<b>Bijsluiter</b>. De hyperlink naar het originele document werkt niet meer. Daarom laat Woogle de tekst zien die in dat document stond. Deze tekst kan vreemde foutieve woorden of zinnen bevatten en de opmaak kan verdwenen of veranderd zijn. Dit komt door het zwartlakken van vertrouwelijke informatie of doordat de tekst niet digitaal beschikbaar was en dus ingescand en vervolgens via OCR weer ingelezen is. Voor het originele document, neem contact op met de Woo-contactpersoon van het bestuursorgaan.<br><br>====================================================================== Pagina 1 ======================================================================

<pre>                                                               1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
?
Gemeente fvedembtik
1111 11111 illl 11111 t!lIll 11111 tIIIl 1111 1111 1111
l 11111 1111111 1111 11
îe: Pl - 14- 56 327 / Z - 1 1 - 1 1 587
Re|i|trat
ontvan|st: 1 2 mei 20 1 4
Datl-ll'rl
J P G . Roozendaal
mr.dr.B...
VAN
advocaat
ON + 3 1 88 2 5 359 0 1
TELEFO
AX +31 88 2535934
F
broozendeal@akd . (31
E-MAIL
OEKADRES Bijstef 1
BE Z
48 1 7 H X BRE DA
RES POStbUS 47 14
POSTAD
48 0 3 E S BRE DA
Nederland
ET WWW 'Qkd . al
INTERN
n burgemeester en
A|N Het College Ja
te Medemblik
thouders Van de Qemeen
we
heer mr. W. Smak
De
Postbus 45
1687 ZG WOGNUM
9 mei 20 14
hotel Second Opinion
te Medemblik / NeSbOS
Npup.wEp.p Gemeen
O
UW K Eè T'1 M E RK
K 254854.21284 bjp
ONSKENMER
Geachte heer Smak,
dinq en vraaqstellinq
Inlei
hte betrokken door
nte Medemblik in rec
8 april 2013 is de çemee
1 Bij dagvaardtn| Van îsers/'. Eisers Zijn Van
' Wë'l B'V' bifurlZ te Floemerl O
ts B.V. en Van der , tussen
LZI Investmen Medemblik, de in de
hoof thans de gemeente
de gemeente Wervers , iet
mening dat nsingsverplichting n
komst Opgenomen iî3S93
loten realiseringsovereen
partijen ges icîa voorts op het Standpunt
komen . Eisers Stellen z
ldoende zou Zijn na|e claad
dan wel Onvo onrechtmatige
hen Zotl Zijn Wegens een
te schadeplichtig je|ens
dat de gemeen
htmatig Wijzigingsplan.
it het vaststellen Van Onrec
bestaande u
isers een bedrag Van
ding . Primair Vorderen e
rderen schadevergoe ingen,
Eisers vo kte kosten en invester
n tevergeefs gemaa
00 Wegens Winstderving e
(2 2.314.901,
n interne tijdbesteding.
derd met Wettelijke rente, e
vermeer
It de gemeente Zich 013
Iusie Van AntWoord Ste
rt verweer. In de COnC
De gemeente Voe koming van de 017
is geschoten in de na
iet toerekenbaar tekort
het Standpunt dat Zij rl
ningsverplichtinç.
haar rustende inspan
deren voor repliek
d en partijen COnClu
Comparitie na AntWoor
De Rechtbank gelast Qeen
4.
e n d u pl iek .
Mr Loomans heef't de
door mr. W.J.M. Loomans. .
nte Wordt bijgestaan
De gemee teld . Het college Van
Conclusie van Dupliek OIEI|eS
Antwoord en de jat om een
Conclusie van ft Axo verzoc
nte Medemblik hee
thouders Van de Qemeo
burgemeester en We iële belang dat
r is het grote financ
llen. De aanleiding hiervoo
d opinion Op te Ste
secon
dure gemoeid iS.
met deze proce
de aans|rakelijkheld Zie
arden en be/ffkirlo Vdrl
Voof atgemeclit VOOFW;
ir qevestigd in Rottefdam. .
AKD N .V. IS Statuta AKD: :6687931v1
achtefzijde.
                                                        Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 1 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 1 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 2 ======================================================================

<pre>                                                      1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ATUM 9 mei 2014
D
oxs KENMERK 255259.21284 bjp
PIGINA 2 van 20
6.
behoeve van het Opstellen van
Ten
procesdossier ter
tukken als de Rechtbank,
s
beschikking
de Second Opinion
heeft de gemeente OI3S het
gesteld . Wij
beschikken derhalve Over
van Stukken die partijen
exact dezelfde
wellicht ten
met uitzondering
behoeve
n de comparitie aan de
va
Rechtbank zullen Sturen. Wij
benadrukken dat wij
idische analyse die mr. Loomans
iet beschikken over een jur
C in Elzt OF|zicht veeleer een first
dure. Onze second opinion is
voorafgaand aan deze proce
een analyse. Wij hebben ten
ken in het vervolg derhalve over
opinion en wij spre ra
tact gehad met mr. Loomans e
tellen van onze analyse geen con
behoeve van het ops
hankelijkheid tot stand gekomen.
in alle objectiviteit en onaf
onze analyse is
ellicht heeft Opçesteld
W
te de op haar rustende
t de vraag centraal of de gemeen
In deze procedure staa
de Realiseringsovereenkomst
is nagekomen. Artikel A van
inspanningsverplichtingen
luidt:
t de inspanninqsverplichtinq
De qemeente neern
xploitatie van het prolect
voor de œaliserinq en e
' in onherroepelilke Vorm Voorhanden
medewerklnq
' kinq wordt Onder meer Verstaaîl:
ubliekrechtelùke medeWer
p / e het qeldende
komen van een Wltziqinqsplan irlqevo (7
Het tot stand doen
'ch Orn ZO Spoediq
op ze
benodiqde publiekcechtelljke
te doen Zljn (...). Onder
mogelljk alle
bestempinqsplan,'
diqde bOUWVer9UnNI'N0''
Het Vecstrekken VBCI ZO berlo
' uit hoofde Varl de WC| Pilieubeheef''
Het Verlellen 011 medêWeck|no
de Drarïk- en HOFeCBWet;
medeWerki|q Uit hoofde Orl
Het Veclellerï Vaî,
' bù' het Verkriloe| O Ontheffi|o OD C/C
Vall medeWerklNo
Het verlerten
MonumentenWet 1988;
heidsorqanen te verlenen
fkomen van de door ander'e Over
Het doen a
bliekrechtelljke medeWeckl'nu
pu / en van eventue/e
ing van een en ander de fe7O q
t dien verstande, dat blj de toepass
Me kunrten
t andersoortiqe besluitvorminq ZOU
kreacties en/of bezwar'en e.d. ZO
inspraa
Ieiden.
rtikel S zich verbindt zich
levant omdat de gemeente in a
8 ook artikel S is in dit kader re
' krechtelijke toestemmingen te verkrijgen van
I in te spannen om publie
maximaa I en oit
Ioedssfeer van de qemeente zijn ge en .
die buiten de directe inv
bestuursorganen
de projectontwikkelaar in staat
les te doen wat noodzakelijk is om
heeft tot doel om al
aar behoren na te komen.
de op haar rustende verplichtingen n
te stellen
artijen ieder een andere
de indruk onttrekken dat ihrtncesçl
Wij kunnen ons niet aan
bestuursorgaan/publiekrechtelijke
lling qeven aan de wijze waarop een
invu te gaan. Het
de inspanningsverplichting dient om
n met een op haar rusten
rechtspersoo i
de Iijn die in de rechtspraak S
k van belang om eerst in te gaan op
lijkt ons dan oo
ontwikkeld.
AKD://66SZ931V1
                                               Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 2 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 2 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 3 ======================================================================

<pre>                                                  1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovurq 9 mei 20 14
oNs KENMERK 255259.21284 bjp
PAGINA 3 van 20
ke inspanninqsverplichtinqen
Publiekrechtelii
tiefnemer een overeenkomst
meente met een initia
Het is niet ongebruikelijk dat een de
10. an
t het verrichten of bevorderen v
bij de gemeente zich verbindt to
sluit waar de soge
lijke overeenkomst wordt door
htelijke rechtshandelingen. Een derge
publiekrec
komst voor zover daarin een
d als een bevoegdhedenovereen ,
Raad beschouw
bepaalde publiekrechtelijke
de gemeente is opgenomen om
verplichting voor komst
fenen. Een bevoegdhedenovereen
heden op een bepaalde wijze uit te oe
bevoegd k
htelijk als bestuursrechtelij .
d karakter: zowel privaatrec
heeft een gemeng
ingsplan, het verlenen van een
de vaststelling van een bestemm
11. Het kan gaan Om
ingen of onthe|ingen. De
f andere vormen van toestemm
omgevingsvergunning o
ltijd geformuleerd als
eente dient te leveren is nagenoeg a
inspanningen die een gem
komst tussen de gemeente
hting. Zo ook in de realisatieovereen
en inspanningsverplic
e hterlijke
derden, inspraak, maar ook rec
ZI lnvestments B.V. Rechten van
en L , Iicjating is
ien. Een 'klassieke inspanningsverp
ken kunnen roet in het eten gOo
uitspra kt oit
het beoogde doel niet wordt berei .
den om de enkele reden dat
niet geschon
rtijen ook niet in geschil te zijn.
uitgangspunt Iijkt tussen pa
De vraag
te bereiken . Dit is
is wel tot Welke inspanning
een gemeente
ten eerste afhankelijk
Volgens vaste jurisprudentie
overeenkomst.
van de tekst en Strekking
van de tussen
staat bij de uitleg van de
partijen gesloten
Overeenkomst VOOrOp
den beantWoord Op grond
wor
dat de Vraag Wat partijen
zijn Overeengekomen
niet slechts kan
van de taalkundige uitleg
de bewoordingen van de
van
ds aan op de zin die partijen over en weer
komst. Het komt immers stee
overeen
dragingen mochten toekennen en Op
lijkerwijs aan elkaars verklaringen en de
rede R j. a maart
lkaar mochten verwachten (H
ij te dien aanzien redelijkerwijs van e
hetgeen z
lissende betekenis alle concrete
635). Daarbij zijn telkens van bes
1981, NJ 1981,
d naar hetgeen de maatstaven van
den van het geval gewaardeer
omstandighe t de
ing moet worden gehouden me
heid meebrengen, waarbij reken
redelijkheid en billijk
icht zal de taalkundige betekenis
is van het contract. In praktisch OpZ
voorgeschieden çeg
het contract als geheel, bij de uit
dingen, gelezen in de context van
van de bewoor
01427). Dit geldt temeer, indien
ijn (HR 20 februari 2004, LJN A
van groot belang z
Ilen van het contract (vgI. HR
bijstand hebben genoten bij het opste
partijen juridische
19 januari 2007, LJN AZ3178).
gehouden
is om het beoogde doel
vereenkomst is gesloten en
lmatig voor dat tussen partijen geen o
13. Het komt OOk rege
hriftelijk verklaart Zich in te Spannen
burgemeester en wethouders sc
het college van k
I is het mede afhankelij
t stand te brengen. Ook in dat geva
een bepaald resultaat to
te zich heeft verplicht en de
kking van de brief waartoe de gemeen
van de tekst en stre
inspanningsverplichting die in een
den van het geval. Het verschil met een
omstandighe ing
Bij een inspanningsverplicht
Iigt in de geschonden norm.
overeenkomst is genomen
AKD:#66B7931V1
                                           Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 3 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 3 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 4 ======================================================================

<pre>                                                                         1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
OATUM 9 mei 20 14
oNs KENM|RK 255259.21284 bjp
PAGINA 4 van 20
l schending van de inspanninqsverplichting
die in een overeenkomst is opgenomen, za
in de nakoming van de overeenkomst.
rden gekwalificeerd als een tekookoming
wo
brief van het college is opgenomen tOf
indien de inspanningsverplichting in een
ling is toegezegd), zal Schending van de
hetgeen zeldzamer is) medewerking monde
( kel
kwalificeerd als een onrechtmatige daad ex ar'ti
inspanninqsverplichting worden de
ie is niet relevant voor de beoordeling van de
6: 162 BW. Deze juridische kwalificat
tende inspanningsverplichting is nagekomen.
vraag of de gemeente de op haar rus
14.
Ten tweede is inhoud en Strekking
aard van de bevoegdheid.
beoogde
een derde,
doel te bereiken? lndien de gemeente
van de inspanningsverplichting
afhankelijk van de
In welke mate heeft de gemeente
het in de hand Om het
is van de instemming Van
afhankelijk
moeten zijn Op het verkrijgen
van deze
dan Zal de inspanning mede gericht
De enkele vaststelling
instemming.
van een bestemmingsplan
zal dan onvoldoende Zijn.
derkend dat goedkeuring van de provincie
In dit geval hebben partijen en
dat de gemeente zich maximaal zal inspannen,
is en hebben in artikel S Opgenomen
te met betrekkinq tt)t het dennitieve plan de
''hetqeen inhoudt dat de qemeen
der van de |et op de Ruimtelilke Ordeninq - die
dzakelljke procedures in het ka
noo
het benodiqde planoloqische Wjziqinqsplan
beoqen te Ieiden tot de totstandkominq Van
teeds tljdiq in qanq zal zetten en Vecvolqen.
welke noodzakelljk is voor het Complex - S
Iichtinq om, rekeninq hctclderld rnet haac
De qemeente heeft de inspanninqsverp
heden en verantwoordelljkheden' alles te doen waf
ubliekrechtelljke bevoeqd
p
Iaar in staat te stellen de op haar rustende
odzakelljk is om de projectontWikke
no
behoren na te komen. ''
rplichtinqen uit deze overeenkomst naar
ze
noodzakelijk
1 de gemeente ook gehouden zijn te streven naar een
15. Ten derde za
Ian of bestemmingsplan dat de rechterlijke toets kan
bestemmingsplan/uitwerkingsp
Iden dat de gemeente niet tot het onmogelijke is
doorstaan. Hierbij heeft wel te de
dures op zorgvuldige wijze heeft gevoerd en
ehouden. lndien de gemeente de proce
@ de
ing heeft betrokken, is het toch mogelijk dat
alle aspecten in haar belangenafweg
deel komt. Van een professionele partij,
bestuursrechter uiteindelijk tot een ander oor
k van een Ieek) kan worden verwacht dat deze
zoals een projectontwikkelaar (maar oo
d dienen te worden en dat elke
de hoogte is van het feit dat er procedures gevoer
op
bepaalde mate van onzekerheid in zich bergt.
procedure een
de Rechtbank te Leeuwarden inzake de
.1 6 E i s e rs b e ro e pe n z i c h o p e e n v o n n i s v a n
2004 UN A05930. In dit vonnis is een
emeente Ooststellingswe| van 17 maar't ,
9de
te oordeelt de Rechtbank dat uit de aard van
tweetal zaken van belang. Ten eers
rtvloeit dat de gemeente diende te streven naar een
inspanningsverplichting voo
de er derhalve naar te streven dat het
delijk bestemmingsplan. De gemeente dien
d eu g
indstreep zou halen. Wij Iezen in dit oordeel van
bestemmingsplan ongeschonden de e
Ileen de vaststelling maar ook de kwaliteit van het
de Rechtbank dat niet a
de vraag of de gemeente de op haar rustende
bestemminqsplan van belang is voor
AK D E # 66 E5 7 9 3 l v 1
                                                                  Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 4 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 4 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 5 ======================================================================

<pre>                                                                                           1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DATtJM 9 mei 20 14
oNs KENMERK 255259.21284 bjp
PAGINA 5 van 20
komen. Dit betekent niet dat de gemeente heeft
inspanningsverplichting is nage
ingsplan ongeschonden de eindstreep zal halen (dat zou
gegarandeerd dat het bestemm
ieverplichting), maar de inspanningen dienen er wel op
neerkomen op een garant
te bij de vaststelling van een bestemmingsplan een
gericht te zijn. Indien de gemeen
Ievant aspect over het hoofd heeft gezien en dit leidt tot een
bepaald ruimtelijk re
k van oordeel dat de gemeente tekort is geschoten in de
vernietiging dan is de Rechtban
t is dat indien zou komen vast te staan of
nakoming. Het tweede relevante aspec
te voorbereiding van het bestemmingsplan het plan niet
aannemelijk is dat bij een juis
den vastgesteld, de gemeente niet toerekenbaar
op dezelfde wijze zou kunnen wor
tekort is geschoten.
in de conclusie van Antwoord terecht opmerkt, dat het
17. Het is juist, zoals de gemeente
ber 2005 arrest heef't gewezen op het door de gemeente
Hof Leeuwarden op 21 decem
LJN : AU8618). In dat arrest hanteert het Hof de navolgende
ingestelde hoger beroep (
maatstaf :
Ieg van de realisatieovereenkomst, waarbij het niet alleen
Daarblj qaat het om uit
bruikte bewoordinqen, maar ook op de zin die
aankomt op de in de overeenkomst qe
de geqeven omstandiqheden redelijkerwljs mochten toekennen en
partljen daaraan in
dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
op hetqeen zlj te
dit arrest Iijkt het Hof nauwelijks verschil te maken tussen een
18. In
ltaatsverplichting. Dit lijkt ons ook de reden te zijn
inspanningsverplichting en een resu
beroepen. Hierbij dient echter te worden benadrukt
waarom eisers zich op deze kwestie
t zijn gebaseerd op de aard van de verplichtingen en de
dat het vonnis en het arres
dit geval.l Daarbij heeft te gelden dat in die bewuste
bijzondere omstandigheden van
kwestie GS goedkeuring hadden onthouden:
' hetqeen het Hof hiervoor Onder rïo. 23 heeft OverWoqen, heeft te
Onder verwljzlnq naar
te gehouden was een deuqdelilke planoloqische basis te qeverl
gelden dat de qemeen
inenzathe op Iocatie De Maden, L'odat het attractiepack /f7 Zlï*
voor het nieuwe Du
' /tzs/eé Je attracties, verplaatst kon worden. Gezien de qrônd VOOr
çeheel, derhalve ?r?c
keuring door GS, moet worden aanqenomen dat de qemeente
de onthoudinq van qoed
' Jezen onzorqvuldiq heeft qehandeld. De Ceden Vaël de Vecnietioino IS OJOCCS Cliet
In
' d) beleidsinzl'cht van GS - onder Welke Omstandiqheden derlkbaal-
een bepaald (qewljzlq
het onthouden van qoedkeunbq aan de bestemminq niet
zou kunnen zljn dat
te - maar het door de qerneente in Onvoldoende rnate
toerekenbaar is aan de L|emeen
' houden met milieuzenerinq en Iandschappelijke effecten, door in de
rekenlnq
ies alleen moqen worden qereall'seerd
voorschriften niet te bepalen dat de buitenattract
te en beschikt Uit dien hoofde OVer' meer intbrmatie OVeF de Zaak tofl
1 AKD trad tn deze kwestie op voor de qemeen
enkei uit het vonnis en bet arrest blljkt.
A|oï| 6687931v1
                                                                                    Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 5 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 5 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 6 ======================================================================

<pre>                                                                                           1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
(|ATUM 9 mei 20 14
orks KENMURK 255259.2 1284 bjp
PAGINA 6 van 20
/te met de bestemminq ''Recceatieve doeleinden attractiepark, Ra '', en door
in het qedee
beperkinqen te Stellen aan de toelaatbare hooqte Van de buitenattracties (Zie p.
qeen
is de gemeente tekort L|eschoten in de rlakç|minq Van de
4/5 besluit 7 juli 1 998,). Aldus
overeenkomstjeqens Iappellantl.
Wij kunnen ons verenigen met het oordeel van de Rechtbank en het Hof dat de
19.
de gemeente gericht dienen te zijn op een bestemmingsplan (of in
inspanningen van
ingsplan) dat ongeschonden de eindstreep zal halen. Zonder een dergelijke
casu wijzig
is een inspanningsverplichting een Iege huls. Dat daarmee geen garantie is
intentie
dat het wijzigingsplan ook Ongeschonden de eindstreep zal halen, vloeit naar
Qegeven
ing voor't uit het karakter van de inspanningsverplichting. Kenmerk is dat de
onze men
2
inspanninq gericht is op een kwalitatief plan en niet op het resultaat.
tateren dat tussen partijen geen garantieverplichting is Overeengekomen en
20. Wij cons
ich ook niet op het standpunt Stellen dat de gemeente een garantie heef't
dat eisers z
afgegeven.
d dan zijn zowel eisers als de gemeente het erover eens dat het
21. Zien wij het goe ,
de gemeente gericht dient te zijn op een wijzigingsplan dat de eindstreep
streven van
ten halen (VII.2 CvA). Dit klemt te meer daar partijen in de realisatie-
zou moe
komst tevens zijn Overeengekomen (artikel S) dat de gemeente zich maximaal
overeen
I inspannen voor de verkrijging van eventuele benodigde instemming van de
za
Ievante publiekrechtelijke organen welke buiten de directe invloedssfeer van de
re
te zijn gelegen en dat de gemeente alles moet doen wat noodzakelijk is om de
gemeen
tontwikkelaar in staat te stellen de overeenkomst na te komen.
projec
De betekenis van de vernietiqinq voor een toerekenbare teko|kominq
het eens met de gemeente dat uit de vernietiging van het goedkeuringsbesluit
22. Wij zijn
der meer kan worden afgeleid dat de gemeente toerekenbaar tekort zou zijn
niet zon
in de nakoming van de overeenkomst. De gemeente baseert dit standpunt
geschoten
t van de Hoge Raad inzake Etam/zoetermeer van 8 juli 2011, UN : 8P3057.
op het arres
De rechtsvraag die in dit arrest aan de orde werd gesteld was of de formele
htskracht van een bestemmingsplan in de weg Staat aan het oordeel dat het
rec
bestemmingsplan niet beantwoordt aan wat de burger daarvan op grond van zijn
komst met de overheid kon verwachten. Dat het besluit strekkende tot
overeen
tstelling van het bestemmingsplan voor rechtmatig moet worden gehouden,
vas
betekent namelijk niet zonder meer dat de overheid zijn verplichtingen uit de
komst is nagekomen. Dit arrest heeft betrekking op de rechtsmachtsverdeling
overeen
de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. AG Keus kwam overigens tot een
tussen
2 Zie bjvoorbeeld Rechtbank Gelderland 26 maar't 2014, ECLI .'NL.'RBGEL.'2014.'2893
A K D : 'ts 6 6 8 7 9 B 1 v !
                                                                                    Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 6 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 6 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 7 ======================================================================

<pre>                                                                                                         1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DVLJM 9 mei 20 14
oss K|NMERK 255259.2 1284 bjp
PAGINA 7 van 20
I in zijn Conclusie. Hij meende dat de bestuursrechter bij de toetsing van
ander oordee
lan via het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel ook
het bestemmingsp
bestreden besluit in overeenstemming was met de afspraken die in
kan toetsen of het
3
komst waren neergelegd . De Hoge Raad Zag dat dus anders.
de overeen
kwestie is de rechts.zraag een andere. De vraag is of met de
In de onderhavige
het goedkeuringsbesluit tevens vaststaat dat de overheid toerekenbaar
vernietiging van
de nakoming van de overeenkomst. De formele rechtskracht, die
tekort is geschoten in
in het arrest Etam/zoetermeer was ingeroepen, speelt thans geen
door de gemeente
I omdat aan het wijzigingsplan als gevolg van de vernietiging van het
enkele ro
dkeuringsbesluit geen formele rechtskracht kan toekomen. De
t.l oe
htsverdeling speelt hierbij geen rol. Wel speelt een rol welke betekenis de
rechtsmac
hter kan en moet toekennen aan het oordeel van de bestuursrechter
burgerlijke rec
over het vernietigde besluit.
htspraak heeft hiervoor te gelden dat de burgerlijke rechter aan zijn
24. Volgens vaste rec
dslag zal Ieggen dat het goedkeuringsbesluit gebreken vertoonde
beoordeling ten gron
d tot een vernietiging. Hiermee is echter nog niet gezegd dat de
d i e h e b be n gel e i
hter dan Ook zal oordelen dat de gemeente toerekenbaar tekort is
burgerlijke rec
door het vaststellen van een Iater vernietigd (goedkeuringsbesluit van) een
geschoten
Ian. Uit de rechtspraak volgt wel dat indien het gebrek dat kleefde aan het
wijzigingsp
dkeuringsbesluit hetzelfde gebrek is dat kleefde aan het wijzigingsbesluit, de
goe
Iijke rechter aan zijn beoordeling ten grondslag zal leggen dat ook het
burger
ingsplan jegens de aanvrager als een Onrechtmatige daad heeft te gelden.
wijzig
de vordering van eisers enkel zou zijn gebaseerd op de onrechtmatigheid van
2 5. l nd i e n
dkeuringsbesluit, dient een andere beoordeling plaats te vinden. Immers,
het goe
te rechtspraak van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak Staat
volgens vas
ietiging van een besluit de onrechtmatigheid van dat besluit in rechte vast
met de vern
isicoaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten). Hierbij speelt nog wel een rol dat
(r
de besluit afkomstig was van een ander bestuursorgaan. Echter, uit de
het vernietig
htspraak volgt dat, indien de reden van vernietiging is te vinden in het
rec
Ian zelf en het goedkeuringsbesluit als het ware geen inhoudelijke wijziging
wijzigingsp
het wijzigingsplan zelf zou inhouden, dan wordt de vernietiging gezien als een
van
onrechtmatige daad van de gemeente. Wij gaan hier later op in.
De rol van de vertraninq
3 ' Gecechtshof LeeuWarden 24 ILIII' ZOIZ,ECLI.'GHSA .'NL.'2012.'BX2527,' Rb. Noord-Nederland
Zie voor een toepasslnn
'RBNNE.'ZOI3.'BZ7I 1 .5' en Gerechtshof Den HaBçl 1 1 fTIJOX 201 3, ECLI .'GHDHAA.'NL.'2014.'533.
1 0 aprii 201 3, ECLI .'NL.
AKD2#6687931v1
                                                                                                  Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 7 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 7 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 8 ======================================================================

<pre>                                                                                                    1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovuM 9 mei 20 14
oNs KENM|RK 255259.21284 bjp
PAGINA 8 van 20
26. Eisers Stellen zich op het standpunt dat indien de gemeente het ontwerp wijzigingsplan
eerder ter inzage Zou hebben gelegd, het Wijzigingsplan aan het oude streekplan zou
zijn getoetst (dagvaarding randnummer 1.45). Toetsing aan het Oude Streekplan - zo
begrijpen Wij eisers - Zou hebben geleid tot een andere uitspraak van de Afdeling
bestuursrechtspraak.
27. Het is correct dat het Iange tijd heef't geduurd voordat het wijzigingsplan ter visie is
elegd en is vastgesteld, met name indien in aanmerking wordt genomen dat de
g
realiseringsovereenkomst dateer't van 14 juli 2000 en het wijzigingsplan uiteindelijk
eerste ter visie is gelegd in 2007.
28. De gemeente wijst er in de CVA (randnummer 7) op dat de gemeente nimmer in
gebreke is gesteld en uit dien hoofde ook niet in verzuim kan zijn. Wij wijzen erop dat
de beweerdelijke Iange duur niet als afzonderlijke schadeoorzaak aan de vordering ten
rondslag wordt gelegd. Zien wij het goed dan speelt de Iange duur hooguit een rol bij
ç
het bepalen van de Iengte van de schadeperiode en derhalve de omvang van de
schade.
Wie is nartij bij de overeenkomst
29. Eisers stellen zich op het standpunt dat naast LZI lnvestments B.V. Ook Van der Wal
Beheer BV partij zou zijn bij de realiseringsovereenkomst. Daartoe voeren eisers een
aantal omstandigheden aan. De gemeente voert primair aan dat de gemeente de
realiseringsovereenkomst heeft gesloten met LZI Investments B.V. en niet met Van der
Wal Beheer BV. Eisers erkennen dat ook: 'van der Wal is welisWaar forrneel qeen partij
bij de reall'serinqsovereenkomst in die Zin dat ztj de Overeenkomst niet heeft rnee
ondertekend (...) '' ( 1. 17 dagvaarding). Zij zou volgens eisers wel partij zijn in de
ontwikkeling van het appartementencomplex en in de met de gemeente daarover
emaakte afspraken. De gemeente zou Van der Wal Beheer B.V. uitdrukkelijk als
()
medeontwikkelaar hebben beschouwd en uit dien hoofde zouden de verplichtingen die
de gemeente jegens LZI lnvestments B.V. is aangegaan Ook jegens Van der Wal
Beheer gelden. In ieder geval zou op de gemeente een bijzondere zorgplicht jegens Van
der Wal Beheer B.V. gelden.
30. Een overeenkomst komt tot stand door middel van aanbod en aanvaarding . Eisers
hebben geen feiten gesteld waaruit valt af te Ieiden dat de gemeente Van der Wal
Beheer B.V. heeft verzocht partij bij de realiseringsovereenkomst te worden en ook
geen feiten heeft gesteld waaruit valt af te Ieiden dat eisers dit hebben verzocht. Nu
het ontbreekt aan een aanbod, kan van aanvaarding hiervan al geen sprake zijn.
Niet geheel duidelijk is
of Van der Wal Beheer B.V. eerst door LZI lnvestments B.V. bij
qKD:#6687931v1
                                                                                             Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 8 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 8 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 9 ======================================================================

<pre>                                                                                                      1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DATLJM 9 mei 2014
oNs KENMURK 255259.21284 bjp
PAGINA 9 van 20
de ontwikkeling betrokken is toen de realiseringsovereenkomst al tot stand was
gekomen. Indien LZI Investments B.V. van mening zou zijn dat er een contractspaoner
zou zijn bijgekomen had het op de weg van LZI Investments B.V. en/of Van der Wal
Beheer B.V. gelegen om zulks expliciet te maken. Dit klemt te meer daar het voor de
gemeente duidelijk moet zijn wie haar contractspa|ner is, op wie de in de
overeenkomst opgenomen verplichtingen rusten en jegens wie de verplichtingen
moeten worden nagekomen.
32. Uit de door eisers genoemde omstandigheden kan niet worden afgeleid dat de
gemeente de 'toetreding' van Van der Wal Beheer B.V. zou hebben aanvaard, zodat
Van der Wal Beheer niet als contractspaoij kan worden beschouwd . Daarbij komt dat
de gemeente een dergelijke acceptatie expliciet heeft ontkend ( 111.3 CvD).
33. In de CVR stellen eisers echter dat Van der Wal Beheer reeds in de periode vtj6r de
ondeoekening van de realiseringsovereenkomst samen met LZI Investments B.V. zou
hebben deelgenomen aan gesprekken met de gemeente. Het initiatief daartoe is
genomen door LZI Investments B.V. Indien LZI Investments B.V. van mening zou zijn
geweest dat Van der Wal Beheer B.V. partij bij de overeenkomst was, dan had het toch
in de rede gelegen om de gemeente voor te stellen om Van der Wal Beheer B.V. als
partij aan de overeenkomst toe te voegen? Het is van tweeën één : ofwel Van der Wal
Beheer B.V. was reeds voor het sluiten van de overeenkomst zodanig bij het project
betrokken dat LZI Investments B.V. had moeten ijveren voor een overeenkomst
waarbij Van der Wal ook partij was, ofwel de beweerdelijk intensieve en belangrijke
betrokkenheid van Van der Wal Beheer B.V. is eerst ontstaan na ondertekening. In dat
Iaatste geval Iijkt een stilzwijgende toetreding van Van der Wal Beheer B.V. bij de
overeenkomst eerst mogelijk na expliciete toestemming van de gemeente, mede gelet
op het bepaalde in artikel Q van de Realiseringsovereenkomst. Artikel Q bepaalt
immers dat de projectontwikkelaar tot de datum van algehele eind-oplevering van het
complex niet gerechtigd is haar rechten en verplichtingen over te dragen aan derden
zonder voorafgaande schrioelijke toestemming van de gemeente.
34. Het is juist, zoals eisers stellen, dat schriftelijkheid in het algemeen geen constitutief
vereiste is voor de totstandkoming van overeenkomsten (randnummer 10 CvR). Echter,
dit is anders indien partijen zelf de eis van schrioelijkheid in een overeenkomst hebben
Opgenomen.
35. Gelet op het voorgaande zijn wij van mening dat Van der Wal Beheer B.V. niet als
contractspartner van de gemeente kan worden beschouwd. Weliswaar was de
gemeente bekend met de betrokkenheid van Van der Wal Beheer B.V. bij het project,
maar bij qebreke aan een expliciet verzoek van LZI Investments B.V. om Van der Wa!
Beheer B.V. te Iaten toetreden en het ontbreken van een expliciete toestemming van
de gemeente, Iijkt ons de stelling van de gemeente dat Van der Wal Beheer B.V. enkel
AKD2#6687931v1
                                                                                               Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 9 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 9 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 10 ======================================================================

<pre>                                                                                                       1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovuM 9 mei 20 14
oNs KENM|RK 255259.21284 bjp
PAGINA 10 van 20
dient te worden beschouwd als een contractspaoner van LZI Investments B.V. zeer
goed in rechte houdbaar.
36. Dit laat onverlet dat er omstandigheden denkbaar zijn waaronder de gemeente jegens
Van der Wal Beheer B.V. een bijzondere zorgplicht zou hebben. Dit onderdeel werkt de
gemeente uit in hoofdstuk IX van de CvA. Naar ons oordeel is er geen sprake van een
bijzondere zorgplicht, zodat de gemeente jegens Van der Wal Beheer B.V. niet
aansprakelijk is uit dien hoofde.
Annartementenhotel en kuuroord
JZ. Eisers stellen herhaaldelijk dat het kuuroord geen wens was van eisers, doch door de
gemeente was gewenst (zie dagvaarding 1.9, 1.21, 1.45) . Het onderdeel kuuroord zou
er voor hebben gezorgd dat het plan niet op grond van een wijzigingsplan kon worden
gerealiseerd. In de dagvaarding staat hierover: ''Door te kiezen voor het kuuroord én
voor de binnenplanse wljziqing heeft de qemeente een onmogelljke combinatie
naqestreefd, waardoor het project uitel'ndel|k /7éj de Raad van State is qesneuveld. ''
38. Uit de stukken is niet met zekerheid te constateren op wiens verzoek het kuuroord in
de plannen is opgenomen. In de dagvaarding ( 1.9) staat dat het kuuroord is
opgenomen naar aanleiding van het overleg dat plaatsvond tussen de gemeente en
Stamborg Projectontwikkeling B.V. LZI Investments B.V. heeft dit plan uiteindelijk
gekocht. LZI Investments B.V. was er dus vanaf het begin van op de hoogte dat het
plan een kuuroord omvatte. Uit de feiten is in ieder geval niet af te Ieiden dat het
kuuroord voor de gemeente een voorwaarde was waaronder zij medewerking wenste te
verlenen aan de totstandkoming van het plan.
39. Juridisch gezien Iijkt het ons ook van ondergeschikt belang te zijn op wiens initiatief het
kuuroord in de plannen is opgenomen. Feit is dét het kuuroord onderdeel uitmaakt van
de plannen. Relevant is eerder of de gemeente in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor
de binnenplanse wijzigingsbevoegdheid of dat zij had moeten kiezen voor een andere
procedure. Dit heeft te maken met de uitleg die de gemeente en de provincie hebben
gegeven aan het bestemmingsplan en het streekplan.
40. In onderdeel 9 van de CVA hanteert de gemeente naar onze mening het juiste
toetsingskader. De vraag is namelijk - voor zover het gaat over de nakoming van de
overeenkomst - of de gemeente als contractspaoner zodanig verwijtbaar onzorgvuldig
heeft gehandeld in de bestuursrechtelijke procedure en dat dit handelen kan worden
aangemerkt als het niet nakomen van de realiseringsovereenkomst. Teneinde deze
vraag te kunnen beantwoorden is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van
belang. Doch wij herhalen dat het enkele feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak tot
een ander oordeel komt dan de gemeente, niet betekent dat de gemeente
/$ K D : # 6 6879 3 1 v 1
                                                                                                Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 10 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 10 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 11 ======================================================================

<pre>                                                                                                      1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DATUM 9 mei 20 14
ous KENM|RK 255259.21284 bjp
PAGINA 11 van 20
toerekenbaar tekort zou zijn geschoten bij de nakoming van de op haar rustende
inspanningsverplichtingen.
De uitspraak van de Afdelinq bestuursrechtspraak van 13 aunustus 2008
41. De burgerlijke rechter zal bij zijn beoordeling uitgaan van het feitencomplex, zoals in de
uitspraak is opgenomen. Ingevolge artikel 10, tweede lid, van de voorschri|en
behorende bij het bestemmingsplan ''Ilsselmeer'' kunnen burgemeester en
wethouders, mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan het gestelde in de
Beschrijving in Hoofdlijnen, het plan wijzigen in die zin dat de bestemming ''Recreatieve
doeleinden'' wordt gewijzigd in de bestemming ''Horecadoeleinden'' mits:
#'
a. deze wijzigingsbevoegdheid slechts wordt toegepast binnen het gebied dat is
voorzien van de aanduiding 'wijzigingsbevoegdheid naar horecadoeleinden van
toepassing''
b. na toepassing van deze wijzigingsbevoegdheid ten minste de bepalingen in bijlage 1
bij deze voorschrioen van toepassing zijn.
42. In de desbetreffende bijlage is onder meer bepaald dat de op de kaart voor
''Horecadoeleinden'' aangewezen gronden zijn bestemd voor gebouwen ten behoeve
van een horecabedrijf, niet zijnde bars en bardancing, appartementen en
bedrijfswoningen.
43. In artikel 2 van de voorschriften van het wijzigingsplan is bepaald dat de op de
plankaart aangewezen gronden zijn bestemd voor gebouwen ten behoeve van :
- een horecabedrijf, niet zijnde bars-/dancings,'
- bedrijfsmatig geëxploiteerde appaoementen,'
- een kuuroord en medische voorzieningen, voor zover ten dienste van het
horecabedrijf,'
- bedrijfswoningen
44. Tijdens de procedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak hebben burgemeester en
wethouders aangegeven dat, voor zover het wijzigingsplan tevens voorziet in een
kuuroord, dit een additieve functie bij het horecabedrijf betreft. Er zou ook ruimte zijn
voor andere horeca gerelateerde activiteiten. Burgemeester en wethouders verwijzen
naar de Beschrijving in Hoofdlijnen waarin is vermeld dat een horecabedrijf met
bijbehorende voorzieningen mag worden gerealiseerd en dat daarbij als voorbeeld een
zalenaccommodatie is genoemd. Volgens burgemeester en wethouders maakt het
planologisch niet uit of het nu een kuuroord of een zalencentrblm betreft.
45. De Afdeling bestuursrechtspraak ziet dit anders:
7K/7#6687931v1
                                                                                               Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 11 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 11 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 12 ======================================================================

<pre>                                                                                                 1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DATUM 9 mei 20 14
oNs K|NMERK 255259.21284 bjp
PAGINA 12 van 20
2.3.4. Anders dan het college is de Afdeling van oordeel dat artikel 1 0, tweede Iid, sub
b, van de voorschriften behorende /7/..j het bestemmingsplan, uit een oogpunt van
rechtszekerheid zodanig moet worden uitqelegd dat na toepassing van de
wljzl'gingsbevoeqdheid, waé betrex de reikwijdte van de bestemming
''Horecadoeleinden '' ul'tsluitend de doeleinden, zoals bepaald in bijlaqe 1 bi.j het
bestemminqsplan, van toepassinq zljn. Met betrekkinq tot deze doelel'ndenomschrljvl'nq
kunnen, gezien de toevoeging van de woorden ''ten minste'', in het plan nadere
voorschrilen worden opqenomen. Nu in het wqzigingsplan aan de
doeleindenomschr|ving behorende bi.j de bestemming ''Horecadoeleinden 'à ''een
kuuroord en medische voorzieningen, voor zover ten dienste van het horecabedrjf'' is
toegevoeqd, is het wqzigingsplan in strù'd met artikel 1 % tweede Iid, sub b, van de
voorschrilen van het bestemminqsplan ''Ilsselmeer'', qelezen in samenhang met artikel
1 1, eerste Iid van de WRO. Door het wljzigingsplan in zoverre niettemin goed te keuren
heeft het colleqe qehandeld in strijd met bovengenoemde artikelen in samenhang met
artikel 10..27 van de A wb.
46. Dit was niet het enige gebrek dat kleefde aan het wijzigingsplan. In rechtsoverweging
2.4.6 overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak dat ingevolge artikel 19j, derde Iid,
Nbw 1998, bij de vaststelling van het wijzigingsplan de arlikelen 19*, 19f, 19g en 19h
van overeenkomstige toepassing zijn, zodat bij de vaststelling van het wijzigingsplan de
zogenoemde habitattoets dient te worden uitgevoerd. De Afdeling bestuursrechtspraak
heeft vervolgens onderzocht of GS bij het besluit tot goedkeuring hebben onderzocht of
burgemeester en wethouders artikel 19j, derde Iid, Nbw 1998 in acht hebben genomen.
Indien dat niet het geval is, dan is het plan in strijd met het recht en dienen GS
goedkeuring te onthouden aan het wijzigingsplan.
47. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt vervolgens dat verwijzing naar de Scan
natuur- en soortbeleid Nesbos niet zonder meer toereikend is, gelet op de
gedateerdheid daarvan. Burgemeester en wethouders hebben vervolgens een Quick
Scan natuur in procedure gebracht waaruit blijkt dat het wijzigingsplan een
verslechterend of verstorend effect kan hebben op de in de SBZ Ilsselmeer
voorkomende kwalificerende vogelsoolen. Indien mitigerende maatregelen worden
getroffen, waaronder een Iichtplan, zullen er evenwel geen significante gevolgen zijn,
aldus de quick scan. De Afdeling bestuursrechtspraak kan zich met deze aanpak niet
verenigen :
Noq daargelaten dat de quick scan dateert van na het bestreden besluit is de Afdeling
van oordeel dat de habitattoets aldus niet op de juiste wljze is ul'tgevoerd. Zoals de
Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 7 mei 2008, zaak nr. 200604924/1
qaat het er blj het beoordelen van de vraag of sprake kan zijn van signin'cante gevolgen
immers om te bezien of het plan als zodanig niet Ieidt tot siqnl'n'cante qevolqen. Nu blj
AKD:#668793111
                                                                                          Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 12 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 12 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 13 ======================================================================

<pre>                                                                                                1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DAJ'UM 9 mei 20 14
oNs KENMERK 255259.21284 bjp
13 van 20
Jeze beoordelinç de voorqenomen mitigerende maatregelen zljn betrokken, kan reeds
hierom niet worden uitgesloten dat siçnl'ncante gevolgen zullen optreden. wanneer dit
het geval is, dient volgens artikel 19f van de Nbw 1 998 een passende beoordeling te
worden gemaakt. séj die beoordeling kunnen de mitl'qerende maatregelen worden
betrokken, waarna besloten kan worden over de vaststelling en qoedkeuring van het
plan.
Gelet op het voorgaande is het wqziql'nçsplan vastqesteld in strqd met artikel 19f van
de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 1 %. derde Iid, van de Nbw 1998. Door
het wù'zl'gingsplan niettemin goed te keuren heel het college gehandeld in strijd met
deze artikelen in samenhang met artikel 1 0..27 van de Akvé).
48. Er kleefde naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak nog een derde gebrek
aan het wijzigingsplan. Bij de toepassing van de bevoegdheid tot vaststellen van een
wijzigingsplan dienen burgemeester en wethouders ook na te gaan of het uit het
oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, wijziging
van de oorspronkelijke bestemming is gerechtvaardigd. Daarbij dient ook rekening te
worden gehouden met het nieuwe provinciaal beleid neergelegd in een streekplan.
49. Op 25 oktober 2004 stelden Provinciale Staten het streekplan Ontwikkelingsbeeld
Noord-Holland Noord vast. Het plangebied is in het streekplan aangemerkt als
''ontwikkelingsgebiedê' Voor ontwikkelgebieden geldt dat daar geen uitbreiding van
stedelijke functies of nieuwe stedelijke functies is toegestaan. Afwijking van deze
essentiële beleidslijn is volgens het streekplan slechts mogelijk indien het
gebiedsgericht beleid dat er ter plaatse geldt een uitzondering mogelijk maakt of na
herziening van het streekplan.
50. In reactie op de bedenkingen hebben burgemeester en wethouders zich op het
standpunt gesteld dat het plangebied weliswaar is gelegen in een uitsluitingsgebied,
maar dat in het streekplan ook is aangegeven dat aan het toerisme in West-Friesland
een hoge prioriteit wordt toegekend. Daarbij is opgemerkt dat in uitsluitingsgebieden
kleinschalige ontwikkelingen zijn toegestaan en dat, gelet op de brief van 19 juni 2006
van de provincie, het appartementenhotel als kleinschalige ontwikkeling moet worden
beschouwd.
51. De Afdeling bestuursrechtspraak merkt op dat deze brief niet is geschreven namens GS
en mede gelet op de inhoud van de brief niet kan dienen als een motivering van het
goedkeuringsbesluit. Vervolgens overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak:
2. 5. 6. Het wqziql'nqsplan voorziet in het oprichten van een appalementencomplex met
hotel-, restaurant- en andere faciliteiten in drie bouwlagen, met een gezamenlljke
oppervlakte van 3. 000 m2. Een dergelijke ontwikkeling voldoet naar het oordeel van de
AKD:#6687931v1
                                                                                         Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 13 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 13 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 14 ======================================================================

<pre>                                                                                                     1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DATUM 9 mei 20 14
o|s KENMERK 255259.2 1284 bjp
PAGINA 14 van 20
Afdeling niet aan de criteria van kleinschall.gheid als bedoeld in het streekplan, hetqeen
ook door het colleqe ter zitting is erkend.
2.5. 7. In het verweerschrl'ft alsmede ter zitting, heeft het college zich ten aanzien van
het provl'nciale toerismebeleid op het standpunt gesteld dat ook uit de Leidraad
Provinciaal Ruimtelijk Beleid (hierna: de Leidraad) blijkt dat hoge prioriteit is toeçekend
aan het toerisme in West-Friesland.
Voor zover daarmee door het college een beroep wordt qedaan op gebiedsgericht beleid
dat een uitzondering mogeljk maakt op het verbod van uitbrel.ding van stedelljke
functies of nieuwe stedelljke functies in de ul'tslul'tl'ngsgebieden, wordt als volgt
overwoqen. In de Leidraad is weliswaar aangegeven dat toerisme een speerpunt van
beleid is, maar in paragraaf 1.5. 5. van de Leidraad is ten aanzien van de
uitbreidingsmogelljkheden voor recreatieve voorzieningen aangegeven dat ruimteclaims
die buiten de rode contouren (bestaand stedelljk gebied) vallen, door de provincie
worden afgewogen volgens de in het streekplan opgenomen procedure voor
respectievelijk zoekqebieden oé niet stedelijke ontwikkell'ngen in uitsluitinqsgebl'eden.
Van een in de Leidraad opgenomen ul'tzondering op het verbod van ul'tbreiding van
stedelùke functies of nieuwe stedelljke functies in de uitsluitingsgebieden is derhalve
qeen sprake.
2.5.8. Nu ervan moet worden uitgegaan dat het plangebied is gelegen in een
uitslul'tinqsgebied, de in het w|zl'ql'nçsplan voorziene ontwt'kkell'ng niet voldoet aan de
criteria van klel'nschaligheid als bedoeld /r? het streekplan en evenmin van een in
qebiedsgericht beleid opgenomen ut'tzondering op het verbod van uitbreiding van
stedelùke functies of nieuwe stedelljke tùncties in het uitslul'tl'ngsgebl'ed is gebleken, is
afwljking van deze belel'dslijn, gelet op hetgeen onder 2. 5.2. is overwoçen, slechts
moqelù'k na herziening van het streekplan. Aangezien Provincl'ale Staten op dit punt
geen (partiële) streekplanherzl'enl'ng hebben vastqesteld is het bestreden besluit
genomen in strijd met anikel 4a, achtste Iid, van de |RO. Door het plan niettemin
qoed te keuren heeft het college gehandeld in stnjd met dit artikel in samenhang met
artikel 1 0:27 van de /1 wb.
Eisers doen voorkomen alsof het kuuroord als onderdeel van het project zou hebben
geleid tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, doch dat is niet juist. Er
kleefden drie gebreken aan het besluit, waarbij alleen het tweede gebrek wellicht door
middel van nader onderzoek had kunnen worden opgelost. Het eerste gebrek zou
wellicht kunnen worden opgelost door het project te wijzigen en het kuuroord te Iaten
vervallen. Dan resteert nog wel de vraag of het project zonder kuuroord wel voldoet
aan de eis van kleinschaligheid. Het derde gebrek echter Iijkt in de weg te staan aan
het gehele project. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt immers dat het streekplan
in de weg staat aan het gehele plan. Een oplossing kan alleen worden geboden door
A K D : # 668 7 9 3 1 v 1
                                                                                              Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 14 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 14 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 15 ======================================================================

<pre>                                                                                                 1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovuu 9 mei 20 14
oNs KENM|RK 255259.21284 bjp
PAGINA 15 van 20
Wijziging van het streekplan (zie r.o. 2.5.8), maar dat Iijkt niet onmiddellijk een
realistisch scenario te zijn. Wellicht zou kunnen worden betoogd dat zonder het
kuuroord wel sprake zou zijn van kleinschaligheid, maar gelet op de omvang van het
appartementencomplex met hotel- en restaurantvoorzieningen, lijkt dit niet
Onmiddellijk voor de hand te Iiggen. Indien zulks anders is, dan vernemen wij dat
graag .
53.
Ieidde tot de
Vernietiging van het wijzigingsplan
nakoming van de op haar rustende
inspanningsverplichtingen? Vaststaat dat
vastgesteld en dat de
de door de gemeente
het college het wijzigingsplan heeft
provincie het wijzigingsplan heeft goedgekeurd. Dat houdt
gepleegde inspanningen
i n dat
tot op dat moment in ieder geval hebben
geleid tot het gewenste resultaat. Ofschoon het bereiken van het resultaat geen
toetsingsmaatstaf kan zijn, volgt hieruit wel het rechtsvermoeden dat de gemeente zich
in die twee procedures voldoende heeft ingespannen. Resteert de vraag of de
gemeente niet zou hebben gestreefd naar een wijzigingsplan dat de eindstreep niet zou
ha l en .
Is de gemeente in de procedure die
toerekenbaar tekortgeschoten in de
54. De gemeente heeft in
de CVA aangegeven dat de provincie reeds in 1996 en ten tijde
van de goedkeuring van het bestemmingsplan de beoogde hotelontwikkeling in het
Nesbos als een kleinschalige aanmerkte. De provincie had in 1994 nog een duidelijk
negatief standpunt ingenomen. In het goedkeuringsbesluit van 1996 lag dat anders
met het oog op de kleinschaligheid van het gebouw, de relatieve beperkte bouwhoogte
en de beoogde situering bij het Nesbos (plus Iandschappelijke inpassing en ontsluiting),
O0k toen ging het om een ontwikkeling van ten hoogste drie bouwlagen en een
maximale gezamenlijke oppervlakte van 3000 m2. Dat is vergelijkbaar met het plan dat
de Afdeling bestuursrechtspraak heeft beoordeeld in het kader van het wijzigingsplan.
55. Gelet op de ons bekende feiten kunnen wij het standpunt, zoals verwoord in de CvA,
dat de gemeente in dezen geen verwijt kan worden gemaakt, goed volgen. Bij de
interpretatie van wettelijke voorschriften is altijd sprake van enige onzekerheid. De
gemeente kan in dezen niet het verwijt worden gemaakt dat zij een onhaalbaar plan in
procedure zou hebben gebracht.
56. Eisers stellen zich op het standpunt dat de negatieve beoordeling door de Raad van
State volledig voor rekening en risico is van de gemeente'' (CvR randnummer 28). Dit
uitgangspunt Iijkt ons niet goed verenigbaar met de tussen partijen overeengekomen
inspanningsverplichting. Hiermee Iijken eisers uit te gaan van een resultaatsverplichting
en zoals hiervoor is aangegeven (en partijen ook zelf stellen) is geen
resultaatsverplichting overeengekomen of een garantie afgegeven. Eisers stellen ook
niet dat de gemeente toerekenbaar tekort zou zijn geschoten door niet te streven naar
een plan dat de eindstreep niet zou halen. De visie van eisers Iijkt te zijn ontleend aan
AKD:/)6687931v!
                                                                                          Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 15 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 15 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 16 ======================================================================

<pre>                                                                                                                           1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovuu 9 mei 20 14
oNs KSNM|RX 255259.21284 bjp
PAGINA 16 van 20
het Ieerstuk van de risicoaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, maar het
verbintenissenrecht is op een andere Ieest geschoeid.
Aans rakeli 'kheid we ens onrechtmati e besluitvormin
57.
en/of onrechtmatig
Wij het goed dan baseren eisers hun vordering niet op
Onrechtmatig handelen van de gemeente bestaande uit het vaststellen van een
wijzigingsplan dat - althans het goedkeuringsbesluit - nadien door de Afdeling
bestuursrechtspraak is vernietigd. In randnummer 2.3. stellen eisers weliswaar dat
zulks een onrechtmatige daad inhoudt van de gemeente, maar zij plaatsen dit
vervolgens in de sleutel van een toerekenbare teko/koming. Het Iijkt ons dan niet
noodzakelijk om in deze analyse nader in te gaan op de vraag of op de gemeente een
verplichting zou rusten tot vergoeden van de schade die eisers zouden hebben geleden
als gevolg van een onrechtmatig wijzigingsplan.
0;) toerekenbare tekookoming
Eisers baseren hun vordering
handelen van de gemeente. Zien
Na de uitsnraak
58. Artikel P van de realiseringsovereenkomst verplicht partijen in overleg te treden bij
Onvoorziene omstandigheden, zoals bij gewijzigde marktomstandigheden of
vernietiging van besluiten die uit de overeenkomst voortvloeien.4 Dit is een
gebruikelijke clausule bij een realiseringsovereenkomst als de onderhavige. Ook zonder
een dergelijke clausule zou op partijen overigens een dergelijke verplichting hebben
gerust, tenzij partijen anders zouden zijn overeengekomen. In dit geval verplicht de
Overeenkomst partijen te streven naar realisering van het complex zoveel mogelijk in
de oorspronkelijke vorm .
59 . Eisers
zijn in de dagvaarding kort over
hetgeen is geschied na de
uitspraak van de
Afdeling bestuursrechtspraak. In randnummers 1.26- 1.29 schetsen eisers het beeld dat
eisers alsnog nakoming wensten, maar dat de gemeente zich ab initio op het standpunt
Zou hebben gesteld dat het project niet meer te realiseren valt gelet op de uitspraak
van de Afdeling bestuursrechtspraak. Ter onderbouwing van dat standpunt Ieggen
eisers een brief van de gemeente over d .d . 22 septem ber 2008. In deze brief schrijft de
gemeente dat zij de uitspraak heef't geanalyseerd en dat zij tot de conclusie is gekomen
dat het project i n de h u id ige opzet, dat wi I zeggen met ku u roord en med ische
Voorzieningen geen doorgang ka n vinden met gebruikmaking va n de
wijzigingsbevoegdheid.
60. Echter, anders dan
eisers stellen, heeft de gemeente onder verwijzing naar artikel P
'? Het Xit dat uit een overeenkomst geen besluiten kunnen voortvloes'en en de tekst van de overeenkomst op dat poot
niet erq zorgvuldiç js, Iaten wlj thans oobesproken.
A K D : // 66 879 3 1 v 1
                                                                                                                    Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 16 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 16 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 17 ======================================================================

<pre>                                                                                                    1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovuu 9 mei 20 14
oss KENMSR| 255259.2 1284 bjp
PAGINA 17 van 20
van de realiseringsovereenkomst aangegeven dat er reden is om in overleg te treden.
De enkele omstandigheid dat de gemeente als haar voorlopig oordeel kenbaar heeft
gemaakt dat het dossier dient te worden gesloten, betekent niet dat de gemeente in
Strijd zou hebben gehandeld met de overeenkomst. Het houdt wellicht wel in dat de
gemeente het verwijt kan worden gemaakt niet met een open blik de bespreking te
hebben gevoerd.
61. In de CVA heeft de gemeente aangegeven welke stappen zij heef't gezet na de
uitspraak. Zo zou zij hebben getracht de provinciale verordening Noord Holland 2009
aangepast te krijgen. De gemeente merkt op dat zulks onverplicht was, doch wij zijn er
niet zeker van dat dit juist is. Artikel P Iegt op partijen immers de verplichting om te
Streven naar realisering van het oorspronkelijke project.
62 . In het dossier troffen
wij verder geen informatie aan over
parlijen hebben
besproken. In randnummer
gemeente aan dat zij de mogelijkheden het
plan alsnog te realiseren heeft onderzocht en haar bevindingen met LZI Investments
B.V. zou hebben gedeeld. LZI Investments B.V. zou slechts bereid zijn geweest het
kuuroord te schrappen, doch de gemeente zou hebben aangegeven dat het schrappen
van het kuuroord geen soelaas zou bieden. Voor'ts schrijft de gemeente dat partijen
gezamenlijk hebben geconstateerd dat het project niet meer haalbaar was. De
gemeente Iegt een brief van 25 juni 2010 over, waarin de gemeente heeft geschreven
dat beide partijen hebben vastgesteld dat realisering van het project geen reële optie
meer is en dat er geen aanvaardbare ''uitgeklede'' optie is. Eisers hebben deze brief
niet betwist, maar ook de inhoud ervan niet bevestigd. Vervolgens hebben partijen
enkel nog gesproken over een mogelijke minnelijke regeling. De inhoud van deze brief
lijkt ons relevant voor de positie van de gemeente en niet uit te sluiten is dat op dit
punt nader bewijs zal moeten worden geleverd, wellicht door middel van het horen van
getuigen.
VIII.8 geef't de
hetgeen
eisers dat
zij van mening waren dat het
project nog steeds te
realiseren
aangepaste vorm. Wij beschikken niet over de informatie om
dit te kunnen beoordelen. Vast staat wel dat eisers zich Iijken te hebben neergelegd bij
de beëindiging van de samenwerking en zich vanaf dat moment hebben geconcentreerd
op het verkrijgen van schadevergoeding. Eisers hebben geen voorstel gedaan voor een
project dat in hun visie wel haalbaar zou zijn geweest. In het licht hiervan is het
merkwaardig dat eisers zich in deze procedure op het standpunt stellen dat het project
wel haalbaar zou zijn. Indien dit zo zou zijn, dat valt eisers in ieder geval het verwijt te
maken dat zij niet hebben getracht de schade te beperken door met kracht van
argumenten de gemeente te overtuigen van de haalbaarheid van het project, al dan
niet door het indienen van een aangepaste tekening of een concrete bouwaanvraag. Op
deze wijze zouden zij de gemeente hebben gedwongen tot een inhoudelijke beslissing .
64. In randnummer 3. 1 stellen eisers dat zij hebben getracht een regeling te treffen met de
wa s, a Ith a n s i n
63. In repliek stellen
A 14 D : // 6 6 8 7 9 3 1 v 1
                                                                                             Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 17 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 17 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 18 ======================================================================

<pre>                                                                                                  1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
ovuu 9 mei 20 14
oNs KENMSRK 255259.2 1284 bjp
PAGINA 18 van 20
gemeente, doch zonder succes. Eisers Iijken daarmee enkel te doelen op het treffen
Van een regeling in der minne, strekkende tot vergoeding van de door eisers gemaakte
kosten en niet op overleg dat tot strekking heeft het complex alsnog te kunnen
realiseren. Productie 15b zijdens eisers behelst een aansprakelijkstelling van mr.
Creutzberg waarin tevens een verzoek is opgenomen tot het voeren van minnelijk
Overleg. Dit overleg heeft dan enkel betrekking op schadevergoeding. Reeds eerder,
Verwezen wordt naar een bespreking op 5 februari 2010 (zie productie 17 zijdens
eisers), hebben eisers aangedrongen op een vergoeding van de gemaakte kosten.
65. In het Iicht hiervan is het begrijpelijk dat de gemeente de realiseringsovereenkomst
heef't ontbonden. Zien wij het goed dan beroepen eisers zich in de overeenkomst ook
niet op de onrechtmatigheid van de ontbinding. Bij repliek doen eisers dat wel, althans
stellen zij dat de gemeente de overeenkomst ten onrechte eenzijdig heef't ontbonden,
althans door dat te doen zonder een redelijke compensatie voor de door eisers
gemaakte kosten. Eisers Ieggen derhalve niet aan hun vorderingen ten grondslag dat
de gemeente onrechtmatig zou hebben gehandeld door de overeenkomst te ontbinden.
Onrechtmati handelen 'e ens Van der Wal Beheer
66. Eisers stellen zich op het standpunt dat, indien zou worden geoordeeld dat Van der Wal
Beheer geen contractspartner zou zijn van de gemeente en dus niet geoordeeld zou
kun nen worden dat de gemeente toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in het
nakomen van de verplichtingen vooovloeiende uit de realiseringsovereenkomst, de
gemeente nochtans onrechtmatig jegens Van der Wal Beheer BV zou hebben
QehandeId.
67.
In de rechtspraak wordt aanvaard dat bij een toerekenbare tekortkoming tevens
onrechtmatig kan zijn gehandeld jegens een derde. Echter daaraan zijn strikte
/'
Voorwaarde verbonden. In de CvA (IX) is deze rechtspraak op juiste wijze weergegeven
en wij constateren dat eisers dit toetsingskader onderschrijven (randnummer 18 CvR) ,
Eisers beroepen zich vervolgens op de omstandigheden van het geval, zonder expliciet
in te gaan op de eisen die in de rechtspraak worden gesteld. De enkele stelling dat Van
der Wal Beheer B.V. ervan mocht uitgaan dat met haar belangen rekening zou worden
gehouden, is volstrekt onvoldoende om te kunnen aannemen dat Van der Wal Beheer
B.V. als derde een beschermingswaardige positie zou innemen.
Conclusie
68. De gemeente Medemblik heeft ons verzocht een second opinion uit te brengen naar
aanleiding van de tussen de gemeente Medemblik en L-zl/van der Wal Beheer lopende
civiele procedure. Het betreft een complexe kwestie met een aanzienlijk financieel risico
voor de gemeente.
AKD:#668793lv1
                                                                                           Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 18 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 18 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 19 ======================================================================

<pre>                                                                                               1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
DATUIM 9 mei 20 14
oqs KENMSRK 2 55259 . 2 1284 bjp
PAGINA 19 van 20
69.
wij er aan
Op te merken dat mr.
gemeente behartigt, alle relevante weren op juiste wijze naar voren
heeft gebracht. Ook zijn wij van mening dat de feiten op inzichtelijke wijze zijn
gepresenteerd en dat mr. Loomans op correcte wijze heeo gereageerd op de door
eisers ingenomen (soms niet geheel dtlidelijke) standpunten. Onze eindconclusie is dan
ook dat wij van menlng zijn dat mr. Loomans de gemeente tot op heden op adequate
wijze heeft vertegenwoordigd. Zulks Iaat onverlet dat wij in deze analyse op onderdelen
iets andere accenten Ieggen, doch zulks Iaat zich eerder verklaren door de andere aard
en doelstelling van onze stukken dan door een fundamenteel verschil van inzicht.
belangen van de
Loomans, die in deze
procedure de
Allereerst hechten
70. Primair staat de vraag of de gemeente toerekenbaar tekor't is geschoten bij de
nakoming van de overeenkomst. Wij zijn van mening dat de gemeente zich in
voldoende mate heef't ingespannen om de in de realiseringsovereenkomst opgenomen
doelen te realiseren. Het enkele feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak het
goedkeuringsbesluit heeft vernietigd, betekent niet dat de gemeente toerekenbaar is
ytekort geschoten . Ook zijn wij van mening dat de gemeente Medemblik althans haar
rechtsvoorgangster, heef't gestreefd naar een wijzigingsplan dat de rechterlijke toets
kan doorstaan,
71. De stelling van eisers dat Van der Wal Beheer B.V. contractpartner zou zijn van de
gemeente achten wij rechtens niet houdbaar. Uit de ons beschikbare stukken hebben
wij geen aanbod kunnen destilleren van Van der Wal Beheer (samen met LZI
Investments B.V.)men geen bevoegdelijke aanvaarding van dit aanbod. Voorts
concluderen wij op basis van de door partijen ingenomen stellingen dat ook anderszins
geen binding tussen de gemeente en Van der Wal Beheer B.V. tot stand is gekomen.
Het standpunt van de gemeente dat Van der Wal Beheer B.V. enkel kan worden
beschouwd als een contractspartner van LZI Investments B.V. achten wij derhalve in
rechte houdbaar.
72. Ook na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is de gemeente naar ons
voorzichtig oordeel niet tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende
verplichtingen. Wij maken hier een voorbehoud omdat wij op basis van de ons
beschikbare stukken niet kunnen beoordelen of en op welke wijze het toch mogelijk zou
Zijn geweest het plan, of een alternatief, te realiseren. Wij constateren wel dat de
gemeente niet echt meer open stond voor het project en dat eisers zich niet meer tot
het uiterste hebben ingespannen het project alsnog van de grond te krijgen.
A 1( D : é/ 6 68 793 1 v 1
                                                                                        Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 19 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 19 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 20 ======================================================================

<pre>                                                                                                 1.1. Post in v.a. 2011 - 56327
Elvuu 9 mei 20 14
ozçs KENMERK 255259 . 2 1284 bjp
PAGINA 20 van 20
73. Op de omvang van de schade zijn wij in deze analyse niet nader ingegaan. Indien u ons
oordeel wenst over de diverse schadeposten, dan vernemen wij dat graag.
Met vriendelijke
groèt
f.
r M.lpd'r B J p G Roozendaal
..- Ako
AKD:#6687931v1
                                                                                          Scan nummer 1 van 1 - Scanpagina 20 van 20
</pre>

====================================================================== Einde pagina 20 =================================================================

<br><br>