<b>Bijsluiter</b>. De hyperlink naar het originele document werkt niet meer. Daarom laat Woogle de tekst zien die in dat document stond. Deze tekst kan vreemde foutieve woorden of zinnen bevatten en de opmaak kan verdwenen of veranderd zijn. Dit komt door het zwartlakken van vertrouwelijke informatie of doordat de tekst niet digitaal beschikbaar was en dus ingescand en vervolgens via OCR weer ingelezen is. Voor het originele document, neem contact op met de Woo-contactpersoon van het bestuursorgaan.<br><br>====================================================================== Pagina 1 ======================================================================

<pre>            MEMO
        AAN   Gemeente Lelystad                                                                 VAN  mr. E.A. Van de Kuilen
                                                                                                     mr. S. Elbertsen
              T.a.v. mr. J. Bulterman
                                                                                                     mr. P.A.A. Brink
                                                                                                     advocaten
                                                                                           TELEFOON  +31(8)88 253 59 77
                                                                                                 FAX +31(0)88 253 5050
      DATUM   11 september 2017
                                                                                              E-MAIL evandekuilen@akd.nl
ONS KENMERK   274794 / evdk
 ONDERWERP    Lelystads Energie Fonds vanuit vennootschaps-, aanbestedings- en staatssteunrecht
     1.     Managementsamenvatting
            De gemeente Lelystad (“Gemeente”) heeft AKD gevraagd te adviseren over de oprichting
            van het Lelystads Energie Fonds (“LEF”). Hiertoe bespreken we zowel de vennootschapsrech-
            telijke aspecten, als het staatsteun- en aanbestedingsrecht. Meer specifiek gaat dit advies in
            op de volgende mogelijkheden:
                  1. Opzetten van een B.V.
                  a) het fondsmanagement wordt uitgevoerd door de bestuurders van LEF B.V., welke in
                       dienst zijn bij LEF B.V.;
                  b) het fondsmanagement wordt uitgevoerd door een extern bedrijf .
                  2. Opzetten van een stichting
                  a) Het fondsmanagement wordt uitgevoerd door het bestuur van de stichting, welke in
                       dienst zijn bij LEF B.V.1
            Onze conclusie is dat optie 1.a de meeste mogelijkheden biedt voor de Gemeente om zoveel
            mogelijk sturing en controle op LEF uit te oefenen. De Gemeente kan enerzijds sturen via de
            contractuele relatie (de leningsovereenkomst(en) en anderzijds via de vennootschapsrechte-
            lijke relatie (de Gemeente als 100% aandeelhouder van LEF). Bij toepassing van optie 1.b en
            2.a creëert de Gemeente meer afstand tussen zichzelf en de fondsmanager en/of het bestuur.
            Ook aanbestedingsrechtelijk gezien heeft optie 1.a de voorkeur.
            De geldleningsovereenkomst(en) van de Gemeente aan LEF zal naar onze mening een over-
            heidsopdracht voor diensten inhouden. Indien de waarde hiervan hoger is dan EUR 209.000,-
            , zal de opdracht Europees moeten worden aanbesteed. Indien de waarde onder de drempel
            valt, moet de opdracht conform het beleid van de Gemeente worden gegund.
            1
              In dit advies worden geen interne (binnen de Gemeente) mogelijkheden tot beheer van het fonds besproken. Uit te-
            lefonisch contact met de Gemeente op 24 augustus 2017 is gebleken dat intern beheer niet wenselijk is.
            AKD B.V.B.A., RPR Brussel, BTW nr. BE 0463.349.796. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht uit
            hoofde van een overeenkomst van opdracht met AKD B.V.B.A. Op de overeenkomst zijn, onder uitsluiting van enige
            andere algemene voorwaarden, de algemene voorwaarden van toepassing waarin onder meer een beperking van de
            aansprakelijkheid is opgenomen. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van het eigen risico. Op verzoek
            worden de algemene voorwaarden kosteloos toegezonden. Zij kunnen ook worden geraadpleegd op www.akd.eu.
            AKD B.V.B.A. is ISO 9001 Quality Management gecertificeerd.                                                 15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 1 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 2 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  2 van 21
             De geldleningsovereenkomst kan echter van de aanbestedingsplicht worden uitgezonderd
             door middel van ‘inbesteding’. Dit is het geval indien de Gemeente (i) toezicht houdt op LEF
             zoals op haar eigen diensten, (ii) LEF meer dan 80% van haar werkzaamheden uitvoert voor
             de Gemeente en (iii) er geen participatie van privékapitaal is.
             Fondsmanagement: aanbesteding afhankelijk van inrichting
             Op haar beurt kan ook LEF worden aangemerkt als een aanbestedende dienst. Dit betekent
             dat LEF een aanbestedingsplicht heeft bij het gunnen van overheidsopdrachten. Arbeidsover-
             eenkomsten kwalificeren niet als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, zodat LEF de
             mensen van een extern bedrijf in dienst kan nemen zonder aanbesteding.
             Echter, indien LEF met een extern bedrijf een overeenkomst sluit waarbij er extern personeel
             wordt ingezet bij LEF, dan zal er wel sprake zijn van een overheidsopdracht. Afhankelijk van
             de waarde hiervan zal deze moeten worden aanbesteed.
             Staatssteun aan LEF voorkomen door marktconforme lening (of DAEB)
             Indien de Gemeente een niet-marktconform voordeel verschaft aan LEF, kan dit staatssteun
             inhouden. Hetzelfde geldt indien de Gemeente onder niet-marktconforme omstandigheden
             agio stort. Met betrekking tot een marktconforme lening kan worden aangesloten bij de Me-
             dedeling van de Europese Commissie voor het berekenen van het referentiepercentage.
             Indien de Gemeente de lening wenst te verschaffen onder niet-marktconforme voorwaarden,
             zou bezien kunnen worden of dit voordeel van het staatssteunverbod kan worden uitgezon-
             derd. Hierbij kan gedacht worden aan De-minimissteun of de AGVV.
             Ook kan ervoor worden gekozen om LEF te belasten met de uitvoering van een DAEB. Wij
             achten dit in beginsel mogelijk. Echter, wij adviseren de Gemeente om in dat kader nader te
             onderzoeken (i) of er sprake is van marktfalen en (ii) waarom private partijen niet bereid zijn
             een lening te verstrekken.
             Ook geen overige bevoordeling LEF
             Naast het staatssteunverbod gelden er gedragsregels voor het handelen op de markt door de
             Gemeente. LEF kan worden aangemerkt als een overheidsbedrijf. Dit betekent dat de Ge-
             meente LEF op grond van artikel 25j Mededingingswet niet mag bevoordelen. Zo mag LEF
             geen gebruik maken van het logo van de Gemeente op een wijze waardoor er verwarring zou
             kunnen ontstaan.
             (Bestuur van) LEF mogelijk bestuursorgaan
             Nu LEF volledig gefinancierd zal worden door de Gemeente en de Gemeente vooralsnog de
             inhoudelijke criteria voor leningverstrekking lijkt te bepalen, lijkt LEF te kunnen worden aan-
             gemerkt als een bestuursorgaan. Dit betekent dat de leningen in beginsel onder het subsidie-
                                                                                                    15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 2 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 3 ======================================================================

<pre>      DATUM    11 september 2017
ONS KENMERK    274794
      PAGINA   3 van 21
             begrip vallen en Titel 4.2 Awb hierop van toepassing is. Om te voorkomen dat LEF als be-
             stuursorgaan kan worden aangemerkt, kan ervoor worden gekozen om slechts de algemene
             kaders voor leningverstrekking te schetsen en geen goedkeuring van specifieke projecten
             door de gemeenteraad te eisen. Ook mag de Gemeente (college noch gemeenteraad) niet de
             criteria bepalen waaraan duurzaamheidsprojecten moeten voldoen om een lening te krijgen,
             noch deze criteria achteraf goedkeuren.
     2.      Feiten
             De gemeenteraad van de Gemeente heeft het College van B&W (“College”) gevraagd om
             uitwerking te geven aan de wens om een revolverend fonds op te zetten voor duurzame
             energie en energiebesparing. Eén van de doelstellingen van het fonds is het aanjagen, ont-
             wikkelen, financieren en implementeren van duurzame initiatieven in de gemeente. De ge-
             meenteraad heeft een aantal randvoorwaarden vastgesteld, onder meer:2
                   -    Het plafond te begrenzen om maximaal € 14 miljoen bij aanvang van het fonds;
                   -    De uitname op jaarbasis te maximeren op € 2 miljoen;
                   -    Jaarlijks in de P&C cyclus te rapporteren over de uitnamen uit het fonds;
                   -    Incidentele kleinere aanvragen (< € 10.000) behoeven niet aan de gemeenteraad ter
                        besluitvorming te worden voorgelegd (met andere woorden: de gemeenteraad wenst
                        de aanvragen van € 10.000 of meer goed te keuren).
             Daarnaast zijn er voorwaarden gesteld over de te berekenen rente en maxima van de te
             verstrekken leningen.
             Naar aanleiding van voornoemd besluit van de gemeenteraad is er een operationaliserings-
             voorstel opgesteld. LEF is het voorgenomen vehicle voor de uitvoering van deze opdracht. 3
             Uit het operationaliseringsvoorstel volgt dat de gemeente voor ogen heeft om een privaat-
             rechtelijke rechtspersoon op te richten. Deze rechtspersoon heeft een bestuur en een raad
             van commissarissen (“RvC”). Vooralsnog is het niet de bedoeling dat werknemers van de
             Gemeente zullen plaatsnemen in één van deze organen. 4
             De Gemeente heeft voor ogen dat het bestuur voor het volgende zal zorgen: 5
                       het opstellen van een meerjarenbeleidsplan (vijf jaar);
                       jaarlijks aan het College een activiteitenplan met een meerjarige financiële planning 6
                        verschaffen;
             2
               Besluitenlijst Gemeenteraad 14 februari 2017, punt 7.4.
             3
               P. 1 Operationaliseringsvoorstel LEF.
             4
               Dit is een aanname op basis van het Operationaliseringsvoorstel LEF (p. 5 en 6). Indien deze aanname onjuist is,
             vernemen wij dit graag. Zie daarnaast uitgangspunt 5 sub a,b, d e.v. Kader verbonden partijen’ van de Gemeente Le-
             lystad en randnummer 5.
             5
               Operationaliseringsvoorstel, p. 11.
             6
               We nemen aan dat de begroting hier onderdeel van uitmaakt.
                                                                                                                       15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 3 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 4 ======================================================================

<pre>      DATUM    11 september 2017
ONS KENMERK    274794
      PAGINA   4 van 21
                      jaarlijks aan het College de jaarrekening, het jaarverslag en de bijbehorende accoun-
                       tantsverklaring verschaffen;
                      bestuurlijk overleg met het College over de toepassing van gelden (voordat het acti-
                       viteitenplan en de begroting wordt afgerond);
                      het opstellen van voortgangsrapportages voor het College (aanvulling op het jaarver-
                       slag). Als het College ziet dat er onvoldoende gelden zijn bestemd en weggezet, kan
                       zij besluiten om de nog niet uitgezette gelden terug te vorderen;
                      desgevraagd aan de Gemeente alle ter beschikking staande informatie verschaffen
                       zodat de Gemeente kan nagaan of LEF in staat is de lening op de einddatum terug te
                       betalen;
                      medewerking verlenen aan eventuele door het College in te stellen controle of onder-
                       zoek; en
                      het zoeken en beheren van projecten (ontwikkeling en financiering);
             De RvC moet het bestuur controleren en waar nodig bijsturen. Ook zal de RvC investeringen
             moeten goedkeuren.
             We nemen vooralsnog aan dat LEF geen leningen aan particulieren zal verstrekken. Mocht dat
             wel het geval zijn dan lijkt ons een nader onderzoek naar de gevolgen op grond van de Wet
             financieel toezicht raadzaam.
             LEF kan op diverse wijzen worden opgezet. In dit advies bespreken we de volgende drie op-
             ties:
                  1. Er wordt een BV opgericht. Optie a) is dat het fondsmanagement wordt uitgevoerd
                       door werknemers van LEF B.V. Optie b) is dat de BV een overeenkomst voor het
                       fondsmanagement sluit met een derde partij.
                  2. LEF krijgt de vorm van een stichting.
             Allereerst gaan we in op het aanbestedingsrecht.
     3.      Aanbestedingsrecht
             De Gemeente is een ‘aanbestedende dienst’ in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Bij het
             plaatsen van (overheids)opdrachten is zij daarom gehouden aan de voorschriften uit de Aan-
             bestedingswet 2012. Indien de geraamde opdrachtwaarde boven de daarvoor geldende drem-
             pelwaarde uitkomt (zoals vastgesteld door de Europese Commissie), dient de opdracht Euro-
             pees aanbesteed te worden.7 Valt de opdrachtwaarde onder de toepasselijke drempelwaarde,
             dan kan de aanbestedende dienst met inachtneming van eigen beleid en richtlijnen zoals de
             Gids Proportionaliteit kiezen voor onderhandse gunning of een van de (nationale) procedures
             zoals voorgeschreven in de Aanbestedingswet 2012.
             7
               De drempelwaarden voor Europese aanbestedingen zijn te vinden in Richtlijn 2014/24/EU, ofwel op https://ec.eu-
             ropa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/thresholds_en.
                                                                                                                      15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 4 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 5 ======================================================================

<pre>      DATUM    11 september 2017
ONS KENMERK    274794
      PAGINA   5 van 21
             De Gemeente (een aanbestedende dienst) wil gelden aan LEF ter beschikking te stellen door
             middel van een geldleningsovereenkomst. In deze geldleningsovereenkomst zal bepaald wor-
             den dat en onder welke voorwaarden LEF de middelen moet aanwenden voor haar taken.
             Deze taken bestaan kort gezegd uit het verschaffen van (marktconforme) leningen aan vast-
             goedeigenaren en andere projecten ter financiering van duurzaamheidsmaatregelen. LEF
             neemt derhalve jegens de Gemeente verplichtingen op zich ten aanzien van de aanwending
             van de gelden. Naar wij aannemen zal deze verplichting afdwingbaar zijn. Als tegenprestatie
             krijg LEF het recht om met de opbrengsten van deze activiteiten haar eigen kosten te finan-
             cieren en (indien mogelijk) verdere investeringen te doen.
             LEF verleent aldus (financiële) diensten aan de Gemeente, nu zij voor de Gemeente het geld
             zal beheren en uitlenen. Deze diensten zijn tot op zekere hoogte vergelijkbaar met geldbeheer
             en beleggingsdiensten die banken en andere fondsen aanbieden. De geldleningsovereenkomst
             zal dus een bezwarende titel inhouden en dient daarom aangemerkt te worden als een over-
             heidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1 Aanbestedingswet 2012. Afhankelijk van
             de waarde ervan zal deze moeten worden aanbesteed.
             De opdracht aan LEF kan echter van de aanbestedingsplicht worden uitgezonderd op basis
             van artikel 2.24a, eerste lid Aanbestedingswet 2012. Hierin is bepaald dat overheidsopdrach-
             ten niet hoeven worden aanbesteed, indien aan een de volgende drie voorwaarden is voldaan:
                   i.        De Gemeente oefent toezicht uit op LEF zoals op haar eigen diensten:
                             Vereist is dat de Gemeente zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke
                             beslissingen van LEF invloed uitoefent. Van ‘toezicht als op de eigen diensten’ is
                             sprake wanneer de aanbestedende dienst de beslissingen van de rechtspersoon
                             kan beïnvloeden. Het moet gaan om doorslaggevende invloed op strategische
                             doelstellingen en belangrijke beslissingen.8
                             Indien LEF een B.V. is, zou dit relatief eenvoudig via de statuten kunnen worden
                             geregeld. Hierin kan worden bepaald voor welke besluiten het bestuur van LEF
                             toestemming nodig heeft van de aandeelhouder (de Gemeente). Ook zou mogelijk
                             een afgevaardigde van de Gemeente in het bestuur kunnen worden geplaatst.9
                             Indien LEF een stichting zou worden, is het in beginsel ook mogelijk om dit toe-
                             zicht te borgen. Zo zou bepaald kunnen worden dat de Gemeente het bestuur of
                             de raad van toezicht van de stichting benoemt. Het is hierbij echter onmogelijk
             8
               HvJEU 13 november 2008, C-324/07 en HvJEU 10 september 2009, C-573/07.
             9
               Uit het ‘Kader Verbonden Partijen’ van de Gemeente volgt echter dat het niet wenselijk dat een afgevaardigde van de
             Gemeente in het bestuur van LEF deelneemt (zie p. 4). Reden hiervoor zou de mogelijke belangenverstrengeling kun-
             nen zijn.
                                                                                                                        15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 5 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 6 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  6 van 21
                             om na oprichting van de stichting, als Gemeente zelfstandig, nadere goedkeu-
                             ringsbesluiten aan zichzelf toe te bedelen. Dit kan uiteraard wel in overleg met
                             het bestuur van de stichting, maar het uiteindelijke besluit tot wijziging van de
                             statuten ligt bij het bestuur.10 Wij zouden in dit kader daarom de voorkeur geven
                             voor een B.V.
                   ii.       Minimaal 80% van de taken LEF moeten zijn toegewezen door de Gemeente:
                             Zien wij het goed, dan zal LEF enkel werkzaamheden uitvoeren voor de Gemeente.
                             Dit betekent dat 100% van haar taken door de Gemeente worden toegewezen en
                             dat derhalve aan dit vereiste wordt voldaan. Indien LEF in de toekomst ook op-
                             drachten voor derden gaat uitvoeren, moet worden geborgd dat dit voor maximaal
                             19% van de totale taken van LEF gebeurt. Het percentage wordt daarbij – kort
                             gezegd – berekend op basis van de gemiddelde totale omzet van LEF. Zie artikel
                             2.24a, lid 4 en 5 Aanbestedingswet 2012. Wij raden aan om in de statuten te
                             borgen dat LEF nimmer voor meer dan 19% taken kan verrichten voor derden.
                   iii.      Er is geen participatie van privékapitaal:
                             I. Indien LEF wordt ingericht als een B.V., zullen alle aandelen in handen moeten
                             zijn van de Gemeente. Het is in beginsel mogelijk dat er andere gemeenten (of
                             publiekrechtelijke rechtspersonen) deelnemen in de B.V., zolang er maar geen
                             private investeerders zijn.
                             In het geval dat LEF een stichting zou worden, is van belang dat het startkapitaal
                             van de stichting volledig afkomstig is van de Gemeente, althans niet van private
                             investeerders. Concreet betekent dit dat de Gemeente de financiële middelen aan
                             de stichting verschaft.
             Op grond van het bovenstaande zijn wij van mening dat de eventuele overheidsopdracht van
             de Gemeente aan LEF op grond van artikel 2.24a, eerste lid Aanbestedingswet 2012 van de
             aanbestedingsplicht kan worden uitgezonderd. Wij zijn hierbij van mening dat de inbeste-
             dingsconstructie makkelijker en veiliger kan worden ingericht indien er gebruik wordt gemaakt
             van een B.V. Dit lijkt beter op het systeem van artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012 aan te
             sluiten, nu bijvoorbeeld gemakkelijk via de statuten kan worden voorzien in het vereiste toe-
             zicht.
             Opdracht LEF aan derde voor fondsmanagement
             De Gemeente wenst het fondsmanagement ‘in handen te geven’ van (medewerkers van) een
             derde (partij). Reden hiervoor zou de specifieke kennis en kunde die partij kunnen zijn, alsook
             een lastenverlichting voor de Gemeente. De wijze waarop het fondsmanagement wordt inge-
             richt, is van belang voor de vraag of er sprake is van een overheidsopdracht.
             10
                In het geval van een B.V. is de Gemeente als 100% aandeelhouder wel bevoegd tot wijziging van de statuten.
                                                                                                                      15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 6 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 7 ======================================================================

<pre>      DATUM    11 september 2017
ONS KENMERK    274794
      PAGINA   7 van 21
             Hierboven gaven wij reeds aan dat een opdracht moet worden aanbesteed indien – kort ge-
             zegd – aan de volgende criteria is voldaan:
                  i. De betreffende entiteit is een ‘aanbestedende dienst’;
                  ii. De overeenkomst kan worden aangemerkt als een ‘overheidsopdracht’; en
                  iii. De waarde van de opdracht komt boven de relevante drempel uit.
             Hoewel LEF geen publiekrechtelijke rechtspersoon is, kan zij mogelijk nog steeds worden aan-
             gemerkt als een aanbestedende dienst. Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012
             worden ook zogeheten publiekrechtelijke instellingen als aanbestedende dienst aangemerkt.
             Een publiekrechtelijke instelling is een instelling die tot doel heeft te voorzien in behoeften
             van algemeen belang, anders dan industriële of commerciële aard, en waarvan:
                  i.        De activiteiten in hoofdzaak door de gemeente worden gefinancierd;
                  ii.       Het beheer is onderworpen aan toezicht van de gemeente; of
                  iii.      De leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer
                            dan de helft door de gemeente worden benoemd.
             Zien wij het goed, dan zal in ieder geval aan voorwaarde (i) en (ii) worden voldaan en waar-
             schijnlijk ook aan (iii). De vraag resteert dan of LEF voornamelijk tot doel heeft te voorzien in
             behoeften van algemeen belang. Dit sluiten wij zeker niet uit. Hoewel LEF de leningen zal
             verstrekken onder marktconforme voorwaarden, lijkt het doel van LEF niet zonder meer van
             zuiver commerciële aard te zijn. Het doel van de leningen is – kort gezegd – namelijk het
             bevorderen van duurzame maatregelen door de ontvangers, die hiervoor moeilijk elders fi-
             nanciering kunnen krijgen. LEF lijkt in zoverre dan ook te voorzien in een behoefte van alge-
             meen belang. Gelet hierop adviseren wij de Gemeente rekening te houden met de omstan-
             digheid dat LEF ook zelf kwalificeert als aanbestedende dienst.
             Sprake van een overheidsopdracht?
             Met betrekking tot de inrichting van het fondsmanagement zijn er kort gezegd twee verschil-
             lende mogelijkheden. Of er sprake is van een overheidsopdracht is afhankelijk van de moge-
             lijkheid die wordt gekozen. Hieronder zetten wij per mogelijkheid uiteen of het hier om een
             (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht zou gaan.
             a.        Het fondsmanagement wordt uitgevoerd door werknemers van LEF (B.V. of stichting)
                       Allereerst zou ervoor kunnen worden gekozen om medewerkers c.q. bestuurders van
                       een extern bedrijf als werknemers (en mogelijk ook als bestuurders) van LEF te be-
                       noemen. De werknemers van LEF voeren het fondsmanagement uit. Ingevolge artikel
                       2.24 onder f Aanbestedingswet 2012 zijn arbeidsovereenkomsten uitgezonderd van
                       de Europese aanbestedingsplicht. In deze situatie hoeft de Europese aanbestedings-
                       procedure niet te worden doorlopen.
                                                                                                     15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 7 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 8 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  8 van 21
             b.        Het fondsmanagement wordt uitgevoerd door extern bedrijf (Stichting)
                       Een andere mogelijkheid is dat een extern bedrijf het bestuur van LEF op basis van
                       een overeenkomst begeleidt bij het fondsmanagement. Hierbij zal mogelijk personeel
                       van dit bedrijf geplaatst worden bij LEF. Deze constructie zou verschillende vormen
                       aan kunnen nemen.11 Kort gezegd zou het bedrijf op basis van een opdracht van LEF
                       haar personeel inzetten om als externe partij het fondsmanagement uit te voeren c.q.
                       te begeleiden.
                       In dit geval is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar van een overeen-
                       komst tussen LEF en dit bedrijf op basis waarvan het personeel van laatstgenoemde
                       werkzaamheden uitoefent voor LEF. Dergelijke overeenkomsten tot het inzetten van
                       extern personeel moeten worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor dien-
                       sten. Afhankelijk van de waarde van deze opdracht zal deze moeten worden aanbe-
                       steed.12
             Kort en goed zal LEF dus geen aanbesteding hoeven te organiseren indien er gekozen wordt
             voor de eerste mogelijkheid (LEF sluit een arbeidsovereenkomst met de medewerkers van het
             externe bedrijf). Indien er voor de andere optie gekozen wordt, is er sprake van een over-
             heidsopdracht. In dat geval zal LEF afhankelijk van de waarde van deze opdracht een aanbe-
             steding moeten houden.
     4.      Rechtspersonenrecht
             Hierna bespreken we vanuit het rechtspersonenrecht de drie opties.
             Optie 1: Besloten vennootschap
             Bij deze optie houdt de Gemeente 100% van de aandelen in LEF B.V. Het bestuur is verant-
             woordelijk voor de dagelijkse gang van zaken. De RvC oefent het toezicht uit.
             De inrichting van de BV wordt vastgelegd in statuten. In de statuten komen onder meer de
             regels te staan over het doel van de vennootschap, statutenwijziging, de interne besluitvor-
             ming, de toetreding tot LEF als aandeelhouder, bestuurder en commissaris. 13 De statuten
             11
                Het Ministerie van Economische Zaken heeft in februari 2000 een nieuwsbrief uitgebracht waarin zij onderscheidt
             wanneer sprake is tewerkstelling, plaatsing van personeel, personeelsverschaffing en andere specifieke diensten:
             IOEA-nieuwsbrief, nummer 16, februari 2000.
             12
                Voor de volledigheid wijzen wij erop dat ook indien de waarde onder de drempelwaarde van EUR 209.000,- valt, be-
             zien moet worden of bijvoorbeeld op basis van de Gids Proportionaliteit een bepaalde gunningsprocedure als uitgangs-
             punt moet worden genomen.
             13
                Deze bevoegdheden zijn tevens wettelijk geregeld. Zie: art. 2:242 lid 1 en 252 lid 1 BW. Andere bevoegdheden,
                                                                                                                        15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 8 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 9 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  9 van 21
             kunnen verder extra bevoegdheden aan de Gemeente als aandeelhouder toekennen. Zo kan
             worden bepaald dat de goedkeuring van de aandeelhouder is vereist voor bepaalde belang-
             rijke bestuursbesluiten. Te denken valt bijvoorbeeld aan dat de Gemeente als aandeelhouder
             elk bestuursbesluit voor het verstrekken van een lening boven de € 10.000 moet goedkeuren.
             Let wel dat statutair gezien deze bevoegdheid alleen aan de Gemeente als aandeelhouder
             toegekend kan worden. De gemeenteraad kan deze bevoegdheid niet op grond van de statu-
             ten verkrijgen, het College zal over de uitoefening van het stemrecht op de aandelen voor
             deze besluiten aparte afspraken met de gemeenteraad moeten maken. Voorbeelden van an-
             dere besluiten die de Gemeente als aandeelhouder kan goedkeuren zijn terug te vinden in
             bijlage 1.
             In de statuten kan verder worden opgenomen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de
             aanwijzingen van de Gemeente als aandeelhouder van de vennootschap. Het bestuur is ge-
             houden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de ven-
             nootschap en de met haar verbonden onderneming.14
             De Gemeente kan ook contractueel vastleggen dat zij het verschaffen van bepaalde leningen
             door LEF B.V. wil goedkeuren. Ook is het mogelijk om (een deel van) de in het contract
             opgenomen rapportage- en controleverplichtingen vast te leggen in de statuten.
             Deze route biedt, ons inziens, de meeste mogelijkheden voor de Gemeente om zoveel mo-
             gelijk sturing en controle op LEF uit te oefenen, namelijk vanuit twee aspecten. Enerzijds via
             de contractuele relatie (de leningsovereenkomst(en) en anderzijds via de vennootschapsrech-
             telijke relatie (de Gemeente als 100% aandeelhouder van LEF).
             Zoals hiervoor aangegeven kan het fondsbeheer door de eigen medewerkers (optie 1.a) of
             door de medewerkers van een extern bedrijf (optie 1.b) worden uitgevoerd. Aanbestedings-
             rechtelijk gezien heeft de eerste optie de voorkeur. Indien het fondsbeheer door medewerkers
             van LEF wordt uitgevoerd, gebeurt dit namelijk op basis van een arbeidsovereenkomst. Vol-
             gens artikel 2.24 onder f Aanbestedingswet 2012 is het aannemen van personeel c.q. ‘tewerk-
             stelling’, uitgezonderd van de Europese aanbestedingsplicht.15
             Ook vanuit het vennootschapsrecht gezien heeft de optie 1.a de voorkeur. De Gemeente kan
             als aandeelhouder het bestuur van LEF B.V. ontslaan. Echter, indien zij ontevreden is met de
             uitvoering van het fondsbeheer – terwijl dit niet wordt uitgevoerd door het bestuur, maar door
             een extern bedrijf – moet zij het bestuur de aanwijzing geven om de overeenkomst op te
             zeggen. Het bestuur kan, zoals hiervoor aangegeven, besluiten om deze aanwijzing niet op
             welke van belang kunnen zijn voor sturing en controle van LEF zijn: het recht om een algemene vergadering bijeen te
             roepen en het recht tot het verzoek van een enquêteprocedure (art. 2:220 lid 1 en 345 BW).
             14
                Art. 2:239 lid 4 BW.
             15
                Zie voor een uitgebreidere behandeling van het aanbestedingsrecht randnummer 3
                                                                                                                      15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 9 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 10 ======================================================================

<pre>      DATUM    11 september 2017
ONS KENMERK    274794
      PAGINA   10 van 21
             te volgen als zij dit niet in het belang van de vennootschap acht. De Gemeente heeft dan
             minder mogelijkheden tot waarborging van haar belangen.
             Optie 2: Stichting
             Een stichting is een rechtspersoon zonder leden en beoogt met behulp van een daartoe be-
             stemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken.16 Het doel mag niet
             bestaan uit het doen van uitkeringen aan oprichters, haar organen of anderen.17 Ten opzichte
             van deze anderen is dit wel toegestaan indien de uitkeringen een ideële of sociale strekking
             hebben.18 Een stichting mag overigens wel winst maken.19 Volgens de wet bestaat de in-
             richting van een stichting in ieder geval uit een bestuur. 20 Overige organen zijn niet vereist,
             maar wel toegestaan. Hierbij kan, zoals bij LEF wenselijk is, worden gedacht aan een RvC.
             Andere dan het bestuur bij de stichting betrokkenen mogen geen status hebben die vergelijk-
             baar is met een vergadering van aandeelhouders, bij wie de hoogste macht berust.21 Verge-
             lijkbaar tot de B.V., kunnen ook de statuten van een stichting bepalen dat voor bepaalde
             handelingen van het bestuur, medewerking van een ander orgaan of partij vereist is.22 In de
             statuten van een stichting kan ook worden opgenomen dat de Gemeente bepaalde besluiten
             moet goedkeuren. De Gemeente staat echter op afstand. De Gemeente kan, in tegenstelling
             tot bij een B.V., geen besluiten nemen als aandeelhouder in de algemene vergadering. 23 De
             Gemeente heeft bij een stichting bijvoorbeeld niet de bevoegdheid tot het oproepen van een
             algemene vergadering of de bevoegdheid tot het verzoek van een enquêteprocedure.
             Deze bevoegdheid heeft de Gemeente als aandeelhouder van LEF wel. Kortom, statutair kun-
             nen er bij een B.V. en stichting bepaalde bevoegdheden aan de Gemeente worden toegekend,
             maar bij een stichting is de Gemeente geen intern orgaan van de organisatie. De Gemeente
             staat meer op afstand.
             16
                Art. 2:285 lid 1 BW. 2.1.2. Een overheid(sinstelling) kan voor de uitoefening van publieke taken privaatrechtelijke
             rechtspersonen gebruiken. Indien de stichting door de overheid wordt opgericht gelden specifieke regels (Kader voor
             stichtingen: Kamerstukken II 2006/07, 25 268, nr. 42). Globaal gezien zetten deze regels aan tot 1) een terughou-
             dend gebruik van de stichting door de overheid en 2) dat voor de uitoefening van overheidstaken de voorkeur uitgaat
             naar de publiekrechtelijke organisatievorm (Asser/Rensen 2-III* 2012/307). De oprichtingseisen voor een publiekrech-
             telijke stichting wijken niet af van de vereisten voor een reguliere stichting
             17
                Dit betekent niet dat bestuurders geen passende beloning mogen ontvangen voor hun werkzaamheden.
             18
                Art. 2:285 lid 3 BW.
             19
                Art. 2:299a BW
             20
                De wijze van benoeming van bestuurders dient in de statuten te worden omschreven (art. 2:99 BW).
             21
                Gerver, Commentaar op art. 2:285 BW, 01-12-2012, C.1.
             22
                Bijvoorbeeld voor investeringen boven € 10.000,-.
             23
                Bijvoorbeeld: de statuten van de stichting kunnen enkel door haar organen (bestuur, RvC) worden gewijzigd, indien
             de statuten dit toelaten. De Gemeente, als externe partij, heeft hier dus geen mogelijkheid toe. Er kan alleen worden
             bepaald dat de Gemeente een statutenwijziging moet goedkeuren.
                                                                                                                          15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 10 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 11 ======================================================================

<pre>      DATUM    11 september 2017
ONS KENMERK    274794
      PAGINA   11 van 21
     5.      Kader verbonden partijen
             De drie mogelijkheden die hierboven zijn besproken, voldoen aan de voorwaarden van het
             Kader verbonden partijen van de Gemeente.24 In dit kader is uitgewerkt wanneer kan worden
             gekozen voor de oprichting van een verbonden partij, onder welke voorwaarden en op welke
             wijze toezicht moet worden gehouden op een verbonden partij.25 Uit het Kader verbonden
             partijen volgt onder meer dat de Gemeente kan kiezen voor deelname aan een verbonden
             partij indien dit een meerwaarde heeft. 26 Wij menen dat aan dit criterium wordt voldaan,
             aangezien sprake is van de volgende situaties.
                    I. Het aangaan van een verbonden partij voor de uitvoering van de doelstelling/taak een
                         betere optie is dan behartigen op andere wijze (o.a. zelf doen, regulering, inkoop en
                         subsidie), omdat:
                             a.    De taak op deze wijze het beste op lange termijn en/of bestuurlijk wordt ge-
                                   bord.
                             b.    Het handig is samen met andere partijen op te trekken. 27
             Bij privaatrechtelijke verbonden partijen is bestuurlijke afvaardiging van de Gemeente niet
             gewenst, vanwege mogelijke risico’s op gebied van belangenverstrengeling en aansprakelijk-
             heid. Om te voorkomen dat dergelijke risico’s ontstaan zijn verschillende uitgangspunten op-
             gesteld, zoals:
                             a.    de Gemeente vaardigt geen raadslid af in het bestuur van een verbonden
                                   partij. Zo wordt de controlerende taak van de raad gebord;
                             b.    ambtenaren worden in principe niet afgevaardigd om te voorkomen dat een
                                   ambtenaar in conflict komt met enerzijds de rol van vertegenwoordiger en de
                                   bijbehorende verantwoordelijkheden richting de verbonden partij en ander-
                                   zijds zijn ondergeschikte rol ten opzichte van het College; en
                             c.    de Gemeente vaardigt geen bestuurder af voor het bestuur of RvC van een
                                   privaatrechtelijke verbonden partij.28
             24
                Er is sprake van een verbonden partij aangezien de Gemeente een bestuurlijk en financieel belang heeft in de (nog
             op te zetten) privaatrechtelijke organisatie (LEF). Zie art. 1 sub b en c BBV en p. 1 Kader verbonden partijen.
             25
                Dit betekent niet dat de Gemeente niet van de uitgangspunten in het Kader verbonden partijen kan afwijken. Het
             ‘pas toe of leg uit’-principe is hierop van toepassing.
             26
                P. 2 Kader verbonden partijen.
             27
                P. 2 Kader verbonden partijen.
             28
                Zie voor meer uitgangspunten p. 4 Kader verbonden partijen.
                                                                                                                           15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 11 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 12 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  12 van 21
             Uit het Operationaliseringsvoorstel blijkt niet dat de Gemeente voornemens is om haar werk-
             nemers plaats te laten nemen in het bestuur of de RvC. Dit voornemen is dus in overeen-
             stemming met bovenstaande uitgangspunten. Het benoemen van het bestuur en de RvC door
             de Gemeente kan uiteraard wel van belang zijn bij inbesteding.29
     6.      Staatssteun
             Op grond van artikel 107, eerste lid VWEU is er sprake van staatssteun wanneer aan de
             volgende criteria wordt voldaan:
                  i.         de steun wordt verleend door de staat of is met staatsmiddelen bekostigd;
                  ii.        de steun verschaft een voordeel aan een onderneming dat zij niet langs normale
                             commerciële weg zou hebben verkregen;
                  iii.       de steun komt (slechts) ten goede aan een bepaalde onderneming of bepaalde
                             producties;
                  iv.        de steun leidt tot vervalsing van de mededinging; en
                  v.         de steun leidt tot ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.
             Wordt aan de eerste vier criteria voldaan, dan moet de steunmaatregel worden voorgelegd
             aan de Europese Commissie. Vervolgens wordt beoordeeld of en in hoeverre voldaan wordt
             aan het laatste criterium. Pas als de Europese Commissie hier toestemming voor geeft, mag
             de maatregel worden uitgevoerd.
             Wij hebben begrepen dat LEF de leningen aan vastgoedeigenaren en andere duurzaamheids-
             projecten zal verstrekken onder marktconforme voorwaarden. Gelet hierop behandelen wij in
             dit advies enkel de vraag of de geldlening van de Gemeente aan LEF mogelijk staatssteun in
             zou kunnen houden. Indien de Gemeente alsnog advies wil ten aanzien van de vraag of LEF
             staatssteun zou verstrekken aan de ontvangers van de leningen, zijn wij daartoe uiteraard
             graag bereid.
             LEF kan als onderneming worden aangemerkt
             Voor de vraag of er mogelijk sprake is van staatssteun aan LEF, is allereerst het begrip ‘on-
             derneming’ van belang. LEF zou kunnen worden aangemerkt als een onderneming indien zij
             een economische activiteit uitoefent.30 Er is sprake van een economische activiteit indien LEF
             goederen of diensten aanbiedt op de markt. Daarbij kan worden gelet op bepaalde indicato-
             ren, zoals de vraag of er potentiële concurrenten zijn en (de aard van de) markt waarop die
             concurrentie zal plaatsvinden.31
             29
                Voor een uitgebreidere behandeling van inbesteding zie randnummer 3
             30
                HvJEU zaak C-41/90, (Hofner und Elser), ECR 1991, I-1979; en HvJEU 12 september 2000 (Pavel Pavlov e.a.)
             C180/98.
             31
                Mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip “staatssteun” (2016/C 262/01), randnummer 13.
                                                                                                                   15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 12 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 13 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  13 van 21
             Naar onze mening zal LEF inderdaad een economische activiteit uitvoeren. LEF zal namelijk
             leningen verstrekken, een activiteit die bijvoorbeeld ook door banken wordt uitgevoerd. Gelet
             hierop zal LEF daarom kunnen worden aangemerkt als een onderneming.
             Voor de volledigheid merken wij op dat het feit dat de Gemeente enig aandeelhouder zou zijn
             van LEF hier geen verandering in brengt. Staatssteun aan overheidsbedrijven is namelijk ook
             mogelijk. Zo heeft het HvJEU overwogen dat een voordeel van het ene staatsbedrijf aan het
             andere staatsbedrijf staatssteun kan opleveren.32 Ook kan uit besluiten van de Europese Com-
             missie worden afgeleid dat indien gemeenten optreden als aandeelhouder, zij zich moeten
             gedragen als ‘private investeerders’.33
             Voldaan aan overige criteria 107 VWEU
             Daarnaast lijkt de maatregel, die met staatsmiddelen is bekostigd, selectief te zijn. De geld-
             leningsovereenkomst wordt namelijk enkel met LEF gesloten. Doorgaans wordt een selectieve
             maatregel geacht de mededinging te kunnen beïnvloeden.
             Ten aanzien van de laatste voorwaarde merken wij het volgende op. Uit een reeks recente
             besluiten van de Europese Commissie alsook diens nieuwe Mededeling betreffende het begrip
             staatssteun kan worden opgemaakt dat zij (meer dan voorheen) bereid is om in bepaalde
             gevallen aan te nemen dat de steun niet zal kunnen leiden tot ongunstige beïnvloeding van
             de handel tussen lidstaten.34 Echter, deze nieuwe ‘beleidslijn’ is nog niet door het HvJEU be-
             vestigd en biedt in zoverre dan ook geen absolute zekerheid. Daar komt bij dat de afweging
             van de Europese Commissie hierbij sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.
             Ten behoeven van dit advies gaan wij er daarom zekerheidshalve vanuit dat aan dit criterium
             zal zijn voldaan.
             Er mag geen voordeel worden verschaft aan LEF
             Gelet op het bovenstaande is het van belang dat de Gemeente geen ‘voordeel’ in de zin van
             artikel 107 VWEU verstrekt aan LEF. De Gemeente zal zich kort gezegd moeten gedragen als
             een ‘marktdeelnemer in een markteconomie’, en dus marktconforme voorwaarden stellen aan
             de geldlening aan LEF.35 Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de Mededeling van de
             Europese Commissie voor het berekenen van een marktconform rentepercentage.36 In zo-
             verre zal er dan ook geen sprake zijn van staatssteun.
             32
                Zie HvJEU 18 mei 2017, C-150/16.
             33
                Besluiten van de Europese Commissie d.d. 16 maart 2015, SA.38876; en van 27 februari 2015, SA.38298.
             34
                Zie over het begrip ‘lokale steun’ de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin
             van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 19 juli 2016, 2016/C 262/01, p.
             43 (met verwijzing naar relevante besluiten van de Europese Commissie).
             35
                Zie de Mededeling Staatssteun, p.17.
             36
                Zie ook Mededeling van de Europese Commissie over de herziening van de methode waarmee de referentie- en dis-
             conteringspercentages worden vastgesteld, 2008/C 14/02. Aan de hand van deze methode kan een indicatie van de
                                                                                                                         15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 13 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 14 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  14 van 21
             Kan LEF worden belast met een DAEB?
             De overheid mag een onderneming belasten met het uitvoeren van een taak in het publieke
             belang. In dat geval mag de overheid de betreffende onderneming (financieel) compenseren,
             zonder dat sprake is van staatssteun. Overheden beschikken over een ruime beoordelings-
             marge bij het omschrijven van een bepaalde dienst als dienst van algemeen economisch be-
             lang. De bevoegdheid van de Europese Commissie (of de nationale rechter) is beperkt tot het
             nagaan of de lidstaat een kennelijke fout heeft gemaakt.37
             Om van een ‘zuivere compensatie’ te kunnen spreken, moet voldaan worden aan de voor-
             waarden die het HvJEU heeft vastgesteld in het Altmark-arrest.38 Indien niet aan deze voor-
             waarden wordt voldaan, kan aansluiting worden gezocht bij het DAEB-vrijstellingsbesluit.39
             Compensatie van maximaal EUR 15 miljoen per jaar ten behoeve van het verrichten van een
             DAEB hoeft namelijk evenmin gemeld te worden indien voldaan is aan – onder meer – de
             volgende voorwaarden uit het vrijstellingsbesluit:
                   a.   De onderneming is daadwerkelijk belast met de uitvoering van de DAEB;
                   b.   De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend zijn vooraf op ob-
                        jectieve en transparante wijze vastgesteld; en
                   c.   De compensatie is niet hoger dan de kosten voor het uitoefenen van de DAEB.
             Naar onze mening is het mogelijk om aan bovengenoemde voorwaarden te voldoen. Echter,
             de vraag is allereerst of de activiteiten van LEF kunnen worden aangemerkt als een DAEB. Er
             is sprake van een DAEB indien de betreffende dienst niet tegen voor de Gemeente acceptabele
             voorwaarden wordt aangeboden door marktpartijen. Kort gezegd moet er sprake zijn van
             ‘marktfalen’.40 In dit geval worden dezelfde activiteiten reeds uitgevoerd door Stichting De-
             marktrente worden berekend. Indien de rente op de lening in kwestie lager is, is deze waarschijnlijk niet-marktcon-
             form.
             37
                Zie voor een met jurisprudentie omschreven onderbouwing hoofdstuk 3.2. van de Mededeling van de Commissie
             d.d. 11 januari 2012 betreffende diensten van algemeen economisch belang (2012/C 8/02).
             38
                Hof van Justitie EU 24 juli 2003, zaak C-280/00 (Altmark), r.o. 88 e.v.
             39
                Besluit 2012/21/EU van de Europese Commissie betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het verdrag
             betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst,
             verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen.
             40
                Zie bijvoorbeeld Rb Den Haag 26 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4278. De rechtbank nam – kort gezegd – in zijn
             toetsing mee dat uit een onafhankelijk onderzoek bleek dat voor de betreffende dienst (de NIP test) gelijke keuzevrij-
             heid van belang was. Omdat de betreffende dienst duurder was dan vergelijkbare diensten (andere zwangerschapstes-
             ten), kon in dat geval in redelijkheid tot het oordeel worden gekomen dat de eerste dienst niet op bevredigende wijze
             werd aangeboden.
                                                                                                                          15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 14 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 15 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  15 van 21
             on (‘De-on’). De-on is ook actief in hetzelfde gebied. De Gemeente moet dus kunnen onder-
             bouwen waarom er desalniettemin behoefte is aan een nieuw fonds. 41
             Daarnaast moet worden geborgd dat het argument van ‘marktfalen’ geen averechtse effecten
             heeft op de marktconformiteit van de leningen van LEF aan de ontvangers. Gesteld kan wor-
             den dat indien private partijen niet bereid zijn de leningen te verschaffen, de leningen van
             LEF daarmee niet marktconform zijn. Het feit dat er een marktconform rentepercentage wordt
             gehanteerd conform de Mededeling, is in dat geval mogelijk niet voldoende. Wij zouden de
             Gemeente daarom in overweging willen geven om nader te onderzoeken waarom private par-
             tijen doorgaans niet bereid zijn deze leningen te verstrekken. Indien dit bijvoorbeeld een
             beleidsmatige keuze is (de prioriteiten van private partijen liggen ergens anders), dan lijkt er
             geen probleem te zijn.
             Kortom, wij zijn van mening dat het in beginsel mogelijk is om LEF te belasten met een DAEB,
             maar adviseren de Gemeente om in dat kader nader te onderzoeken (i) of er sprake is van
             marktfalen en (ii) waarom private partijen niet bereid zijn een lening te verstrekken. Tot slot
             merken wij op dat het de vraag is of een DAEB de moeite waard is. Indien het mogelijk is om
             een marktconforme lening te verstrekken aan LEF, lijkt dit de makkelijkste route te zijn.
             Mogelijke uitzonderingen: De-minimis of AGVV?
             Indien de Gemeente de geldleningsovereenkomst toch onder niet-marktconforme, voor LEF
             gunstige voorwaarden zou willen sluiten, zou kunnen worden onderzocht in hoeverre de even-
             tuele staatssteun van de meldingsplicht van artikel 108, derde lid VWEU kan worden uitge-
             zonderd.
             Zo kan de Gemeente op basis van de De-minimisverordening 1407/2013 aan LEF in totaal
             EUR 200.000,- aan voordeel verstrekken in drie opeenvolgende belastingjaren. Hierbij is van
             belang dat het moet gaan om zogeheten ‘transparante steun’. In artikel 4, derde lid van de
             Deminimisverordening is bepaald in welke gevallen steun in de vorm van een lening als trans-
             parant moet worden beschouwd. Hiermee zou in dat geval rekening moeten worden gehou-
             den.
             Ook kan worden onderzocht of het wenselijk is om de structuur op te stellen conform artikel
             39 van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (hierna: ‘de AGVV’). Op basis van dit
             artikel kan er investeringssteun worden toegekend ten behoeve van energie-efficiëntiepro-
             jecten in gebouwen. De steun kan onder meer in de vorm van een lening worden toegekend
             41
                Hoewel de bevoegdheid van de rechter en Europese Commissie beperkt is tot de vraag of er een kennelijke fout is
             gemaakt, blijkt uit nationale jurisprudentie dat de rechter het onderdeel ‘marktfalen’ specifiek beoordeelt. In de ge-
             noemde uitspraak van Rb Den Haag 26 april 2017 overwoog de rechter expliciet dat er uitvoerig onderzoek was ge-
             daan naar marktfalen.
                                                                                                                            15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 15 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 16 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  16 van 21
             aan een energie-efficiëntiefonds of een andere financiële intermediair (LEF) en moet vervol-
             gens volledig worden doorgegeven aan de ontvangers. Zodoende kan LEF onder gunstige
             voorwaarden een lening worden verschaft, mits zij het daaruit te halen voordeel doorgeeft
             aan de eigenaren.
             Wel wijzen wij erop dat enkele vereisten uit artikel 39 AGVV zich wellicht moeilijk verhouden
             tot de wensen van de Gemeente. Zo is op grond van artikel 39, lid 8 onder a AGVV vereist
             dat de managers van het fonds c.q. de financiële intermediair moeten worden geselecteerd
             via een openbare, transparante en niet-discriminerende oproep. Kortom, het fondsmanage-
             ment zal dus op basis van een tender moeten worden geselecteerd.
             Gelet op het bovenstaande kunnen wij ons voorstellen dat artikel 39 AGVV wellicht niet een
             wenselijke optie is voor de Gemeente. Indien de Gemeente echter wenst om de mogelijkheden
             van artikel 39 AGVV verder uitgewerkt te zien, dan zijn wij daar graag toe bereid. Hetzelfde
             geldt indien de Gemeente de mogelijkheid van De-minimissteun nader uitgewerkt wil zien.
     7.      Wet Markt en Overheid – geen bevoordeling LEF
             Voor het handelen van overheden op de markt gelden bepaalde gedragsregels. 42 Op grond
             van art. 25j, eerste lid Mededingingswet mag een bestuursorgaan een overheidsbedrijf (zijnde
             een bedrijf waarin dit bestuursorgaan het beleid bepaalt) niet bevoordelen ten opzichte van
             andere ondernemingen waarmee het overheidsbedrijf in concurrentie treedt.
             De verplichting om een overheidsbedrijf niet te bevoordelen geldt niet indien de betreffende
             activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang. Op grond van artikel 25h, zesde lid onder a
             Mededingingswet is bijvoorbeeld de gemeenteraad bevoegd om bij besluit vast te stellen dat
             een economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang. Het gaat hierbij om een poli-
             tieke afweging.43
             Artikel 25j Mededingingswet is overigens enkel van toepassing indien de regels omtrent
             staatssteun níet van toepassing zijn. In dat geval gaat de toepassing van de staatssteunregels
             namelijk voor. Hierboven kwamen wij tot de conclusie dat er waarschijnlijk geen sprake is
             van staatssteun aan LEF zolang de Gemeente de geldlening verschaft onder marktconforme
             voorwaarden. In dat kader is het relevant dat wanneer er geen sprake is van staatssteun,
             hoofdstuk 4b Mededingingswet van toepassing is.
             Zoals aangegeven volgt uit art. 25j, eerste lid Mededingingswet dat een bestuursorgaan (in
             dit geval het college van de Gemeente) een overheidsbedrijf (LEF) niet mag bevoordelen ten
             opzichte van mogelijke concurrenten. Op grond van artikel 25g, eerste lid Mededingingswet
             42
                Hoofdstuk 4b Mededingingswet
             43
                Kamerstukken I, 31 354 2009-10 nr. C, p. 2.
                                                                                                   15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 16 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 17 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  17 van 21
             kan LEF in dit kader overigens als overheidsbedrijf worden aangemerkt, nu de Gemeente in
             geval van inbesteding in staat is het beleid te bepalen.
             Hierboven gingen wij reeds in op de vraag of aan LEF een voordeel werd verschaft. Wij con-
             cludeerden toen dat zolang de geldlening onder marktconforme voorwaarden wordt verschaft,
             er in beginsel geen sprake lijkt te zijn van voordeel. Ook voor het overige lijkt er geen sprake
             te zijn van voordeel aan LEF.
             Artikel 25j, tweede lid Mededingingswet noemt nog het mogelijke voordeel dat het overheids-
             bedrijf de naam en het beeldmerk van de publiekrechtelijke rechtspersoon (de Gemeente)
             gebruikt op een wijze waardoor er bij het publiek verwarring kan ontstaan. Daarnaast wordt
             het geval genoemd waarin de bestuursorganen diensten, goederen en middelen ter beschik-
             king stellen aan het overheidsbedrijf voor een bedrag dat lager is dan de integrale kosten. Uit
             de ons bekende stukken blijkt niet dat hier sprake van is.
     8.      Kan (het bestuur van) LEF worden aangemerkt als een bestuursorgaan?
             Juridisch kader
             Het is van belang om te bezien of (het bestuur van) LEF als bestuursorgaan kan worden
             aangemerkt. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene definitie voor be-
             stuursorganen in artikel 1:1, eerste lid Awb:
                        “Onder bestuursorgaan wordt verstaan:
                        a. Een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of
                        b. Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.
             Onder (a) worden alle organen van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld.
             Dit zijn bijvoorbeeld de staat, provincies en gemeentes. De categorie ‘b-organen’ vormt in
             feite een restcategorie. Het gaat hierbij om andere (rechts)personen of colleges die ‘met
             enig openbaar gezag zijn bekleed’. Dit houdt in dat de persoon of het college op basis van
             een wettelijk voorschrift bevoegd is om eenzijdig rechten of plichten voor een ander in het
             leven te roepen of vast te stellen.44
             Uit de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna:
             ‘ABRvS’) blijkt echter dat er in sommige gevallen een uitzondering moet worden gemaakt op
             het vereiste dat er sprake moet zijn van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Daartoe dient
             kort gezegd te worden vastgesteld dat er sprake is van een dusdanige band tussen een a-
             orgaan en de rechtspersoon in kwestie, dat er sprake is van ‘een overheid in vermomming’.
             44
                Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3372; en CBb 16 januari 2004,
             ECLI:NL:CBB:2004:AO2585.
                                                                                                      15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 17 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 18 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  18 van 21
             De ABRvS toetst het al dan niet bestaan van een ‘publieke taak’ aan twee vereisten:     45
                      i.        Het inhoudelijkheidsvereiste
                      Het inhoudelijkheidsvereiste houdt in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrek-
                      ken van de uitkeringen in beslissende mate worden bepaald door een bestuursor-
                      gaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid aanhef en onder a Awb (een a-orgaan).
                      Hierbij is niet vereist dat het bestuursorgaan ook zeggenschap heeft over de beslis-
                      singen in individuele gevallen.
                      ii.       Het financieringsvereiste
                      Het financieringsvereiste houdt in dat de uitkeringen die door de rechtspersoon wor-
                      den uitgekeerd, voor minstens twee derden worden gefinancierd door een bestuurs-
                      orgaan in de zin van artikel 1:1, eerste lid aanhef en onder a Awb (een a-orgaan).
             Indien aan bovenstaande criteria is voldaan, wordt aangenomen dat er sprake is van een
             publieke taak en derhalve van een b-orgaan. Overigens is niet vereist dat het bestuursor-
             gaan dat de inhoudelijke criteria voor het verlenen van de uitkeringen bepaalt, ook het be-
             stuursorgaan is dat de uitkeringen grotendeels financiert.
             Leningen van LEF besluiten in de zin van Awb?
             LEF is niet vastgesteld krachtens publiekrecht en daarmee dan ook geen bestuursorgaan in
             de zin van artikel 1:1, eerste lid aanhef en onder a Awb (een a-orgaan). Om te beoordelen
             of LEF een b-orgaan is, moet allereerst worden bezien of haar een publiekrechtelijke be-
             voegdheid is toegekend bij wettelijk voorschrift. Hiervan is geen sprake.
             Om alsnog te kunnen worden aangemerkt als bestuursorgaan, is vereist dat LEF een pu-
             blieke taak uitoefent. Of dit het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van de twee
             hierboven genoemde vereisten:
                  i.       Financieringsvereiste
                  De door LEF te verstrekken leningen bestaan in feite volledig uit de financiële middelen
                  die door de Gemeente aan haar ter beschikking zullen worden gesteld. Hiermee is dan
                  ook voldaan aan het financieringsvereiste. Het maakt hierbij geen verschil of het geld
                  aan LEF wordt geleend of via een storting van agio wordt ingebracht.
                  ii.      Inhoudelijkheidsvereiste
             45
                ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379.
                                                                                                    15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 18 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 19 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  19 van 21
                  Ten aanzien van het inhoudelijkheidsvereiste is het de vraag of de Gemeente in beslis-
                  sende mate de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van de leningen bepaalt.46
                  Hiervoor is niet vereist dat zij beslist over individuele gevallen.
                  Hierbij is naar onze mening van belang dat de Gemeente allereerst bepaald wie er voor
                  leningen in aanmerking komen. In de geldleningsovereenkomst zal namelijk worden be-
                  paald dat dit enkel woning/vastgoedeigenaren zullen zijn, alsook projecten waarin op
                  andere wijze energiebesparing wordt gerealiseerd. Ook worden er andere randvoorwaar-
                  den genoemd, zoals een maximale deelname van 50% van het totaal benodigde bedrag
                  voor een investering.
                  Daarnaast maken wij uit de stukken op dat het college zal toezien op een juiste beste-
                  ding van de gelden. Dit zal onder meer gaan via de periodieke rapportage van LEF. De
                  Gemeenteraad bepaalt de randvoorwaarden en kaders, waarbij het college de doelstel-
                  lingen van LEF (mede) verwerkt in de geldleningsovereenkomst tussen haar en de Ge-
                  meente. De gemeenteraad zou mogelijk ook beslissen over alle investeringen boven de
                  EUR 10.000,-. Tot slot wordt het mogelijk geacht dat een afgevaardigde van de Ge-
                  meente als toezichthouder bij LEF optreedt.
             Gelet op het bovenstaande sluiten wij niet uit dat ook aan het inhoudelijkheidsvereiste zou
             worden voldaan. Afhankelijk van hoeveel invloed de Gemeente uiteindelijk heeft op de crite-
             ria waaronder de leningen worden verschaft (bijvoorbeeld via de voorwaarden vooraf, ofwel
             via controle achteraf) zal dit namelijk een beslissende invloed kunnen zijn. Naarmate LEF
             minder vrijheid heeft om zelf te bepalen aan welke projecten zij geld verschaft zal dit eerder
             het geval zijn.
             Leningen van LEF mogelijk een subsidie
             LEF gaat leningen verschaffen aan diverse partijen. Het is de vraag of deze leningen als sub-
             sidie moeten worden aangemerkt. In dit kader is van belang dat de leningsovereenkomsten
             van LEF binnen het subsidiebegrip van artikel 4:21, eerste lid Awb vallen. Immers, de lening
             biedt aan de ontvangers een aanspraak op financiële middelen anders dan ter betaling voor
             geleverde goederen of diensten. Uit de parlementaire geschiedenis van de Awb volgt dat
             kredietverschaffing bewust binnen het ‘subsidiebegrip’ is gehouden.47
             Nu LEF mogelijk als bestuursorgaan moet worden aangemerkt en de geldleningen binnen
             het subsidiebegrip zullen vallen, heeft dit tot gevolg dat de geldleningsovereenkomst die LEF
             met de ontvangers aangaat, aangemerkt moet worden als een subsidie. Dit betekent dat
             LEF zich hierbij zou moeten houden aan de bepalingen uit Titel 4.2 Awb. Zo dient een subsi-
             46
                ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394
             47
                Kamerstukken 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 32.
                                                                                                   15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 19 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 20 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  20 van 21
             die bij besluit te worden verstrekt en dient LEF de bevoegdheid daartoe te worden toege-
             kend bij wettelijk voorschrift. Ook is bezwaar en beroep door de ontvangers mogelijk.
             Indien de Gemeente deze gevolgen wenst te voorkomen, raden wij aan om bij de oprichting
             van LEF te borgen dat er niet aan het genoemde ‘inhoudelijkheidscriterium’ wordt voldaan.
             Dit zou kunnen worden geborgd door de kaders waarbinnen LEF de geldleningen mag ver-
             schaffen zo abstract mogelijk op te stellen. Het moet duidelijk zijn dat LEF veel vrijheid
             heeft om te bepalen aan welke projecten zij geld ter beschikking stelt en aan welke pro-
             jecten niet. De Gemeente mag dus niet de criteria opstellen waaraan de leningontvangers
             moeten voldoen, noch deze achteraf goedkeuren. De controle van de Gemeente (dus ook
             achteraf) zou daarbij beperkt moeten worden tot de vraag of deze keuzes passen binnen de
             algemene doelstelling van LEF, maar mag dus geen betrekking hebben op de criteria of indi-
             viduele projecten. Ook raden wij aan om geldleningen boven EUR 10.000,- niet ter goedkeu-
             ring voor te leggen aan de gemeenteraad. Graag overleggen we met u over welke invloed
             van de Gemeente gezien de constructie passend is, maar waarbij wordt voorkomen dat LEF
             als bestuursorgaan wordt aangemerkt.
             Philip Brink
             Sammie Elbertsen
             Eelkje van de Kuilen
             AKD
                                                                                                    15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 20 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 21 ======================================================================

<pre>      DATUM   11 september 2017
ONS KENMERK   274794
      PAGINA  21 van 21
             Bijlage 1
             Voorbeelden goedkeuringsbesluiten algemene vergadering:
             1.   het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van registergoederen;
             2.   het in gebruik nemen of geven, al dan niet krachtens huur, van gebouwen of delen daar-
                  van alsmede het beëindigen van zodanig gebruik;
             3.   het aangaan van overeenkomsten tot het lenen of uitlenen van gelden en het aangaan
                  van kredietovereenkomsten;
             4.   het stellen van zekerheden;
             5.   het stichten en opheffen van nevenvestigingen;
             6.   het aanstellen en ontslaan van procuratiehouders alsmede het vaststellen en wijzigen
                  van hun volmacht;
             7.   het sluiten en wijzigen van arbeidsovereenkomsten waarbij een beloning wordt toege-
                  kend waarvan het bedrag per jaar hoger is dan het door [de raad van commissarissen/de
                  algemene vergadering] te bepalen en schriftelijk ter kennis van het bestuur gebrachte
                  bedrag;
             8.   het oprichten van, deelnemen in en/of het voeren van het bestuur over andere onderne-
                  mingen, alsmede het afstoten of liquideren van dan wel het beëindigen van het manage-
                  ment over zodanige ondernemingen;
             9.   het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking met andere ondernemingen;
             10.  het aanbrengen van een belangrijke wijziging in de werkzaamheden van de vennoot-
                  schap;
             11.  het verplaatsen, vervreemden of staken van de onderneming van de vennootschap of
                  een belangrijk onderdeel daarvan;
             12.  uitoefenen van stemrecht op niet ter beurze genoteerde aandelen en andere stemge-
                  rechtigde effecten, waaronder begrepen het bepalen van de richting waarin zal worden
                  gestemd;
             13.  het voeren van rechtsgedingen, het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compro-
                  missen en akkoorden, het berusten in rechtsvorderingen, tenzij het betreft het nemen
                  van spoedeisende maatregelen;
             14.  het aangaan van rechtshandelingen waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang van
                  een bestuurder in privé of anderszins;
             15.  in het algemeen het verrichten van alle handelingen anders dan hiervoor vermeld, waar-
                  van het belang of de waarde een bedrag van [honderdduizend euro (EUR 100.000,-)] te
                  boven gaat; en
             16.  een voorstel tot wijziging van de statuten.
                                                                                                15269179v5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 21 =================================================================

<br><br>