet. Zo schreef de
     gemeente al eerder in deze zienswijze hoe zij aankijkt tegen handmatige tellingen.

161. Bovendien heeft de gemeente als alternatief overwogen te tellen via de wifizenders die gratis wifi
     bieden voor bezoekers van de binnenstad. De gemeente heeft echter van dat alternatief afgezien,
     onder meer omdat zij de huidige wijze van tellen betere waarborgen vond hebben voor de
     bescherming van de privacy van de bezoekers. In het alternatief zou er immers geteld worden via een
     openbaar wifinetwerk, met alle mogelijke beveiligingsrisico’s van dien. Deze afweging toont aan dat
     de gemeente een weloverwogen besluit heeft genomen de tellingen uit te laten voeren zoals Bureau
     RMC dat thans doet. Aan het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit bij de belangenafweging
     van artikel 6 lid 1 sub f AVG, is derhalve voldaan.

162. Daar komt bij dat Bureau RMC allerlei maatregelen heeft getroffen die met zich meebrengen dat aan
     het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit wordt voldaan. Zo heeft Bureau RMC onder meer
     de volgende maatregelen getroffen om 1) te voorkomen dat er in het kader van wifitellingen
     überhaupt individuen kunnen worden geïdentificeerd en om 2) te bewerkstelligen dat er zorgvuldig
     wordt omgegaan met de verwerkte gegevens:

      35CBP, Wifi-tracking van mobiele apparaten in en rond winkels door Bluetrace, z2014-00944, 13 oktober 2015,
      https://www.autoriteitpersoonsgegevens.nl/sites/default/files/atoms/files/rapport_db_bluetrace.pdf, p. 40.

                                                                42
</pre>

====================================================================== Einde pagina 42 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 43 ======================================================================

<pre>                               ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -



          -   Er wordt hashing en truncating toegepast op de MAC-adressen;
          -   Alleen gehashte MAC-adressen worden naar de server gestuurd;
          -   Het originele MAC-adres wordt direct op de sensor verwijderd;
          -   Er wordt slechts gebruik gemaakt van een werkgeheugen op de sensor, waardoor toegang
              tot de MAC-adressen op de sensor onmogelijk c.q. praktisch ondoenlijk is;
          -   De gehashte MAC-adressen komen op de server eerst binnen in een korte termijntabel;
          -   In de korte termijntabel wordt het gehashte MAC-adres afgeknipt en worden de opt-out- en
              bewonersfilters toegepast. Bureau RMC biedt in dat verband dan ook een effectieve opt-
              outmogelijkheid;
          -   Pas daarna gaan de overgebleven gehashte en afgeknipte MAC-adressen naar de lange
              termijntabel op de server;
          -   Bureau RMC maakt gebruik van gescheiden databases voor de korte en lange termijn tabel,
              zodat een koppeling tussen de beide tabellen niet zonder meer mogelijk is;
          -   Op basis van de verzamelde gegevens aggregeert Bureau RMC statistische rapportages over
              bezoekersaantallen en druktebeelden die aan de gemeente Enschede worden verstrekt.
              Bureau RMC levert in dat verband geen persoonsgegevens aan de gemeente Enschede;
          -   Bureau RMC heeft een bewaartermijn van 6 maanden vastgesteld voor de verzamelde
              gegevens in de lange termijn tabel. Na verloop van deze termijn worden de opgeslagen
              gegevens verwijderd.

163. Al met al zijn er in dit verband zeer concrete en adequate maatregelen getroffen door Bureau RMC.
     Daar komt bij dat Bureau RMC omstreeks 2016 reeds heeft gecorrespondeerd met de AP over haar
     werkwijze in het kader van wifitellingen. In dat kader heeft Bureau RMC de door de AP verstrekte
     aanwijzingen opgevolgd. Bureau RMC kon in dat verband – mede doordat de AP nadien niets meer
     van zich heeft laten horen – ervan uitgaan dat haar werkwijze in overeenstemming is met de
     privacywet- en regelgeving en bovendien is goedgevonden door de AP. Het bevreemdt dan ook dat
     de AP nu – na langere tijd niets van zich hebben laten horen – zich op het standpunt stelt dat deze
     werkwijze niet in lijn zou zijn met de AVG.

164. Het college B&W Enschede acht het verder nog van belang dat zijzelf steeds heeft gestuurd op het
     waarborgen van privacy. Uit het besluit van 5 september 2017 – waarin werd besloten om te starten
     met wifitellingen – blijkt alleen al dat het college B&W Enschede privacy hoog in het vaandel heeft
     staan. Het college is in dat verband steeds afgegaan op de deskundigheid van Bureau RMC. Bureau
     RMC heeft haar herhaaldelijk aangegeven dat haar wifitellingstechniek in overeenstemming is met
     de AVG en dat de gemeente geen persoonsgegevens ontvangt. Het college B&W Enschede heeft zich
     daarnaast ook proactief opgesteld door – naar aanleiding van het nieuwsbericht van de AP over
     wifitracking d.d. 30 november 2018 – bij Bureau RMC te informeren over de gekozen anonimiserings-
     en/of pseudonimiseringsmethode. In dit kader heeft het college zelfs besloten om de wifitellingen
     door Bureau RMC in de Enschedese binnenstad tijdelijk te pauzeren, totdat Bureau RMC het college
     ervan heeft verzekerd dat haar wifitellingswerkwijze niet in strijd is met de AVG en dat de
     verzamelde gegevens worden gepseudonimiseerd c.q. geanonimiseerd. Zoals eerder in deze
     zienswijze beschreven is het college B&W Enschede hierbij steeds afgegaan op de deskundigheid van
     Bureau RMC als professioneel opdrachtnemer. Verder informeert de gemeente Enschede iedereen,
     die de binnenstad van Enschede betreedt, actief middels waarschuwingsborden over de wifitellingen.
     De betrokkenen worden eveneens via de website van de gemeente Enschede hierover geïnformeerd.
     In dat verband verwijst de gemeente voor meer informatie naar de website van Bureau RMC.
     Kortom, het college B&W Enschede heeft – gezien haar beperkte rol als opdrachtgever – alles, zo niet
     zelfs meer dan juridisch gezien strikt genomen vereist zou zijn, eraan gedaan om ervoor te zorgen dat
     Bureau RMC met betrekking tot de wifitellingen zorgvuldig wordt omgegaan met de privacy van
     betrokkenen.


                                                      43
</pre>

====================================================================== Einde pagina 43 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 44 ======================================================================

<pre>                               ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


165. Gelet op het vorenstaande is, met betrekking tot de te maken belangenafweging bij de grondslag
     gerechtvaardigd belang, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van individuen dan ook terug
     gebracht tot nihil.

     4.2.4. Conclusie
166. Het college B&W Enschede concludeert op basis van het voorgaande dan ook dat zij voor de
     verwerking in het kader van wifitellingen een beroep kan doen op de grondslag gerechtvaardigd
     belang ex artikel 6 lid 1 sub f AVG.

      5. RELEVANTE FACTOREN HANDHAVING

167. Indien en voor zover uw Autoriteit desondanks mocht oordelen dat het college B&W Enschede op
     onrechtmatige wijze – zonder een grondslag ex artikel 6 AVG – persoonsgegevens verwerkt in het
     kader van wifitellingen, wenst het college B&W Enschede ten aanzien van een eventueel door uw
     Autoriteit op te leggen handhavingsmaatregelen uitdrukkelijk op het volgende te wijzen.

     5.1.   Juridisch kader bestuurlijke boete
168. De AP dient bij het opleggen van een eventuele bestuurlijke boete en de hoogte daarvan rekening te
     houden met de in artikel 7 van de Boetebeleidsregels Autoriteit Persoonsgegevens 2019 (hierna: de
     ‘Boetebeleidsregels’) en artikel 83 lid 2 AVG genoemde factoren. De volgende factoren zijn volgens
     de gemeente van belang (onderstrepingen college B&W Enschede):

             “a. de aard, de ernst en de duur van de inbreuk, rekening houdend met de aard, de omvang of
             het doel van de verwerking in kwestie alsmede het aantal getroffen betrokkenen en de
             omvang van de door hen geleden schade;
             b. de opzettelijke of nalatige aard van de inbreuk;
             c. de door de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker genomen maatregelen om de
             door betrokkenen geleden schade te beperken; […]
             e. eerdere relevante inbreuken door de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker;
             f. de mate waarin er met de toezichthoudende autoriteit is samengewerkt om de inbreuk te
             verhelpen en de mogelijke negatieve gevolgen daarvan te beperken;
             g. de categorieën van persoonsgegevens waarop de inbreuk betrekking heeft;
             […]
             k. elke andere op de omstandigheden van de zaak toepasselijke verzwarende of verzachtende
             factor, zoals gemaakte financiële winsten, of vermeden verliezen, die al dan niet rechtstreeks
             uit de inbreuk voortvloeien.”

169. Daarnaast bepaalt artikel 5:46 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (onderstrepingen college
     B&W Enschede):

             “Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het
             bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin
             deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig
             rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.”

170. In artikel 8 lid 1 van de Boetebeleidsregels wordt voorts bepaald (onderstreping college B&W
     Enschede):

             “Indien de voor de overtreding bepaalde boetecategorie in het concrete geval geen passende
             bestraffing toelaat, kan de Autoriteit Persoonsgegevens bij het bepalen van de hoogte van de
             boete de boetebandbreedte van de naast hogere categorie respectievelijk de
             boetebandbreedte van de naast lagere categorie toepassen.”

                                                        44
</pre>

====================================================================== Einde pagina 44 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 45 ======================================================================

<pre>                                       ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -



171. Tot slot wenst het college B&W te wijzen op het bepaalde in artikel 9 van de Boetebeleidsregels
     (onderstrepingen college B&W Enschede):

                  “Bij het vaststellen van de boete houdt de Autoriteit Persoonsgegevens zo nodig rekening met
                  de financiële omstandigheden waarin de overtreder verkeert. In geval van verminderde of
                  onvoldoende draagkracht van de overtreder kan de Autoriteit Persoonsgegevens de op te
                  leggen boete verdergaand matigen, indien, na toepassing van artikel 8.1 van de beleidsregels,
                  vaststelling van een boete binnen de boetebandbreedte van de naast lagere categorie naar
                  haar oordeel desalniettemin zou leiden tot een onevenredig hoge boete.”

      5.2.    Verlagende factoren bestuurlijke boete; factoren last onder dwangsom en overige
              maatregelen
172. In dit kader betoogt het college B&W Enschede dat er sprake is van een aantal factoren die met zich
     meebrengen dat de hoogte van een eventueel op te leggen bestuurlijke (basis)boete dient te worden
     verlaagd. Gelet op de feitelijke omstandigheden is het volgens het college B&W Enschede onredelijk
     om haar de in de Boetebeleidsregels bedoelde (basis)boete op te leggen, laat staan om deze zelfs
     maar te verhogen. Het college B&W Enschede licht dit nader toe. Mede op grond van de navolgende
     factoren stelt het college B&W Enschede zich eveneens op het standpunt dat het niet redelijk is om
     aan haar een last onder dwangsom en/of andere handhavende maatregelen op te leggen, dan wel
     dient er in dat geval in ieder geval rekening te worden gehouden met de genoemde factoren.

     5.2.1. Geen persoonsgegevens c.q. gevoeligheid verwerkte (persoons)gegevens
173. In de eerste plaats wijst het college B&W erop dat zij nimmer persoonsgegevens ontvangt in het
     kader van de wifitellingen. Het college ontvangt slechts anonieme, geaggregeerde rapportages van
     Bureau RMC. In het kader van wifitellingen houdt de gemeente Enschede dan ook geen
     persoonsgegevens onder zich noch verschaft zij zich toegang tot persoonsgegevens.

174. In de tweede plaats wijst het college B&W Enschede erop dat de verwerkingen van gegevens in het
     kader van wifitellingen volledig plaatsvinden bij Bureau RMC en/of PFM; Enschede beschikt niet,
     noch beschikte over persoonsgegevens . In dat verband heeft het college eerder in deze zienswijze,
     toegelicht dat zij zich primair op het standpunt stelt dat er ook bij Bureau RMC en/of PFM geen
     persoonsgegevens worden verwerkt. Identificatie van individuen aan de hand van de verwerkte
     gegevens is namelijk niet mogelijk. Bureau RMC heeft in dat kader allerlei maatregelen getroffen om
     dat te bewerkstelligen. Bovendien heeft Bureau RMC in het verleden de aanwijzingen van de AP
     opgevolgd over de wijze van anonimiseren c.q. pseudonimiseren van de gegevens rondom
     wifitellingen.

175. Het (indirect) identificeren van individuen is dan ook, zoals eerder uiteengezet, praktisch ondoenlijk.
     Het college van B&W Enschede is dan ook steeds ervan uitgegaan dat Bureau RMC geen
     persoonsgegevens verwerkt in het kader van wifitellingen, althans dat de verwerking van
     persoonsgegevens door Bureau RMC in overeenstemming met de AVG plaats vindt.

176. Het college B&W Enschede meent dan ook dat zij steeds te goeder trouw heeft gehandeld en te
     goeder trouw ervan uit mocht gaan dat zij geen persoonsgegevens verwerkt in het kader van
     wifitellingen. Daarnaast heeft de gemeente Enschede het waarborgen van privacy altijd belangrijk
     gevonden. Zulks blijkt al uit het allereerste besluit van het college van B&W Enschede om de
     wifitellingsmethode te gebruiken.36 Dat is ook de reden waarom het college B&W Enschede in
     december 2018 – na de publicatie van AP over wifitracking van 30 november 2018 – direct de
     wifitellingen in de Enschedese binnenstad heeft gepauzeerd. Zij heeft daarbij gelijk bij Bureau RMC

      36   Besluit college B&W inzake start 24/7 passantentellingen met sensoren in de binnenstad d.d. 5 september 2017.

                                                                   45
</pre>

====================================================================== Einde pagina 45 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 46 ======================================================================

<pre>                                   ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      nagevraagd of de wifitellingen anoniem waren of zouden moeten zijn. Pas nadat Bureau RMC
      maatregelen had genomen om de gepseudonimiseerde MAC-adressen te anonimiseren via de
      truncate methode en het college ervan heeft verzekerd dat de wifitellingen op anonieme basis
      worden uitgevoerd en deze derhalve in lijn zijn met de regels uit de AVG, heeft het college de
      wifitellingen vanaf 1 januari 2019 weer laten hervatten.37 Het college B&W Enschede heeft dan ook
      steeds gestuurd op het waarborgen van privacy met betrekking tot de door Bureau RMC uitgevoerde
      wifitellingen. Dat is volgens het college aan te merken als een boeteverlagende omstandigheid,
      aangezien zij niet opzettelijk of bewust op onrechtmatige wijze persoonsgegevens verwerkt. Het
      college B&W Enschede heeft de privacy van haar burgers immers hoog in het vaandel staan.
      Daarnaast is het college B&W Enschede zeker niet nalatig geweest, gezien de getroffen maatregelen
      die tot doel hadden om louter anonieme gegevens te verwerken die niet herleidbaar zijn tot
      individuen.

177. Indien en voor zover uw autoriteit zich desondanks op het standpunt stelt dat er wel sprake is van
     persoonsgegevensverwerkingen in het kader van de wifitellingen, dan wijst het college B&W
     Enschede op de zeer beperkte mate van gevoeligheid van de verwerkte gegevens. Er worden immers
     geen bijzondere en strafrechtelijke persoonsgegevens verwerkt. Daarnaast zou men in een uiterst
     geval – na met heel veel moeite een individu te hebben geïdentificeerd, de gemeente herhaalt dat zij
     meent dat zulks niet mogelijk is, maar toch – hooguit weten dat de betreffende betrokkene zich op
     enig moment in een bepaald deel van de stad bevond. Dat verschilt niet veel meer dan wanneer de
     gemeente Enschede een medewerker op een bepaald punt op straat zou laten posten die noteert dat
     de betreffende betrokkene zich daar heeft bevonden. De privacyimpact op de betrokkenen is dan in
     het uiterste geval ook erg beperkt. Gezien de zeer beperkte aard en ernst van de vermeende inbreuk
     op de AVG, meent het college B&W Enschede dan ook dat er sprake is van een boeteverlagende
     omstandigheid. Daar komt bij dat de betrokkenen geen schade hebben geleden.

     5.2.2. Beperkte rol college B&W Enschede
178. De gemeente heeft eerder in deze zienswijze betoogd dat zij geen dan wel een beperkt aandeel heeft
     in de vermeende (persoonsgegevens)verwerkingen rondom de wifitellingen. De gemeente heeft
     immers slechts onder meer de opdracht voor de wifitellingen geïnitieerd en de locaties voor de
     sensoren in overleg met Bureau RMC aangewezen. Verder heeft de gemeente geen
     persoonsgegevens onder zich en verkrijgt zij hooguit geaggregeerde en statistische – niet tot
     individuen herleidbare – informatie over de bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad. De
     gemeente heeft bovendien geen toegang tot deze (persoonsgegevens). De gemeente heeft ook geen
     dan wel beperkte invloed op onder meer de vraag welke persoonsgegevens er precies moeten
     worden verwerkt, op welke wijze de verwerking via haar wifitellingstechnieken geschiedt, etc. Het
     college van B&W Enschede vraagt zich dan ook af in hoeverre zij – gelet op dit beperkte aandeel –
     ten volle de verwerkingsverantwoordelijkheid voor de persoonsgegevensverwerkingen zou dragen.

179. Daarbij heeft het college B&W Enschede nimmer beoogd om persoonsgegevens te verwerken, maar
     louter het doel gehad om inzicht te verkrijgen in bezoekersaantallen in de Enschedese binnenstad.
     Het college B&W Enschede is bij deze opdrachtverstrekking aan Bureau RMC steeds afgegaan op de
     deskundigheid van Bureau RMC als professioneel opdrachtnemer. Zoals eerder in deze zienswijze
     beschreven heeft Bureau RMC herhaaldelijk aangegeven dat de gegevensverwerkingen in
     overeenstemming zijn met de regels uit de AVG en dat de gemeente Enschede nimmer
     persoonsgegevens zou ontvangen. Bureau RMC heeft zelfs aangegeven dat de verwerkte gegevens
     worden gepseudonimiseerd c.q. geanonimiseerd en dat de werkwijze in dat kader voldoet aan
     richtlijnen van AP. Daar komt bij dat – zoals reeds toegelicht– de gemeente Enschede geen


      37Zie in dit verband onder meer de e-mailwisselingen tussen de gemeente Enschede en Bureau RMC in december 2018
      naar aanleiding van het nieuwsbericht d.d. 30 november 2018 van de AP over wifitracking.

                                                              46
</pre>

====================================================================== Einde pagina 46 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 47 ======================================================================

<pre>                                ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


      beslissende invloed heeft gehad op de verwerking van persoonsgegevens. Zij bepaalde feitelijk geen
      doel en middelen van de persoonsgegevensverwerking.

180. Als uw Autoriteit mocht menen dat er sprake is van (gezamenlijke)verwerkingsverantwoordelijkheid
     van Enschede en Bureau RMC, dan zullen de op te leggen maatregelen in de ogen van de gemeente
     ook naar rato gedeeld moeten worden.

181. Kortom, het college B&W heeft geen dan wel slechts een zeer beperkt aandeel en
     verantwoordelijkheid gehad met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens in het kader
     van wifitellingen. Daar komt bij dat de gemeente Enschede – doordat zij onder meer is afgegaan op
     de deskundigheid, professionaliteit van Bureau RMC en de door Bureau RMC verstrekte garanties
     met betrekking tot de AVG – niet opzettelijk of bewust in strijd heeft gehandeld met de AVG c.q.
     nalatig is geweest. De vermeende inbreuk op de AVG kan dan ook niet c.q. heel beperkt aan het
     college B&W Enschede worden verweten. Het college B&W Enschede meent in dit verband dan ook
     dat deze omstandigheden als boeteverlagend moeten worden aangemerkt.

     5.2.3. Overige boeteverlagende omstandigheden
182. De gemeente Enschede is verder nog nooit eerder door de AP op haar vingers getikt vanwege een
     schending van de privacywet- en regelgeving. Er is dan ook geen sprake van recidive. Ook heeft de
     gemeente Enschede steeds haar volledige medewerking verleend aan het onderzoek van de AP. De
     gemeente heeft in dat kader actief met de AP gecommuniceerd en alle benodigde informatie
     aangeleverd. Het college B&W Enschede beschouwt deze omstandigheden dan ook als
     boeteverlagende factoren.

183. Bureau RMC heeft eveneens maatregelen genomen. De ruwe tel data worden sinds 1 juli 2020 nog
     maar 24 uur bewaard. In haar brief van 9 juni jl. (Bijlage 2) aan al haar relaties schrijft Bureau RMC:

                  “Zoals u weet, tellen en turven wij dagelijks het aantal passanten middels de CityTraffic-
                  methode in uw stad of winkelgebied met behulp van wifi. Na het tellen en turven worden
                  de gegevens zo bewerkt dat er alleen anonieme rapportages worden opgemaakt. In dit
                  proces pseudonimiseren en anonimiseren wij dus alle telgegevens. Op basis van nieuwe
                  technische ontwikkelingen, van nieuwe inzichten in de behoeften van onze klanten en op
                  advies van experts met betrekking tot de AVG en de E-Privacy-verordening, hebben wij
                  besloten per 1 juli 2020 de ruwe teldata korter te gaan bewaren. De maximale
                  bewaarduur van deze gegevens zal na deze update niet langer dan 24 uur bedragen.”

      De lange termijn tabellen bestaan dus niet meer.

184. Last but not least, sinds het onderzoeksrapport van de AP door college B&W Enschede is ontvangen –
     hangende het voorgenomen besluit van de AP – zijn de wifitellingen gestaakt.

     5.3.    Conclusie
185. Kortom, het college B&W Enschede stelt zich – gelet op het voorgaande – allereerst op het standpunt
     dat het niet redelijk zou zijn om haar een bestuurlijke boete dan wel een last onder dwangsom op te
     leggen voor de vermeende inbreuk op de AVG. Artikel 83 lid 2 AVG bepaalt immers expliciet dat
     dergelijke omstandigheden – zoals hiervoor aangehaald – dienen te worden betrokken bij de vraag of
     überhaupt een bestuurlijke boete dan wel een last onder dwangsom op zijn plaats is. Voorts is op
     grond hiervan niet redelijk om aan het college een last onder dwangsom en/of anderszins
     handhavende maatregelen op te leggen.

186. Mocht uw Autoriteit daarentegen toch oordelen dat er een bestuurlijke boete dient te worden
     opgelegd, dan betoogt het college B&W Enschede dat er sprake is van diverse boeteverlagende

                                                         47
</pre>

====================================================================== Einde pagina 47 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 48 ======================================================================

<pre>                        ZIENSWIJZE GEMEENTE ENSCHEDE - 14 JULI 2020 -


omstandigheden, een en ander zoals hiervoor is toegelicht. Het college B&W Enschede rekent er ook
in dat verband op dat uw Autoriteit rekening houdt met deze boeteverlagende omstandigheden. Een
en ander geldt volgens het college eveneens voor een eventueel op te leggen last onder dwangsom
en/of andere handhavende maatregelen.

                                      ***




Bijlage 1: Overzichten passantenaantallen binnenstad Enschede
Bijlage 2: E-mail 9 juni 2020 Bureau RMC inzake aanpassingen CityTraffic methode


                                               48
</pre>

====================================================================== Einde pagina 48 =================================================================

<br><br>