<b>Bijsluiter</b>. De hyperlink naar het originele document werkt niet meer. Daarom laat Woogle de tekst zien die in dat document stond. Deze tekst kan vreemde foutieve woorden of zinnen bevatten en de opmaak kan verdwenen of veranderd zijn. Dit komt door het zwartlakken van vertrouwelijke informatie of doordat de tekst niet digitaal beschikbaar was en dus ingescand en vervolgens via OCR weer ingelezen is. Voor het originele document, neem contact op met de Woo-contactpersoon van het bestuursorgaan.<br><br>====================================================================== Pagina 1 ======================================================================

<pre>                                                                               LE     4

                               (ele)
                                                                                                                                             Cooperación
                                                                                                                                                             Dn:
                                                                                                                                                                         de    handelsnaam

                                                       eracion
                                                                                                                                                                   is                                van


                                                                                                                                             (geanonimiseerd)
                        Samenwerking door,               met en voor overheden                                                               Organisatierecht             B.V.




                                                                                                                                             Telefoon                   085    —
                                                                                                                                                                                   076    1717


                                                                                                                                             E-mail                 EN e-eereccier!
                                                                                                                                                                    (geanonimiseerd)
Memo                                                                                                                                         Website                www.cooperacion.nl



Aan                                                               Van



|
(geanonimiseerd)                                                  mr
                                                                        nn
                                                                        (geanonimiseerd)


Datum                                                             Betreft

5 maart 2025                                                      Aandachtspunten oprichting stichting




    1.           Aanleiding
De        Zuid-Limburgse gemeenten                           willen         nauwer        gaan      samenwerken            voor      de    uitvoering        van         de        Regio         Deal

Zuid-Limburg.                 Van     de Bunt Adviseurs                  heeft daartoe              een    verkenning vitgevoerd                  onder direct

betrokkenen!                   Wat     samenwerkingsvormen                           betreft      geeft    dit   memo      aan      dat    er    grofweg        twee

mogelijkheden zijn                     voor      het    onderbrengen                 van     de     gezamenlijke vitvoeringsorganisatie.                           Deze            kan

worden            ondergebracht bij                    een   gemeente                als host       (“netwerksamenwerking”)                      of worden              ondergebracht
in       een     aparte rechtspersoon (“verzelfstandigde organisatie”).                                             Een    regiegroep            bestaande                vit Maastricht,

Sittard-Geleen,                 Beekdalen en één                    zetel die rouleert onder de                     overige gemeenten                  moet             de kar trekken

en        de     uitvoeringsorganisatie                  aansturen.            Er is daarnaast            een     bestuurlijke klankbordgroep                      waarin                alle

betrokken               overheden           zitten,     en   waarmee                de    regiegroep belangrijke                 besluiten        kan afstemmen.                         In de

regiegroep               wordt        bepaald          wat    moet          gebeuren,          de    vitvoeringsorganisatie gaat                   over      het hoe.                Een

advies           van     Paulussen          Advocaten              vertaalt dit eerste memo                      door naar       rechtsvormen?               Er wordt

geadviseerd                   te kiezen voor           een    stichting.            In dit   memo         wordt nog       eens      stilgestaan bij       die           keuze.




2.               Voorkeur                          voor                 publiekrecht
2.1              Oprichting stichting
De        oprichting          van     en    participatie           in   een     stichting         wordt    beheerst door            Boek 2 van         het    Burgerlijk
Wetboek.                De    oprichting gebeurt bij                    een    daartoe verrichte                 rechtshandeling (art.             2:285 lid 1                BW).       Een

dergelijke rechtshandeling                             kan   in    beginsel          alleen door          natuurlijke     personen         worden       verricht               (art.      3:32 lid

    1   BW).     Omdat         een     rechtspersoon               voor       het    vermogensrecht gelijk                wordt      gesteld       met een              natuurlijke
persoon,            kan ook           een       rechtspersoon rechtshandelingen                             verrichten      (art.    2:5   jo.   art. 3:32 lid 1              BW).        Alleen

natuurlijke             personen           en    rechtspersonen                kunnen        rechtshandelingen              naar      privaatrecht           verrichten. De




1
        Memo      Van    de    Bunt    Adviseurs d.d.        20 maart          2024.
2?      Advies    Paulussen      Advocaten             d.d. 5 februari 2024.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 1 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 2 ======================================================================

<pre>gemeente is       een   rechtspersoon (art. 2:1 lid 1 BW)        en   kan zodoende privaatrechtelijke
rechtshandelingen verrichten (art. 2:1 lid 3 jo. art. 2:5 jo. art. 3:32 lid 1 BW).


Omdat de gemeente als rechtspersoon slechts                     een   fictie is , moet de gemeente vertegenwoordigd
worden    om      daadwerkelijk rechtshandelingen te kunnen verrichten. In de Gemeentewet is daarom
geregeld dat het college            van   burgemeester     en   wethouders beslist tot de privaatrechtelijke
rechtshandeling (art. 160 lid 1 onder d Gemeentewet)                    3 , waarna   de burgemeester de rechtshandeling
daadwerkelijk kan verrichten (art. 171 lid 1 Gemeentewet).                   4   Dit laatste is bij de Aanpassingswet
dualisering I     nog eens    benadrukt:
          “In artikel 171 , eerste lid , van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester de gemeente in en buiten
          rechte vertegenwoordigt. Hieronder valt ook het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Door
          het bij de Wet dualisering gemeentebestuur in artikel 160 , eerste lid , opgenomen onderdeel e , wordt ook

          het college bevoegd privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Om onduidelijkheid te voor
          komen , wordt die toevoeging in artikel 160 in dit onderdeel geschrapt. Het college blijft bevoegd te
          besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Het verrichten van die handelingen blijft een
          bevoegdheid van de burgemeester. ” 5


De bovenstaande procedure is               van   toepassing bij de oprichting        van een   stichting door de gemeente
(als rechtspersoon). Daarbij geldt wel            een    extra stap in de procedure. Het college        van   burgemeester
en   wethouders      mag     pas   beslissen tot de rechtshandeling nadat de gemeenteraad in de gelegenheid
is gesteld zijn    wensen en       bedenkingen     aan    het college kenbaar te maken (art. 160 lid 2
Gemeentewet). Hieronder is de procedure schematisch                       weergegeven:




3 Dit is de publiekrechtelijke kant van de rechtshandeling. Tegen de beslissing van het college van burgemeester en
wethouders staat echter géén beroep op de bestuursrechter open (art. 8:3 lid 2 Awb).
4 De burgemeester kan daartoe ook een ander machtigen (art. 171 lid 2 Gemeentewet) , net als dat het college een
ander kan mandateren namens hem te beslissen tot de rechtshandeling (art. 10:3 lid 1 Awb).
5 Kamerstukken II 2001/02 , 28243 , nr. 3 , p. 8.

www.   cooperación. nl                                                                                        Pagina 2   van   10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 2 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 3 ======================================================================

<pre>2. 2         Wensen           en    bedenkingen gemeenteraad
Het college moet                    voor   de   wensen en    bedenkingen            een   ontwerpbesluit    aan    de gemeenteraad
voorleggen , waarbij ook de concept-statuten met de raad worden gedeeld. Het is echter het college
dat beslist , niet de gemeenteraad. De gemeenteraad kan die bevoegdheid in juridische zin niet                                               aan

zich trekken            ,   maar    kan via de       wensen en   bedenkingen natuurlijk wel in politieke zin sturen               op   het
college          van        burgemeester        en   wethouders.


Bij de      wensen en           bedenkingen moet de gemeenteraad in elk geval toetsen of de oprichting                                 van       de
stichting wel in het bijzonder                    aangewezen       is   voor    het openbaar belang dat met de oprichting gediend
is. Het college zal in het ontwerpbesluit dus moeten motiveren welk openbaar belang gediend wordt
met de oprichting                   van    de stichting   en waarom           de stichtingsvorm bijzonder         aangewezen    is. Uit de
parlementaire geschiedenis blijkt dat                       er een      voorkeur      voor   publiekrechtelijke vormgeving is , omdat
deze betere waarborgen kent:
             “Met het onderhavige wetsvoorstel kiest de regering er echter voor de wettelijke voorkeur voor
             publiekrechtelijke regeling boven privaatrechtelijke regeling in stand te houden. Artikel 160 , tweede lid ,

             Gemeentewet blijft dus van kracht. Reden hiervoor is dat het publiekrecht meer waarborgen biedt ten
             aanzien van het gebruik van bevoegdheden                     ,   besluitvormingsstructuren , beïnvloedingsmogelijkheden         ,



             toezicht , democratische controle en openbaarheid. Beleid en wetgeving op het terrein van het
             overheidsorganisatierecht zijn er al decennia op gericht het ongebreideld gebruik van privaatrechtelijke
             rechtsvormen door de overheid terug te dringen. Het in stand laten van de voorkeursnorm is ook in lijn met de
             Bestuursafspraken 2011–2015 , waarin is opgenomen dat waar mogelijk publiekrechtelijke samenwerking

             boven privaatrechtelijke samenwerking wordt verkozen. ” 6


Kortom: het bijzondere belang dat met de oprichting                                   van    de stichting wordt gediend moet afgewogen
worden tegen de publiekrechtelijke waarborgen die niet of verminderd                                        van    toepassing zijn. In de
statuten          van       de stichting kunnen natuurlijk ook aanvullende afspraken worden gemaakt                             waaraan           de
stichting moet voldoen                     om   tóch zoveel als mogelijk            aan   de publiekrechtelijke waarborgen te voldoen.


2. 3         Gebruik          van     privaatrechtelijke      vormen

In de praktijk wordt                 nog    altijd veelvuldig gebruik gemaakt                van   privaatrechtelijke rechtspersonen. Veel
gehoorde redenen:
(1)    er   is   een    bepaalde mate             van   aansprakelijkheidsbeperking gewenst;
(2)    er   is   een    bepaalde mate             van   zelfstandigheid        en   onafhankelijkheid     van   de politiek gewenst;
(3)    er   is sprake         van    publiek-private samenwerking , waarbij zowel de overheid als andere partijen
middelen inbrengen;



6   Kamerstukken II 2012/13 , 33691 , nr. 3 , p. 14.

www.        cooperación. nl                                                                                                   Pagina 3       van       10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 3 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 4 ======================================================================

<pre>ef                   Cooperación
                     Samenwerking door,               met en voor overheden




 (4)   de     samenwerking               ziet vooral op doe-taken,                           niet op de             uitoefening           van       publieke bevoegdheden;


Ad     1) Aansprakelijkheidsbeperking
Zowel        voor    een     vennootschap               als    stichting geldt                  dat     er    géén sprake            is   van       een       financiële      “open         eind”-

regeling geldt,             wat    bij openbare              lichamen              of    bedrijfsvoeringsorganisaties                           wel      zo    is. Dat    betekent          echter

wel dat        aan     een    vennootschap                of    stichting           geen         al te ruime           garantstellingen                   moeten worden

gegeven,            want     dan    is   alsnog sprake              van       nagenoeg                 ongelimiteerde aansprakelijkheid                                  en   die     weegt
dan     niet op       tegen       het     (extra)     verlies       van       publiekrechtelijke waarborgen.                                 Deze         reden        komt     als   zodanig
niet    terug       in de    eerdere          adviezen         en    lijkt    zodoende                 niet   aan     de orde te            zijn.


Ad     2) Verzelfstandiging
De Wet         gemeenschappelijke regelingen gaat                                         uit    van     verlengd           lokaal        bestuur,        en     daarmee            van     nauwe


banden          tussen het         samenwerkingsverband                             en    zijn        deelnemers            (hetgeen blijkt               vit de

bestuurssamenstelling                    en    verantwoordingsrelaties (bestuurlijke banden)                                               en     financiële             banden.       De    Wor
voorziet dus niet in               mogelijkheden               voor       zelfstandige, onafhankelijke bestuursorganen (behoudens                                                            via

een     bestuurscommissie                  ingesteld bij            een      gemeenschappelijk openbaar lichaam,                                                zoals dat       geschiedde
bij schadeschappen                   die vaak          mede          door het            Rijk     werden        ingesteld).
Het advies           van    Paulussen           Advocaten noemt                         de      voorkeur
                                                                                                                wel,       maar     gaat        er     verder niet echt op in. Ook

wordt        niet    gekeken       hoe        de   waarborgen                 van       publiekrecht                toch    vorm      kunnen            worden           gegeven

wanneer             gekozen       wordt        voor    een     stichting.


Ad     3) Publiek-private samenwerking
Een     privaatrechtelijke rechtspersoon                            kan       ook deelnemen                     in   een      gemeenschappelijke regeling (art.                                93

resp. art. 96         Wgr),    maar        daarvoor           geldt          een    erg      zware           procedure waarbij                   een      machtiging bij koninklijk
besluit vereist is. Daarnaast                      moeten       ook de statuten                        van     de    rechtspersoon                  in die      mogelijkheid           voorzien.

Voor        privaatrechtelijke partijen                 is het deelnemen                         in   een     gemeenschappelijke regeling,                                met    een


financiële open              eindregeling             vaak      echter         onacceptabel.                    Dat        blijkt   ook uit het BMC                   advies waarnaar

Paulussen           Advocaten            verwijst”      Om      die reden                ligt bij publiek-private samenwerking                                     een


privaatrechtelijke             variant         meer     voor        de       hand.       Daarbij         moet        natuurlijk       wel       goed          in de    gate     worden

gehouden             dat deze       vorm        van    geïnstitutionaliseerde                          vorm     van        publiek-private samenwerking                               wel

voldoet        aan     de eisen          van    het    Europees              recht       (geen ongeoorloofde                        of    verkapte staatssteun,                       geen

problemen             met    aanbestedings- en/of mededingingsrecht).                                                Paulussen            noemt          overigens         wel de nadelen

van     een     gemeenschappelijke regeling,                                 maar        niet de voordelen.                    En enkele               nadelen        zijn juridisch



7Het verdient wel opmerking dat                       dit BMC-onderzoek in verre mate onvolledig was                                            omdat er wel degelijk meer
publiek-private samenwerkingen                        via gemeenschappelijke regelingen waren in de                                             tijd
                                                                                                                                                   dat BMC zijn onderzoek
verrichte.  Omdat BMC die nooit gezien heeft, lijken de conclusies die men trekt wel heel eenzijdig en
                                                                                                                 ook juridisch
kent    het

organisatie’, NTB 2016/41.
                                                                      nn!
          rapport meerdere misslagen. Vgl. (geanonimiseerd) (geanonimiseerd) en (geanonimiseerd) ‘Kroniek bestuurlijke     _____}
www.cooperación.nl                                                                                                                                                        Pagina          4 van     10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 4 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 5 ======================================================================

<pre>ef                    Cooperación
                      Samenwerking door,                         met en voor overheden




simpelweg             niet         waar.        Besluitvormingsprocessen                               in   een         privaatrechtelijke samenwerkingsvorm zijn                                           niet

per definitie              eenvoudiger. Bij                      een      gemeenschappelijke regeling                                     kan       een         algemeen              bestuur

bevoegdheden krijgen                              en      zodoende                  beslissen       over         publiekrechtelijke bevoegdheden.                                        Een

stichtingsbestuur                    kan        dat nooit, waardoor                          besluitvorming                  steeds       terug      moet              naar    alle    colleges       en


eventueel             raden. Vanuit democratisch                                      perspectief                niet    nadelig (zoals               het advies               zegt:    “deelnemers

behouden              hun          autonomie”),                   maar         als de       stroperigheid                en    doorlooptijden                    worden          bekeken        wel     een


aandachtspunt.                       En wat        gebeurt               er    als één       gemeente               niet       positief        beslist? Een              stichtingsbestuur              kan

geen        bindende                besluit      opleggen                 aan       gemeentebesturen,                          een       algemeen                bestuur        van     een     openbaar
lichaam         kan         dat wel.            Men       moet           dan        meewerken               aan         de    uitvoering (art.                  10a     Wgr).     Dat leidt dus            juist   tot

minder         lange besluitvormingslijnen                                    en    minder        risico op             stroperigheid.


Bij   louter    publiek-publieke samenwerking (tussen                                                   uitsluitend            overheden) gelden                             de hier vernoemde

aandachtspunten ook,                              maar            zijn    deze       vaak minder                 complex.               Daar    past       een          gemeenschappelijke
regeling        in    beginsel beter, tenzij sprake                                   is   van    een       van         de andere          genoemde                     redenen.         Paulussen

Advocaten                  lijkt   hier ook        van       uit te gaan.                  Daarnaast             geeft        dat advies            aan         dat      een    mengvorm              van


gemeenschappelijke regeling (de publieke kant)                                                              en    een        stichting (voor              de       publiek-private kant)                   ook tot

de     mogelijkheden                      behoort.          Dit is       feitelijk         wat   in de       regio       Zuidoost Brabant                       gebeurt.         De     Metropoolregio
Eindhoven             (een openbaar                        lichaam             in de zin         van        de    Wgr)        ziet op de            publiekrechtelijke kant,                     de     stichting
Brainport            Eindhoven              op     de      privaatrechtelijke                     kant.      In het kader                van    het       Nationaal             Programma
Groningen             werd           ook        geadviseerd                   om    die kant op te gaan,                           om    zowel       de         betrokkenheid             van    alle

overheden              goed           te    borgen,           als ook           om         recht te doen                aan    de       positie      van         private partijen. Overigens
komt        het ook           voor
                                          dat    juist    wél met              een         gemeenschappelijke regeling                                wordt             gewerkt:        de     Regio
Achterhoek                 werkt op die manier. Via                                 de Achterhoek                  Board           wordt       de    publiek-private                  kant     ingevuld.


Ad     4)   Doe-taken

Een     stichting           is     vitgesloten           wanneer               publiekrechtelijke bevoegdheden                                        op        eigen         titel moeten worden

uitgeoefend.                  Het     gesloten            stelsel         van       bevoegdheden                    dat ten             grondslag ligt                 aan     de Gemeentewet                      (en
de     Provinciewet                  en    Wet     gemeenschappelijke regelingen)                                              laat het niet toe dat                         publiekrechtelijke
bevoegdheden                        worden             geattribveerd (art.                       160 lid 1 onder               b    Gemeentewet)                        of    gedelegeerd             aan     een


privaatrechtelijke rechtspersoon (art.                                              10:15    Awb). Delegatie                        aan    het bestuur van                     een


gemeenschappelijk openbaar lichaam,                                                        het bestuur            van        een
                                                                                                                                    bedrijfsvoeringsorganisatie                           of    aan     een


gemeenschappelijk                           orgaan           is   juist       wél   toegestaan (art.                     30 lid 1       Wor).       De Wet             gemeenschappelijke
regelingen            is    juist ingericht              op       een         dergelijke delegatie.” Mandatering                                      van        bevoegdheden                   aan     het




8   Zie en ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:176                                             (Stichting Cultuur               Eindhoven             nr.    2).    Zie nader      (geanonimiseerd)
 ‘Stichting  Cultuur Eindhoven: het gesloten stelsel van                                            de       Gemeentewet revisited’, JBplus 2021/5.
’
            LE
    Vgl. (geanonimiseerd)
2019/4, p. 3-14.
                                                ‘Een     vrije    keuze        tussen       delegatie        en     mandaat             bij intergemeentelijke samenwerking?', JBplus


www.cooperación.nl                                                                                                                                                                       Pagina 5           van      10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 5 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 6 ======================================================================

<pre>stichtingsbestuur of medewerkers                   van    de stichting kan in beginsel wél (art. 10:3 lid 1 Awb)                           ,   maar         dat
maakt de stichting               nog   niet verantwoordelijk (art. 10:1           en   art. 10:2 Awb). Overigens kan                      een

gemeenschappelijke regeling ook uitsluitend doe-taken uitvoeren , dus het argument                                                van          doe-taken
kan nooit alleen doorslaggevend zijn.


2. 4        Deelneming: gemeente als bestuurslid
Het bovenstaande geldt onverkort                       wanneer een        gemeente gaat deelnemen in de stichting.
Deelneming bij             een   stichting is overigens      een    bijzonder paradoxale uitdrukking                 ,   nu een       stichting géén
leden kent       en    evenmin aandeelhouders. Bij                 een   kapitaalvennootschap is immers sprake                             van

deelneming           wanneer       de gemeente aandeelhouder wordt                       en    zodoende stemrecht krijgt in de
algemene vergadering , hetgeen ook geldt                           wanneer een         gemeente lid wordt            van een           vereniging of
coöperatie. Een aandeelhouder of lid kan zijn stem-                          en    vergaderrecht in beginsel inzetten                          om         zijn eigen
belangen te dienen (in het geval                   van    de gemeente dus de eigen gemeentelijke belangen).                                          10



De stichting kent echter               geen   algemene vergadering            ,   maar     slechts    een   bestuur. Ook           wanneer                 dit
bestuur bestaat uit              een   algemeen bestuur        en een      dagelijks bestuur , dan geldt dat de leden                             van        deze
besturen allen stichtingsbestuurders zijn. De gemeente (de rechtspersoon) kan als bestuurder                                                         van         de
stichting worden            aangewezen        ,   waarmee     voldaan is     aan       de ‘deelnemingseis’           van       artikel 160 lid 2
Gemeentewet (er is dan overigens ook automatisch sprake                                  van een       bestuurlijk belang in de zin                        van

artikel 1 BBV). Is         een   gemeentebestuurder of gemeenteambtenaar als natuurlijke                                   persoon             als
stichtingsbestuurder              aangewezen       ,   dan zit deze      persoon    daar      op   persoonlijke titel      en    is   er    zodoende
geen        sprake   van    gemeentelijke ‘deelneming’. Artikel 160 lid 2 Gemeentewet is dan niet                                          van       toepassing
(en    er   is evenmin sprake          van een     bestuurlijk belang in de zin            van     artikel 1 BBV).


Wanneer de gemeente (als rechtspersoon) als stichtingsbestuurder wordt                                       aangewezen               ,    dan blijft
gelden dat de gemeente vertegenwoordigd dient te worden. Daarbij geldt hetzelfde als hierboven
beschreven: de gemeente wordt vertegenwoordigd door de burgemeester of                                                   een    door de
burgemeester gemachtigde. Bij de totstandkoming                              van    de Provinciewet is        op     deze rol         van        de
commissaris          van    de Koning (die in deze dezelfde verantwoordelijkheden heeft als de burgemeester):
              “In het algemeen zal de commissaris of een door hem op grond van artikel 175 , tweede lid , aan te wijzen
              persoon de provincie vertegenwoordigen in de vergadering van aandeelhouders. Artikel 175 van het

              wetsvoorstel bepaalt immers dat de commissaris van de Koning de provincie in en buiten rechte
              vertegenwoordigt. Het stemgedrag in die vergadering kan echter niet door de commissaris alleen worden




10HR 30 juni 1944 , NJ 1944/465 (Wennex). Zie ook HR 13 november 1959 , NJ 1960/472 (Melchers) , HR 19 februari 1960                                                  ,

NJ 1960/473 (Aurora) , Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2013 , , ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658 (AAA Group) en Hof
Amsterdam (OK) 12 oktober 2016 , ECLI:NL:GHAMS:2016:4056 (Delta Lloyd).


www.        cooperación. nl                                                                                                           Pagina 6               van      10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 6 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 7 ======================================================================

<pre>         bepaald. Afhankelijk van de taken van de vennootschap en van de bevoegdheidsverdeling binnen de
         provincie , zal de vertegenwoordiger van de provincie gedeputeerde staten of provinciale staten bij zijn
         standpuntbepaling moeten betrekken. Vertegenwoordiging geeft immers niet het recht naar eigen
         mening daarover te beslissen. Het in te nemen standpunt zal in de regel gebaseerd moeten worden op
         wat aan de hand van interne regelingen of beraadslagingen van het provinciaal bestuur is afgesproken. ” 11


De burgemeester is     over   zijn handelen of   over    het handelen         van    de gemachtigde volledig
verantwoording schuldig       aan   de gemeenteraad (art. 180 lid 1 Gemeentewet).                                12   Dat betekent echter
niet dat de burgemeester of zijn gemachtigde ook                 mag    handelen in het belang                        van    de gemeente.
Een stichtingsbestuurder heeft zich immers altijd te richten              naar      het belang             van    de stichting          en   de met
de stichting verbonden onderneming of organisatie (art. 2:291 lid 3 BW).                         13   Is   er    sprake       van een

tegenstrijdig belang (wanneer het eigen gemeentelijke belang                        en   het belang              van    de stichting niet met
elkaar in overeenstemming zijn) dan dient de burgemeester of gemachtigde zich te onthouden                                                     van

stemming in het bestuur       en mag   hij ook niet deelnemen           aan   de beraadslagingen (art. 2:291 lid 6 BW).


De burgemeester of zijn gemachtigde           mag     dus niet   zomaar       onverkort de gemeentelijke belangen
inbrengen in het stichtingsbestuur , zoals dat bij       een     algemene vergadering bij                        een

kapitaalvennootschap of vereniging of bij het algemeen bestuur                       van een           gemeenschappelijk
openbaar lichaam wél       mag.     Wanneer alle stichtingsbestuurders               een   tegenstrijdig belang hebben                             ,   dan
is de raad   van   commissarissen bevoegd te beslissen. Is             er geen   raad      van        commissarissen dan                     mag       het
bestuur tóch beslissen onder schriftelijke vastlegging           van    de overwegingen die                      aan        het besluit ten
grondslag liggen (art. 2:291 lid 6 BW). Er moet dus goed nagedacht worden                                   over      hoe     om   te   gaan           met
eventuele tegenstrijdige belangen        wanneer      gekozen wordt           voor    het door Paulussen Advocaten
geschetste Bestuursmodel.


2. 5   Gemeente als commissaris/toezichthouder
Voor de volledigheid wordt hier        nog   opgemerkt dat de gemeente niet kan worden                                      aangewezen             als
commissaris of toezichthouder. Alleen natuurlijke          personen       komen daarvoor in aanmerking (art. 2:292a
lid 1 BW). Bij naamloze vennootschappen          en     besloten vennootschappen gold dat al langer , sinds de
Wet bestuur   en   toezicht rechtspersonen geldt dat ook bij stichtingen. Bij de invoering                                   van   deze eis bij
kapitaalvennootschappen werd opgemerkt:




11  Kamerstukken II 1988/89 , 19836 , nr. 9 , p. 106.
12  Een gemeentelijke onderzoekscommissie kan om die reden ook onderzoek doen naar het handelen van de
burgemeester of zijn gemachtigde binnen de algemene vergadering (art. 155a Gemeentewet).
13 Kamerstukken II 2015/16 , 34491 , nr. 3 , p. 2 en 4-5. Voor een bestuurder bij een naamloze vennootschap en besloten
vennootschap gold dit al langer (Kamerstukken II 2008/09 , 31763 , nr. 3 , p. 10). Overigens gold het voor
stichtingsbestuurders ook al voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen , zie Rb. Den Haag 11
juli 2018 , ECLI:NL:RBDHA:2018:8328 en Rb. Gelderland 11 juni 2019 , ECLI:NL:RBGEL:2019:3247.

www.   cooperación. nl                                                                                                         Pagina 7        van           10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 7 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 8 ======================================================================

<pre>             “Anders ligt het naar de mening van de aan het woord zijnde leden met de figuur van de rechtspersoon-
             commissaris. De commissaris-functie vraagt een persoonlijke taakvervulling en de in de memorie van
             toelichting gegeven argumenten voor het optreden van de rechtspersoon-bestuurder gelden nauwelijks

             voor de rechtspersoon-commissaris. De bezwaren vanuit het gezichtspunt van de in de onderneming

             werkzame personen gelden hier te sterker. Deze argumentatie komt mij overtuigend voor. […] Voor zover
             mij bekend , komt de figuur van de commissaris-rechtspersoon niet of nauwelijks voor. Er heeft zich hier geen
             praktijk gevormd zoals bij de rechtspersoon-bestuurder. Gezien de bezwaren die in het algemeen kunnen
             worden aangevoerd tegen benoeming van rechtspersonen in functies die een persoonlijke taakvervulling
             eisen , lijkt het mij dan ook beter deze in elk geval voor de commissarisfunctie te verbieden. In de nota van
             wijzigingen wordt dit uitgewerkt. ” 14


Een commissaris handelt dus altijd                 op   persoonlijke titel , ook   wanneer        deze ‘toevallig’ ook
gemeentebestuurder of -ambtenaar is. De commissaris is dan ook géén verantwoording verschuldigd
aan     de gemeenteraad. In de memorie                    van   antwoord bij de Provinciewet schrijft de regering:
             “Anders wordt het als een lid van het provinciaal bestuur wordt aangewezen als commissaris van de

             vennootschap. In die hoedanigheid is hij gehouden alleen de belangen van de vennootschap te
             behartigen. In dat geval zal een ander lid van het provinciaal bestuur de provincie in de vergadering van
             aandeelhouders moeten vertegenwoordigen. ” 15


De commissaris moet overigens , net als de stichtingsbestuurder , altijd handelen in het belang                                van   de
stichting     en   de daarmee verbonden onderneming of organisatie (art. 2:292a lid 2 BW). En net als bij
stichtingsbestuurders moet de commissaris zich onthouden                           van     stemming    en   deelneming   aan   de
beraadslagingen in de raad                  van   commissarissen     wanneer       hij   een   tegenstijdig belang heeft (art. 2:292a
lid 7 BW). In de nota        naar        aanleiding     van   het eindverslag bij de Provinciewet werd het hierboven
ingenomen standpunt                van    de regering iets vertroebeld:
             “Als het besluit tot oprichting van of deelneming in een privaatrechtelijke organisatie eenmaal is genomen

             en goedgekeurd        ,   dan is de wijze waarop verantwoording wordt afgelegd uiteraard een zaak tussen
             provinciale staten en gedeputeerde staten en eventueel de commissaris van de Koning , binnen de regels
             die de Provinciewet daarvoor stelt. Daarbij hoeft naar ons oordeel niet per se sprake te zijn van een
             competentieprobleem voor een lid van het provinciaal bestuur , als deze als commissaris van een

             vennootschap de belangen van de vennootschap moet behartigen. Uiteindelijk werd oprichting van of
             deelneming in de vennootschap ook in het provinciaal belang geacht. Bovendien is hij gehouden

             desgevraagd inlichtingen te verschaffen aan provinciale staten (artikelen 167 en 179 van het
             wetsvoorstel). ” 16




14   Kamerstukken II 1983/84 , 16631 , nr. 6 , p. 17.
15   Kamerstukken II 1988/89 , 19836 , nr. 9 , p. 107.
16   Kamerstukken II 1989/90 , 19836 , nr. 15 , p. 34-35.

www.      cooperación. nl                                                                                            Pagina 8        van   10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 8 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 9 ======================================================================

<pre>In de memorie          van       antwoord bij de Gemeentewet lijkt de regering                           er van      uit te     gaan    dat    wanneer een

wethouder of burgemeester zitting neemt in                                een    raad    van   commissarissen of bestuur               van een

privaatrechtelijke rechtspersoon , hij dit altijd doet als vertegenwoordiger                                        van    het college        en   dat hij
zodoende altijd        ex    artikel 169 lid 1 Gemeentewet verantwoording schuldig is                                     aan     de gemeenteraad.             17

Dat staat dus haaks              op    de dwingendrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. De regering lijkt
de commissaris         van een          vennootschap te zien als                  een    vertegenwoordiger           van      de provincie (mits deze
persoon      ook lid is   van      het provinciebestuur)              ,   en    daarom geldt      een   verantwoordingsplicht. Nu de
commissaris altijd        een         natuurlijke   persoon         moet zijn valt niet in te zien hoe deze natuurlijke                        persoon   ,   die
nota bene onafhankelijk toezicht moet houden , kan optreden                                       namens       de provincie            en    daarover
verantwoording schuldig is. Dat tast die onafhankelijkheid volledig                                     aan.       Dat één       persoon      mogelijk
meerdere functies heeft doet daaraan niets af: de verantwoordingsplicht                                              van    de Provinciewet geldt
immers alleen        voor        het door gedeputeerde staten gevoerde bestuur , niet                                voor       handelingen gedaan in
een      andere hoedanigheid. Daarbij is het niet relevant of het belang                                     van    de vennootschap , dat door
de commissaris gediend moet worden , overeenkomt met het belang                                               van    de provincie. Gezamenlijke
belangen leiden als zodanig immers niet tot                               een    vertegenwoordigingsbevoegdheid noch                           een

verantwoordingsplicht. Overigens kan de dubbelfunctie                                      van   ambtsdrager , waaronder het handelen in
de functie buiten het provinciebestuur                     ,   op    grond       van    de vertrouwensregel wel               een   reden      voor   ontslag
zijn.


Het zitting      nemen      in   een     raad    van   commissarissen kan nooit leiden tot ‘deelneming’ in de stichting in
de zin     van   artikel 160 lid 2 Gemeentewet                  ,   nu    de betreffende         persoon     daar uitsluitend           op    persoonlijke
titel kan zitten. Om deze reden past het door Paulussen geschetste raad                                            van     toezichtmodel niet           voor

deze      vorm van     samenwerking. De gemeentebesturen kunnen dan                                      nergens          hun eigen belangen
inbrengen. Gemeentebestuurders die                         op       persoonlijke titel handelen binnen                    een

overheidssamenwerking is zéér onwenselijk.


3.         Conclusie

3. 1       Stichting   voor        bestuurlijke samenwerking
Een stichting is niet bijzonder                 aangewezen voor een                    publiek-publieke samenwerking. Er is                   geen

bijzondere motivatie              waarom een           stichting in deze noodzakelijk is                en   hetzelfde niet via
publiekrechtelijke          weg        (een gemeenschappelijke regeling) kan worden bereikt. Verder is niet ingegaan
op      hoe het gebrek           aan    toepasselijkheid        van       allerlei publiekrechtelijke waarborgen wordt gemitigeerd.



17 Kamerstukken II 1988/89 , 19403 , nr. 3 , p. 74. Ook in de nota naar aanleiding van het eindverslag kwam de regering
tot de conclusie dat de vertegenwoordiging door een wethouder in een privaatrechtelijke rechtspersoon wél onder
de verantwoordingsplicht van het college valt (Kamerstukken II 1989/90 , 19403 , nr. 16 , p. 30). Bij de statuten zou
daaraan nader invulling kunnen worden gegeven , aldus de regering.

www.      cooperación. nl                                                                                                                   Pagina 9     van       10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 9 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 10 ======================================================================

<pre>Verder moet goed gekeken worden                         naar    hoe gemeentebesturen hun eigen belangen kunnen
behartigen in de samenwerking. Een stichting is immers                                   van   nature géén samenwerkingsvorm (kent
geen        leden)   ,   waar een      vereniging , coöperatie , besloten vennootschap of naamloze vennootschap
dat    nu    juist wel zijn. Zij hebben        een    algemene vergadering waarin die samenwerking tot uitdrukking
komt. Dat geldt ook               voor    het algemeen bestuur                van een     openbaar lichaam in de zin             van   de Wet
gemeenschappelijke regelingen. Toch wordt voorgesorteerd                                         op een      stichting. Een stichting is juist   een

goede rechtsvorm              wanneer een verre              mate    van       verzelfstandiging gewenst is. Dat is bijvoorbeeld
binnen       een     gemeenschappelijke regeling                   weer       moeilijk   vorm    te   geven.    Verzelfstandiging betekent wel
dat colleges én gemeenteraden verder                          op    afstand worden gezet                en   zich niet of nauwelijks kunnen           en

mogen         bemoeien met de dagelijkse uitvoering. Zij komen wel in beeld                                    wanneer    eventueel
publiekrechtelijke bevoegdheden moeten worden uitgeoefend: die bevoegdheid kan niet worden
overgedragen              aan een        stichtingsbestuur.


3. 2        Stichting      voor    publiek-private samenwerking
Een stichting is wél bijzonder               aangewezen voor een                    publiek-private samenwerking omdat daar                  geen

goed publiekrechtelijke alternatief                   voor    handen is. De Wet gemeenschappelijke regelingen is niet
toegesneden              op een      dergelijke samenwerking              ,   en   zeker niet    op   het incorporeren in de samenwerking
van    private belangen. Dat wil overigens niet                      zeggen          dat dat überhaupt niet kan           ,   maar   het is uitermate
ingewikkeld. Dat laat onverlet dat                    nog    steeds moet worden gekeken hoe publiekrechtelijke
waarborgen zoals democratische controle , openbaarheid/transparantie etc. gewaarborgd worden.


3. 3        Tussenvorm?
Wanneer         een      stichting    voor   multiple helix-samenwerking het einddoel is , dan is het logisch dat                           nu   al
daarop voorgesorteerd wordt. Het optuigen                            van een           gemeenschappelijke regeling is te ingewikkeld als
deze binnen afzienbare tijd                  weer    geliquideerd moet worden. Maar dan moet die stap wel binnen
afzienbare tijd gezet worden: anders is                      gewoon           sprake     van een pure        overheidssamenwerking.


Dat wordt anders             wanneer         gekozen wordt         voor een         gemengd met          een     gemeenschappelijke regeling
voor    het publiek-publieke deel               van    de samenwerking                 en een    stichting     voor   de publiek-private kant. De
bestuurlijke klankbordgroep is dan het algemeen bestuur                                    van   het openbaar lichaam , de regiegroep
het dagelijks bestuur. Het dagelijks bestuur neemt ook zitting in het stichtingsbestuur tezamen met
private partijen. De stichting kan dan later worden opgericht tezamen met de private partijen. Het
openbaar lichaam kan daar dan toe beslissen (art. 31a Wgr)                                       en   de gemeenten hoeven daarin             geen

directe rol te hebben.




www.        cooperación. nl                                                                                                      Pagina 10       van    10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 10 =================================================================

<br><br>