Tweede nota van wijziging op het voorstel van wet tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, met toelichting.

Tweede nota van wijziging op het voorstel van wet tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, met toelichting.Bij Kabinetsmissive van 19 juli 2004, no.04.002866, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de tweede nota van wijziging op het voorstel van wet tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol, met toelichting. Met deze tweede nota van wijziging (hierna: het wijzigingsvoorstel) op het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de exploitatie van de luchthaven Schiphol(zie noot 1) (hierna: het wetsvoorstel) worden in verband met de voorgenomen vervreemding van aandelen in NV Luchthaven Schiphol (hierna: NVLS) aanvullende bepalingen voorgesteld met betrekking tot de vaststelling van de tarieven en voorwaarden door de exploitant van de luchthaven Schiphol en het door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) daarop uit te oefenen sectorspecifieke mededingingstoezicht. Daarnaast wordt voorgesteld het toezicht op de exploitatie van de luchthaven aan te scherpen. Tenslotte zijn enkele technische aanpassingen in het wetsvoorstel aangebracht. De Raad van State acht de toelichting van wijzigingsvoorstel onvoldoende afgestemd op het achterliggende doel van (partiële) privatisering van NVLS door middel van een beursgang. Het college maakt opmerkingen over de voorgestelde aanvullende bepalingen met betrekking tot de vaststelling van de tarieven en voorwaarden, over de mate van sturing door rapportageverplichtingen van de exploitant aan de Minister van Verkeer en Waterstaat, alsmede over de wenselijkheid van de koppeling waarbij NVLS zelf de exploitant is van de luchthaven Schiphol ook na haar beursgang. Hij is van oordeel dat de tweede nota van wijziging in verband daarmee nader dient te worden overwogen. 1. Doelstelling van het wijzigingsvoorstel Aanleiding voor het wijzigingsvoorstel is de voorgenomen vervreemding van “een minderheidsaandeel in Schiphol”(zie noot 2). Blijkens de notitie behorende bij de brief van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat en de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 14 juli 2004(zie noot 3) (hierna: de notitie) wordt bij dit voornemen gedacht aan vervreemding van aandelen NVLS door middel van een beursgang, waarbij de Staat meerderheidsaandeelhouder blijft. De notitie geeft voor deze plannen de beweegredenen (paragraaf 4). Tevens schetst de notitie de publieke belangen die met de luchthaven Schiphol zijn gemoeid (paragraaf 5) en hoe deze dienen te worden geborgd (paragraaf 6). Tegelijkertijd heeft de Staatssecretaris aan de Raad voor Verkeer en Waterstaat verzocht in het verlengde van een eerdere adviesaanvraag van 30 maart 2004 een “second opinion” (hierna: de second opinion) uit te brengen over de voorgenomen vervreemding van aandelen NVLS, waarbij speciale aandacht werd gevraagd voor “de borging van de luchthaven als mainport” en “bescherming tegen ongewenste participaties van derden in NVLS”. Het wijzigingsvoorstel beoogt erin te voorzien dat de onderscheiden publieke belangen voldoende zijn gewaarborgd, de continuïteit van de luchthaven niet in gevaar komt en misbruik van de economische machtspositie van de luchthaven ten opzichte van luchtvaartmaatschappijen wordt voorkomen (toelichting, onder algemeen, tweede alinea). In de toelichting bij het wijzigingsvoorstel, zoals deze in ontwerp aan de Raad is voorgelegd, komt de inhoud van de notitie slechts terloops en de strekking van de second opinion in het geheel niet aan de orde. Het college acht dit een ernstig gemis omdat daardoor geen afgewogen beeld wordt gegeven van de voor- en nadelen van privatisering van NVLS door middel van een beursgang en onvoldoende inzicht wordt geboden teneinde weloverwogen te kunnen beoordelen of het wijzigingsvoorstel toereikend is voor de borging van de onderscheiden publieke belangen die bij exploitatie van de Luchthaven Schiphol door NVLS als vergunninghoudster in het geding zijn. In deze leemte dient alsnog te worden voorzien. Daarbij dient, gegeven het Kabinetsvoornemen tot vervreemding van niet meer dan een minderheidsaandeel, aparte aandacht te worden gegeven aan de vraag of bij (behoud van) een meerderheidsdeelneming van de Staat in NVLS de publieke belangen bij de Luchthaven Schiphol daadwerkelijk voldoende kunnen worden beschermd. Bovendien is ongewis welke de financiële gevolgen zijn van deze lange termijn beleidskeuze, die in feite neerkomt op een ongelimiteerde verplichting om mee te financieren teneinde de positie van de staat als meerderheidsaandeelhouder in stand te houden bij verdere expansie van NVLS. Vooralsnog kan de Raad onvoldoende beoordelen of het wijzigingsvoorstel, waar het gaat om deze waarborgen, voldoende is toegesneden op de situatie die ontstaat wanneer tot vervreemding van een substantieel minderheidsbelang in NVLS wordt overgegaan. Dit is temeer van belang voor zover de ervaringen met de privatisering van NVLS als precedent kunnen worden gehanteerd en een rol zullen spelen bij andere privatiseringen. Het college acht het noodzakelijk het wijzigingsvoorstel alsnog van een toereikende toelichting te voorzien. 2. Tarieven en voorwaarden Het wetsvoorstel heeft betrekking op de dienstverlening van de exploitant van de luchthaven ten behoeve van het gebruik van de luchthaven Schiphol, de zogeheten luchtvaartactiviteiten. Het gaat daarbij, zoals de toelichting op de voorgelegde nota van wijziging, onder Algemeen, aangeeft, om activiteiten ten behoeve van het opstijgen, landen en parkeren van luchtvaartuigen, afhandeling van passagiers en beveiliging van passagiers en hun bagage. Deze dienstverlening van de exploitant van de luchthaven houdt in het bijzonder verband met het ter beschikking stellen van de infrastructuur op de luchthaven aan de gebruikers, de luchtvaartmaatschappijen en (rechts)personen die vluchten uitvoeren maar geen luchtvaartmaatschappij zijn. Met het oog op het voorkomen van misbruik van een eventuele economische machtspositie zal toezicht worden gehouden door de NMa op de vastgestelde tarieven en voorwaarden. Volgens het wetsvoorstel stelt de exploitant van de luchthaven ten minste eenmaal per jaar de tarieven en voorwaarden vast voor het gebruik van de luchthaven door gebruikers (artikel 8.25d, eerste lid). De tarieven en voorwaarden dienen redelijk en non-discriminatoir te zijn (artikel 8.25d, tweede lid). Voorafgaand aan de vaststelling moet de exploitant de gebruikers raadplegen; bij de definitieve vaststelling moet hij rekening houden met de door de gebruikers ingebrachte zienswijzen en zijn overwegingen daaromtrent motiveren (artikel 8.25 e, eerste, tweede en derde lid). Op aanvraag van een gebruiker stelt de directeur-generaal van de NMa vast of de tarieven en voorwaarden voldoen aan de in de wet gestelde regels (artikel 8.25f). In het wijzigingsvoorstel wordt deze regeling verfijnd. De activiteiten waarop de tarieven betrekking hebben worden uitgebreid (artikel 8.25d, eerste lid). Voorts wordt geregeld hoe (structurele) beveiligingskosten en bijdragen uit andere activiteiten in de tarieven mogen doorwerken (artikel 8.25d, vijfde, zesde, zevende en achtste lid). Omtrent de activiteiten zullen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld. Dat geldt ook voor de andere genoemde onderwerpen (artikel 8.25d, twaalfde lid). Ingevolge het gewijzigde artikel 8.25e, eerste lid in samenhang met het vierde lid, dient de exploitant in het overleg met de gebruikers over de tarieven deze toe te lichten met “een economische onderbouwing” en met gegevens over het kwaliteitsniveau van de aangeboden diensten aan de hand van indicatoren. De regeling van het toerekeningsysteem voor de kosten en opbrengsten (artikel 8.25g) en die van een in te voeren rapportageplicht over het kwaliteitsniveau van de geleverde diensten, met de daarbij aan de directeur-generaal van de NMa toegekende centrale rol (artikel 8.25ga) zijn hierop gericht. Het wetsvoorstel en de daaraan gekoppelde regelgeving houden aldus een vergaande bemoeienis in met de bedrijfsvoering van de exploitant. De Raad acht de rechtvaardiging daarvoor in de voorgenomen beursgang onvoldoende. Niet valt in te zien waarom de daarmee gepaard gaande wijziging in het aandeelhoudersschap noodzakelijkerwijs deze consequentie moet hebben. Bij een naamloze vennootschap die zich de exploitatie van een grote internationale luchthaven ten doel stelt, is de vaststelling van tarieven en voorwaarden geen zaak die ter beslissing aan de aandeelhouders staat. De Raad merkt in dit verband voorts op dat de economische machtspositie van Schiphol gerelativeerd moet worden, zoals ook valt af te leiden uit de notitie waarin de bewindspersonen opmerken dat door een aantal recente ontwikkelingen de machtspositie van Schiphol ten opzichte van de luchtvaartmaatschappijen afneemt.(zie noot 4) Niet uit het oog mag worden verloren dat de tarieven en voorwaarden worden vastgesteld na onderhandelingen tussen de exploitant en de gebruikers, dat wil zeggen tussen commerciële marktpartijen. Een dergelijke gedetailleerde regeling van de tariefstelling houdt bovendien het risico in van inflexibiliteit en daarmee van een verslechtering van de concurrentiepositie van NVLS ten opzichte van andere, buitenlandse en regionale, luchthavens die aan minder regels zijn onderworpen. De Raad acht de in de toelichting aangevoerde redenen voor de voorgestelde, in haar uitwerking zeer gedetailleerde regelgeving ter vaststelling van tarieven en voorwaarden, en voor het daarop toegesneden sectorspecifieke toezicht onvoldoende klemmend. Hij adviseert de tweede nota van wijziging op dit onderdeel te heroverwegen. De Raad zal op de uitwerking van de regeling van deze onderwerpen ingaan nadat het desbetreffende ontwerpbesluit aan hem ter advisering zal zijn voorgelegd. 3. Toezicht op de continuïteit van de luchthaven De Minister van Verkeer en Waterstaat houdt toezicht op de exploitatie van de luchthaven Schiphol waarvoor een vergunning op grond van de Wet luchtvaart is verleend (exploitatievergunning). Dit toezicht heeft tot doel te voorkomen dat door wanbeheer de continuïteit van de luchthaven in gevaar zou worden gebracht (artikel 8.25b van het wetsvoorstel). In het wetsvoorstel is in artikel 8.29a bepaald dat de exploitant van de luchthaven elke drie jaar, of zoveel eerder als de Minister van Verkeer en Waterstaat nodig oordeelt, aan hem verslag uitbrengt over de exploitatie van de luchthaven. Het verslag moet ten minste een beschrijving bevatten van de voorzieningen die door de exploitant getroffen zijn voor een goede afwikkeling van het luchthavenverkeer en het daarmee samenhangende personen- en goederenvervoer. Verder moet het verslag een overzicht bevatten van alle daartoe relevante gegevens en een beschrijving van de doelmatigheid en doeltreffendheid van die voorzieningen. Ingevolge het tweede lid van artikel 8.29a worden nadere regels omtrent de verslaglegging gegeven bij ministeriële regeling. In het wijzigingsvoorstel wordt deze delegatie gewijzigd in de opdracht tot het stellen van nadere regels bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Uit de toelichting op deze wijziging van artikel 8.29a kan worden opgemaakt welke nadere gegevens in de rapportage dienen te worden opgenomen. Volgens de toelichting zal uit het verslag moeten blijken welke plannen de exploitant heeft met betrekking tot investeringen op middellange en langere termijn ten behoeve van de luchthavenvoorzieningen, op welke verkeers- en vervoersprognoses die plannen zijn gebaseerd en wat de beoogde effecten zijn van die investeringen. De informatieverplichting met betrekking tot de ontwikkeling van infrastructuur en de capaciteit van de essentiële luchthavenvoorzieningen zal volgens de toelichting voortbouwen op de indicatoren en de informatie- en consultatieverplichtingen die de exploitant heeft ten opzichte van de gebruikers van de luchthaven in het kader van de jaarlijkse vaststelling van de tarieven en voorwaarden, die op grond van het gewijzigde artikel 8.25e, vierde lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zullen worden vastgesteld. Naar het oordeel van de Raad wordt niet duidelijk gemaakt waarom een delegatiebepaling met een zo vergaande strekking nodig is en of andere bronnen, zoals de gewone jaarverslaggeving door de exploitant, niet al voldoende aanwijzingen zullen bevatten voor de beoordeling of er sprake is van een (dreigend) wanbeheer. Ook in de toelichting(zie noot 5) wordt gewezen op andere bronnen met behulp waarvan kan worden nagegaan of de exploitant zijn verplichtingen in het kader van de exploitatievergunning nakomt. De Raad mist in de toelichting een toereikende afweging van de beoogde omvang en inhoud van de verplichte verslaggeving en het onmiddellijke doel van het toezicht. De intensiteit van dat toezicht moet in samenhang worden gezien met het in de notitie geformuleerde publieke belang bij de voorgenomen beursgang van de NVLS, namelijk de versterking van de borging van de publieke belangen in termen van kwaliteit van regelgeving en overheidstoezicht als gevolg van de ontvlechting van de rollen van regelgever, toezichthouder en aandeelhouder(zie noot 6). Naar de mening van de Raad moet worden voorkomen dat het effect van die ontvlechting (voor een deel) teniet wordt gedaan door regels die in te sterke mate de bedrijfsvoering van de NVLS als exploitant van luchthaven Schiphol beïnvloeden. De beoogde mate van regulering staat op gespannen voet met het door het kabinet zelf gekozen uitgangspunt van “Schiphol als bedrijf”, inhoudende dat de Staat zich niet moet mengen in de bedrijfsvoering van de exploitant(zie noot 7). Op grond van het vorenstaande adviseert de Raad de wijziging van artikel 8.29a, tweede lid, en in elk geval de toepassing die de regering daarbij voor ogen staat, nader te bezien. Hij zal nader op de uitwerking die aan artikel 8.29a zal worden gegeven ingaan, nadat het desbetreffende ontwerpbesluit aan hem ter advisering zal zijn voorgelegd. 4. NVLS en exploitatievergunning luchthaven Schiphol Het wetsvoorstel definieert de exploitant van de luchthaven in artikel 8.1, onderdeel f, als “de N.V. Luchthaven Schiphol, of, indien dit een ander is, de houder van de luchthavenexploitatievergunning”. In de toelichting bij het wijzigingsvoorstel wordt uitgegaan van voortzetting bij privatisering van de situatie dat NVLS ook zelf exploitant van de luchthaven Schiphol is. Dat uitgangspunt zal moeten worden bezien in het licht van de toekomstperspectieven voor en ambities van NVLS. Naar het oordeel van de Raad ligt het met het oog op de in de notitie geschetste publieke belangen welke gemoeid zijn met de exploitatie van de luchthaven in de rede dat nader wordt bezien of de koppeling NVLS annex exploitant wenselijk is. Daarbij speelt enerzijds een rol de wenselijkheid de exploitatie van de luchthaven niet onnodig te belasten met mogelijke negatieve financiële en andere zakelijke repercussies van activiteiten van NVLS die met de exploitatie van Schiphol zelf niet rechtstreeks van doen hebben, zoals de deelneming in of exploitatie van buitenlandse luchthavens, en anderzijds de behoefte om de exploitant bij de exploitatie zo nodig bij de uitoefening van eerder in dit advies aangeduide vormen van Nederlands toezicht door aanwijzingen of anderszins te kunnen sturen zonder dat dit per definitie weerslag behoeft te hebben op de vennootschapsrechtelijke gang van zaken bij NVLS. In het bijzonder het instrument van (dreiging met) intrekking van de vergunning als ultimum remedium in de gevallen waarop artikel 8.25 b van het wetsvoorstel ziet (bij wanbeheer en als gevolg van nationaal ruimtelijk beleid) valt moeilijk te verenigen met een internationaal opererende onderneming die ter beurze is genoteerd. Veeleer ligt het in de rede dat aan een daartoe op te richten dochtermaatschappij van NVLS de exploitatievergunning wordt verleend. Bij handhaving van de koppeling verdient het aanbeveling nader te bezien of de belangen van de continuïteit van de luchthaven Schiphol en van het nationale ruimtelijk beleid, alsook de andere (Nederlandse) publieke belangen voldoende kunnen worden veiliggesteld aan de hand van het wettelijke criterium “wanbeheer” van de luchthaven Schiphol. Voorts wijst de Raad erop dat bij toepassing van artikel 8.25 b, tweede lid, het algemeen belang als correctiemechanisme op een aanvraag van NVLS om de vergunning in te trekken in andere proporties komt te staan bij een (partieel) geprivatiseerde, internationaal opererende onderneming. Tot slot signaleert het college dat er niet zonder meer van kan worden uitgegaan, dat overwegingen die met de exploitatie van Schiphol verband houden binnen het kader van de vennootschappelijke verhoudingen bij NVLS als ter beurze genoteerde naamloze vennootschap in de praktijk tot doeltreffend gebruik van rechten toekomend aan de Staat als aandeelhouder van NVLS zullen kunnen leiden. De Raad is er bijvoorbeeld geenszins van overtuigd dat de Staat als meerderheidsaandeelhouder rechtens een zodanige zeggenschap binnen een geprivatiseerd NVLS zal kunnen uitoefenen dat bestuur en raad van commissarissen met de specifieke wensen van de Staat betreffende Nederlandse belangen rekening zal moeten of kunnen houden. De Raad geeft in overweging de wettelijke koppeling van NVLS als exploitant van de luchthaven Schiphol alsnog bij wijzigingsvoorstel te betrekken en nader te bezien of de artikelen 8.1, eerste lid onderdeel f, en 8.25 b, eerste en tweede lid, ongewijzigd kunnen blijven. De Raad van State geeft U in overweging het wijzigingsvoorstel niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden, dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De waarnemend Vice-President van de Raad van State