Voorstel van wet tot wijziging van de Wet milieubeheer en enige andere wetten in verband met de invoering van een hoofdstuk inzake handel in emissierechten en de instelling van een emissieautoriteit, met memorie van toelichting.

Voorstel van wet tot wijziging van de Wet milieubeheer en enige andere wetten in verband met de invoering van een hoofdstuk inzake handel in emissierechten en de instelling van een emissieautoriteit, met memorie van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 16 januari 2004, no.04.000166, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet milieubeheer en enige andere wetten in verband met de invoering van een hoofdstuk inzake handel in emissierechten en de instelling van een emissieautoriteit, met memorie van toelichting. Overeenkomstig artikel 22 van de Wet op de Raad van State heeft, ten behoeve van de voorbereiding van dit advies, overleg plaatsgevonden met de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Het wetsvoorstel introduceert de handel in emissierechten als middel om milieudoelstellingen uit internationale afspraken te realiseren. Handel in emissierechten is een systeem waarbij bedrijven vergunningen krijgen toegewezen om een bepaalde hoeveelheid gassen te mogen uitstoten. Hiertoe wordt een nieuw hoofdstuk in de Wet milieubeheer (Wmb) ingevoegd. In samenhang daarmee regelt het wetsvoorstel de instelling van een zelfstandig bestuursorgaan, de Nederlandse emissieautoriteit (hierna: Nea), die belast wordt met de uitvoering en monitoring, en de handhaving van het stelsel van de emissiehandel. Het wetsvoorstel behelst een bijzondere regeling voor de rechtsbescherming. De Raad van State heeft bezwaren tegen de opzet van het wetsvoorstel voor zover daarin regels worden meegenomen die niet strekken ter implementatie van de richtlijn inzake broeikasgasemissierechten. Hij is van oordeel dat in verband daarmee over het voorstel in deze vorm niet positief kan worden geadviseerd. De Raad adviseert in het licht van het voorgaande over het NOx-systeem slechts op hoofdpunten. Voorts maakt de Raad onder meer opmerkingen over het stelsel van CO2-emissierechten, de implementatie, het zelfstandig bestuursorgaan, de rechtsbescherming, in het bijzonder de bestuurlijke lus, de handhaving en privaatrechtelijke aspecten. 1. Handel in emissierechten: algemeen Handel in emissierechten is vooralsnog beperkt tot emissies van broeikasgassen, en dan alleen voor koolstofdioxide (CO2) en stikstofoxiden (NOx). Wat de CO2-emissie betreft strekt het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn nr.2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten en tot wijziging van de richtlijn 96/61/EG van de Raad (PbEU, L 275) (hierna: richtlijn handel in broeikasgasemissierechten). De handel in NOx-emissierechten vloeit niet voort uit verplichte implementatie, maar betreft nationaal beleid om te voldoen aan de taakstelling van de richtlijn nr. 2001/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 inzake nationale emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen (hierna: NEC-richtlijn). Het doel van de NEC-richtlijn is de emissies van onder meer NOx te verminderen. a. Het CO2-systeem De richtlijn handel in broeikasgasemissierechten is vastgesteld naar aanleiding van het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering (Trb. 1998, 170 en 1999, 110). Op grond van dit protocol zal, ervan uitgaand dat het dan inwerking zal zijn getreden, vanaf 2008 een systeem van internationale handel in CO2-emissierechten van start moeten gaan. De Europese Unie zal tot 2008 op basis van de richtlijn met een proefperiode aanvangen teneinde de reductiedoelstellingen te verwezenlijken, om de eenheid van de interne markt te behouden en om concurrentieverstoring te voorkomen. Het totaal aantal toe te wijzen emissierechten is gekoppeld aan het plafond van het protocol. De richtlijn handel in broeikasgasemissierechten is op verschillende broeikasgassen van toepassing, maar geldt voorlopig uitsluitend voor CO2-emissie. Hiervoor is gekozen omdat op dit moment alleen monitoring van CO2-emissies voldoende nauwkeurig kan plaatsvinden.(zie noot 1) Op grond van artikel 4 van deze richtlijn, die wordt geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 16.5, eerste lid, Wmb, moet het een emittent worden verboden om zonder emissievergunning een installatie te exploiteren die CO2-emissies veroorzaakt. Deze vergunning zal in Nederland worden verleend door de Nea. Aan de vergunning worden voorschriften verbonden, die onder meer verplichten tot het overleggen van een zogenaamd monitoringprotocol en het indienen van een jaarlijks emissieverslag. Jaarlijks worden vóór 1 maart emissierechten door de Nea verleend. Dit stelsel is nodig wil een emittent kunnen voldoen aan de verplichting om op 1 mei van het volgende jaar ten minste het aantal emissierechten bij de Nea in te leveren dat gelijk is aan het aantal CO2-emissies dat hij heeft veroorzaakt. Aan de verlening van de emissierechten gaan een nationaal toewijzingsplan en een toewijzingsbesluit vooraf. b. Het NOx-systeem Sinds 1999 wordt gesproken over de invoering van NOx-emissiehandel als instrument voor het milieubeleid.(zie noot 2) Afdeling V van de Raad van State heeft op 31 oktober 2000 naar aanleiding van een verzoek van de Staatssecretaris voorlichting gegeven over de verenigbaarheid van een systeem van verhandelbare NOx-emissierechten met het in de Wmb neergelegde alarabeginsel. Het toen voorgelegde systeem was neergelegd in een algemene maatregel van bestuur op basis van de Wmb. De afdeling achtte een systeem van verhandelbare rechten waarbij het gaat om de beperking van het totaal van de uitstoot in Nederland, niet passen bij hetgeen de Wmb beoogt, namelijk het voorkomen of zoveel mogelijk beperken van nadelige gevolgen van bepaalde activiteiten voor het milieu op één bepaalde plaats (inrichting). Thans wordt voorgesteld de Wmb zodanig aan te passen dat het verhandelen van emissierechten mogelijk wordt. In december 2000 heeft het bedrijfsleven (VNO/NCW en betrokken brancheorganisaties) ingestemd met de hoofdlijnen van een Nederlands stelsel voor handel in NOx-emissierechten en met de invoering van NOx-emissiehandel in 2003.(zie noot 3) Op 23 januari 2003 heeft Nederland bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen het systeem van verhandelbare NOx-emissierechten aangemeld. De Commissie heeft dit systeem als staatssteun aangemerkt, die is toegestaan op grond van artikel 87, derde lid, onder c, EG-Verdrag; de regering betwist de kwalificatie staatssteun.(zie noot 4) Evenals bij CO2 moet een emittent vergunning van de Nea hebben voor een inrichting met een installatie die emissies van NOx veroorzaakt. Aan deze vergunning worden niet alleen dezelfde voorschriften als bij CO2 maar ook een aantal aanvullende voorschriften verbonden. Een belangrijk verschil is dat NOx-emissierechten niet vooraf worden verleend. Op basis van het brandstofverbruik per individuele installatie of de productie per proces wordt op grond van de voor dat jaar van toepassing zijnde prestatienorm achteraf vastgesteld hoeveel emissierechten een emittent heeft opgebouwd.(zie noot 5) Deze prestatienormen geven aan hoeveel emissie van NOx mag worden veroorzaakt per eenheid energie die in een installatie is verbruikt. De emittent moet uiterlijk 1 mei van het volgende jaar aan de Nea aantonen dat hij over voldoende emissierechten beschikt ter dekking van zijn NOx-emissies. 2. Opzet van het wetsvoorstel In het huidige wetsvoorstel wordt de handel in NOx-emissierechten als middel geïntroduceerd om te voldoen aan internationale verplichtingen. De keuze voor handel in NOx-emissierechten is louter nationaal beleid. Het tegelijkertijd introduceren van handel in CO2- en NOx-emissierechten in het onderhavige voorstel acht de Raad ongewenst. Algemeen uitgangspunt bij implementatievoorstellen is dat geen andere regels worden opgenomen dan voor de implementatie noodzakelijk zijn.(zie noot 6) Om vertraging bij implementatie te voorkomen, dient een wetsvoorstel dat strekt ter implementatie niet te worden belast met extra "nationaal" beleid. Bij uitstek geldt dit in het onderhavige geval waarbij, zeker gezien de complexiteit van het op te tuigen stelsel van de CO2-emissiehandel, een bijzonder krappe implementatietermijn geldt. De implementatietermijn van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten is reeds op 31 december 2003 verstreken, vóórdat het wetsvoorstel aan de Raad van State voor advies is aangeboden. Bovendien roept het voorgestelde stelsel voor verhandelbare NOx-emissierechten een aantal specifieke problemen op, die in punt 5 van dit advies in hoofdlijnen worden aangeduid. De Raad merkt op dat dit wetsvoorstel niet strekt ter implementatie van de NEC-richtlijn.(zie noot 7) Ook schrijft de NEC-richtlijn een systeem van verhandelbare NOx-emissierechten niet voor. Om de behandeling van het implementatievoorstel te bespoedigen, adviseert de Raad om titel 16.3 Wmb, betreffende verhandelbare NOx-emissierechten, uit dit wetsvoorstel te lichten en deze materie in een afzonderlijk wetsvoorstel onder te brengen. 3. Opmerkingen over het stelsel van CO2-emissierechten a. Nationaal toewijzingsplan i) Het nationale toewijzingsplan is niet voor beroep vatbaar.(zie noot 8) Tegen de achtergrond van de noodzaak van snelle totstandkoming en toepassing van het toewijzingsplan heeft de Raad begrip voor opneming van het plan op de negatieve lijst bij artikel 8:5 Algemene wet bestuursrecht, maar hij acht de motivering niet adequaat. Als argument voor het niet beroepbaar maken voert de toelichting onder meer aan dat het plan algemeen verbindende voorschriften zou bevatten; ook zou de toetsing van het plan door de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) krachtens artikel 9 van de richtlijn broeikasgasemissierechten zich verzetten tegen de mogelijkheid van vernietiging door de administratieve rechter.(zie noot 9) Het eerste argument acht de Raad onjuist, het tweede niet overtuigend. De omstandigheid dat het plan criteria bevat voor toewijzing van emissierechten door de minister, heeft op zichzelf nog niet tot gevolg dat het algemeen verbindende voorschriften bevat. Wil dat het geval zijn, dan moet het gaan om algemene regels waarin rechtsnormen zijn vervat met externe werking. Aan dat vereiste voldoet het nationale toewijzingsplan niet. De rol van de Commissie is tweeërlei; enerzijds geeft zij richtsnoeren voor de nationale plannen, anderzijds heeft zij de bevoegdheid op grond van artikel 9, derde lid, van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten om het nationale plan geheel of ten dele te verwerpen. Deze bevoegdheid vormt naar het oordeel van de Raad op zichzelf geen deugdelijk argument om het beroep tegen het nationale plan niet passend te achten. Argumenten zoals het niet belasten van het nationale besluitvormingsproces met procedures, met name in het geval dat in het verdere besluitvormingsproces adequate rechtsbescherming wordt geboden, zijn in het verleden gebezigd voor het plaatsen op de negatieve lijst (Wet stedelijke vernieuwing). De Raad adviseert artikel II van een overtuigende motivering te voorzien. ii) Volgens de toelichting heeft de lijst van installaties in het nationaal toewijzingsplan een indicatief karakter en geen rechtsgevolgen, omdat het alleen gaat om voorlopige toewijzing van rechten voor elke installatie. De definitieve toewijzing van emissierechten vindt in het toewijzingsbesluit plaats. Omdat het nationale toewijzingsplan volgens het wetsvoorstel niet voor beroep vatbaar is, beveelt de Raad aan er in de toelichting op te wijzen dat ook een emittent die niet op de lijst is opgenomen, op grond van een toewijzingsbesluit emissierechten kan verkrijgen. iii) Tegen de weigering door de Commissie een nationaal plan goed te keuren of tegen het nalaten een goedkeuringsbesluit te nemen kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen beroep instellen bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen. Gelet op de anti-dumpingrechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden bedrijven die met naam zijn genoemd in het nationale toewijzingsplan als rechtstreeks en individueel geraakt aangemerkt.(zie noot 10) De Raad beveelt aan in de toelichting hieraan aandacht te schenken. b. Rechtsgevolgen De toelichting laat de rechtsgevolgen van twee belangrijke onderdelen van het nationaal toewijzingsplan en van het nationaal toewijzingsbesluit buiten beschouwing. Dit betreft de vermelding van het percentage van het totale aantal emissierechten en van het depot in het nationaal toewijzingsplan en in het nationaal toewijzingsbesluit. De Raad adviseert alsnog aan de op deze onderdelen betrekking hebbende rechtsgevolgen en rechtsbescherming aandacht te besteden. c. Eerste verlening van emissierechten Het nationaal plan (voorgesteld artikel 16.22 Wmb) vormt de basis voor het stelsel van de handel in CO2-emissierechten. In het nationale plan zullen de criteria worden opgenomen op basis waarvan emissierechten zullen worden toegedeeld. Op grond van artikel 9 van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten moet het nationaal plan worden gebaseerd op "objectieve en transparante criteria", waaronder die in bijlage III bij die richtlijn. De Raad wijst erop dat als de eerste verlening van emissierechten in 2005 zal geschieden op basis van de huidige omvang van emissie, daarin een onrechtvaardigheid kan schuilen wanneer bij de verlening geen rekening wordt gehouden met reeds voordien verrichte reducerende maatregelen. Een emittent die voordien heeft geïnvesteerd in emissiereducerende technieken krijgt dan op dezelfde voet rechten toegekend als de emittent die niet heeft geïnvesteerd. Denkbaar is voorts dat de eerstbedoelde emittent in beperkte mate in staat is om emissierechten te verhandelen, omdat hij zijn emissies reeds zodanig heeft teruggebracht dat hij nog slechts tegen relatief hoge kosten verder kan reduceren. Dit in tegenstelling tot een emittent die in het verleden niet of nauwelijks reducerende maatregelen heeft genomen. Aldus wordt goed gedrag niet bevorderd maar bestraft. De toelichting dient nader aan te geven hoe bij de toewijzing van emissierechten rekening zal worden gehouden met vóór de eerste verlening van rechten verrichtte reducerende maatregelen. d. "Benchmarking" De toelichting vermeldt dat "benchmarking" als allocatie-instrument zal worden gebruikt. Het is de Raad echter niet duidelijk hoe dit allocatie-instrument zal uitwerken en of voor iedere soort installaties in feite een voldoende vergelijkbaar "benchmark" beschikbaar is.(zie noot 11) Het college acht het gewenst dat één en ander nader wordt toegelicht. 4. De implementatie van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten - overige opmerkingen a. Definities i) Emissierechten In artikel I, onderdeel A, wordt een definitie gegeven van emissierecht, waarbij uit artikel 3, onder a, van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten niet zijn overgenomen de elementen "overdraagbare" rechten en "gedurende een bepaalde periode". Voor deze aldus afwijkende begripsomschrijving is geen rechtvaardiging gegeven. Niet valt in te zien dat een van de richtlijn inhoudelijk afwijkend emissierecht te verenigen valt met de beoogde communautaire en internationale handel in emissierechten. De Raad adviseert de definitie van "emissierechten" van de richtlijn alsnog volledig te volgen. ii) "Installatie" of "inrichting" In de definitie van "emissie" (artikel 3, onder b, richtlijn handel in broeikasgasemissierechten) is het onderdeel "installatie" essentieel. Het begrip "installatie" uit de richtlijn (artikel 3, onder e) is echter met enige verschillen in het wetsvoorstel overgenomen, teneinde aan te sluiten bij hoofdstuk 8 Wmb omdat daarin het begrip "inrichting" centraal staat. Hierdoor is in het voorgestelde hoofdstuk 16 Wmb "installatie" naast "inrichting" het centrale begrip. Volgens de toelichting zouden er in de praktijk weinig of geen verschillen bestaan tussen deze twee begrippen.(zie noot 12) Het onderscheid tussen "installatie" en "inrichting" brengt evenwel naar het oordeel van de Raad substantiële interpretatieproblemen met zich mee, omdat het bij een inrichting gaat om een bedrijvigheid die binnen zekere grenzen wordt ondernomen, terwijl bij de installatie niet de activiteiten maar de vaste technische eenheid centraal staat. Het is bovendien verwarrend dat het in de voorgestelde afdeling 16.2.2 Wmb nu eens over inrichting en dan weer over installaties gaat. Zo worden emissierechten per installatie toegekend en moet er voor elke installatie een monitoringsprotocol worden opgesteld, terwijl de vergunning wordt verleend voor de inrichting als geheel. Daarbij merkt de Raad op dat de inrichting als centraal begrip in de Wmb in toenemende mate leidt tot aanpassingsproblemen bij Europese richtlijnen, die zijn gebaseerd op het installatiebegrip, zoals de richtlijn nr. 96/61/EG van de Raad van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (hierna: IPPC-richtlijn). De Raad adviseert uitsluitend het begrip "installatie" in het wetsvoorstel te bezigen, en het te definiëren geheel overeenkomstig de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten. iii) Nieuwkomer Onder de definitie van het begrip "nieuwkomer" in artikel 1, onder h, van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten vallen zowel emittenten die nieuwe installaties exploiteren als emittenten die bestaande installaties exploiteren welke zodanig worden uitgebreid of gewijzigd dat hiervoor wijziging van de emissievergunning noodzakelijk is nadat het nationale toewijzingsplan aan de Commissie is meegedeeld. In het wetsvoorstel is het begrip "nieuwkomer" in het voorgestelde artikel 16.24, tweede lid, onderdeel a, onder 1, Wmb echter beperkt tot de emittenten aan wie nog geen emissievergunning is verleend op het moment dat het nationale toewijzingsplan aan de Commissie is toegezonden. Omdat ook de emittenten die een gewijzigde vergunning nodig hebben onder het begrip nieuwkomer vallen, adviseert de Raad artikel 16.34, tweede lid, onderdeel a, onder 1, Wmb aan te passen overeenkomstig de definitie van de richtlijn. b. Richtsnoeren van de Commissie Op grond van artikel 14, derde lid, van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten zal een emittent verslag moeten uitbrengen aan de Nea over een emissiejaar overeenkomstig de richtsnoeren van de Commissie. Volgens de transponeringstabel is deze bepaling geïmplementeerd in de voorgestelde artikelen 16.12, tweede lid, aanhef en onder b, en 16.13, tweede lid, Wmb. In het voorgestelde artikel 16.6, derde lid, Wmb wordt verwezen naar de noodzaak om aan de richtsnoeren van de Commissie te voldoen. Dit artikel heeft echter geen betrekking op het verslag. De Raad adviseert er alsnog in te voorzien dat ook het verslag voldoet aan de richtsnoeren van de Commissie. c. Bepaling jaarvracht activiteiten Het voorgestelde artikel, 16.6, vijfde lid, Wmb schept de mogelijkheid emissies en energieverbruik veroorzaakt door bepaalde bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangegeven activiteiten buiten beschouwing te laten, omdat de richtlijn de begrippen activiteiten en installaties door elkaar zou gebruiken in Bijlage I.(zie noot 13) Deze bepaling leidt ertoe dat effecten van dergelijke activiteiten niet behoeven te worden meegeteld bij de bepaling van de jaarvracht van de installatie; hierbij wordt gedacht aan verwaarloosbare energiebronnen. Volgens de toelichting zou dit in overeenstemming zijn met de richtlijn.(zie noot 14) De Raad ziet voor deze inperking van de jaarvracht geen basis in de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten en adviseert artikel 16.6, vijfde lid, Wmb nader te bezien. d. Aanvullende eisen Het wetsvoorstel kent in het onderdeel betreffende de handel in CO2-emissierechten op twee punten een uitbreiding ten opzichte van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten. Ten eerste moet een onafhankelijke deskundige op grond van het voorgestelde artikel 16.13, eerste lid, Wmb in ieder geval voldoen aan de eisen die zijn opgenomen in bijlage V van de richtlijn. Het eerste lid stelt daarnaast reeds een aanvullende eis, terwijl volgens het derde lid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nog meer eisen kunnen worden gesteld. Ten tweede heeft de Nea op grond van het voorgestelde artikel 16.15 Wmb de bevoegdheid om wat de memorie van toelichting noemt "zelfstandige controle" op de aangeleverde emissiegegevens uit te voeren, waarna mogelijk ambtshalve vaststelling van de gegevens door de Nea plaatsvindt (voorgestelde artikel 16.16 Wmb). De zelfstandige controle is volgens de toelichting noodzakelijk, omdat de verificateur kan verklaren dat het emissieverslag bevredigend is als naar zijn mening de totale emissies niet wezenlijk verkeerd zijn weergegeven. Wat daarvan zijn moge, de richtlijn beoogt minimumharmonisatie, zodat lidstaten in beginsel verdergaande regels kunnen stellen. Voor dergelijke uitbreidingen ten opzichte van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten geldt echter dat ze een uitzondering op het vrije dienstenverkeer vormen en daarom moeten berusten op het algemeen belang en in overeenstemming moeten zijn met de eisen van noodzakelijkheid en van proportionaliteit.(zie noot 15) De Raad mist in de toelichting een beschrijving die elk van deze uitbreidingen rechtvaardigt en adviseert daarin alsnog te voorzien, dan wel de uitbreidingen achterwege te laten. 5. Opmerkingen over het stelsel van NOx-emissierechten a. Verenigbaarheid met andere EG-verplichtingen Emissiehandel wijkt af van het systeem in de IPPC-richtlijn, waarbij voor elke inrichting individueel maatregelen genomen moeten worden en de beste beschikbare technieken (hierna: bbtbeginsel) moeten worden toegepast. Op grond van hoofdstuk 8 Wmb worden in een milieuvergunning emissiegrenswaarden voor NOx gesteld. Deze emissiegrenswaarden zullen naast de uit het NOx-emissierechtensysteem voortvloeiende prestatienormen blijven gelden. Het gevolg van het bbtbeginsel is dat een emittent altijd een minimum aan emissiereducerende maatregelen moet nemen. Deze verplichting kan hij niet afkopen door van andere emittenten emissierechten te kopen. Paragraaf 9.2.3 van de toelichting spreekt inzake de verhouding tussen de NOx-emissiehandel en de IPPC-richtlijn de verwachting uit dat de prestatienormen in het kader van de NOx-emissiehandel strenger zullen zijn dan de NOx-emissiegrenswaarden die zijn opgenomen in een milieuvergunning op basis van hoofdstuk 8 Wmb, omdat de reden van de invoering van de handel in NOx-emissierechten is dat hierdoor van bedrijven een grotere emissiereductie kan worden gevergd dan met toepassing van het bestaande instrumentarium bij individuele installaties haalbaar is.(zie noot 16) De Raad kan die verwachting niet zonder nadere toelichting volgen, mede in aanmerking genomen dat de figuur van handel in emissierechten berust op de vooronderstelling dat emissiebeperkende maatregelen daar zullen worden genomen waar zij het goedkoopst zijn. Doordat het voorgestelde stelsel van handel in NOx-emissierechten hoofdstuk 8 Wmb en de IPPC-toets onverlet laat, is niet zonder meer duidelijk dat de handel in NOx-emissierechten effectief zal zijn. Ter vergelijking wijst de Raad op artikel 26 van de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten, dat de verplichting om emissiegrenswaarden in een milieuvergunning op te nemen op grond van de IPPC-richtlijn buiten toepassing verklaart voor installaties die een vergunning voor emissiehandel in CO2 nodig hebben. De reden hiervoor is dat het stellen van emissiegrenswaarden de voordelen van de emissiehandel vermindert, omdat als gevolg daarvan een installatie de emissie niet zou mogen vermeerderen, waardoor het marktmechanisme wordt verstoord.(zie noot 17) Mede daarom streeft, blijkens de toelichting, de regering ernaar om op de middellange termijn de IPPC-richtlijn zodanig gewijzigd te krijgen dat het niet langer noodzakelijk is in de milieuvergunning NOx-emissiegrenswaarden op te nemen. De Raad is er niet van overtuigd dat er vooralsnog in feite voldoende ruimte geschapen is voor een effectief stelsel voor de handel in NOx-emissierechten. Het college beveelt aan dit aspect nader te bezien. b. Relatief plafond in het NOx-stelsel De stelsels voor de handel in CO2- en NOx-emissierechten zijn structureel verschillend. Voor CO2-emissierechten geldt dat aan een emittent tevoren een vaste hoeveelheid emissierechten verleend wordt (absoluut plafond). Het absolute plafond vloeit voort uit de richtlijn handel in broeikasgasemissierechten. Bij NOx-emissierechten geldt een relatief plafond, waarbij een emittent in een emissiejaar emissierechten opbouwt per standaardhoeveelheid energie die in zijn inrichting wordt verbruikt. Er is volgens de toelichting gekozen voor een stelsel met een relatief plafond, omdat dit direct gericht is op verbetering van NOx-efficiëntie van het brandstofgebruik of de productie van het bedrijf. Bovendien is het bedrijfsleven voorstander van dit stelsel, omdat het goed aansluit bij de bestaande praktijk, waarbij de individuele installaties aan emissiegrenswaarden moeten voldoen, en omdat hierdoor rekening kan worden gehouden met de productiegroei van individuele bedrijven.(zie noot 18) Het NOx-stelsel volgt in zoverre echter een geheel ander stelsel dan het CO2-stelsel. Over de keuze voor het relatieve plafond maakt de Raad de volgende opmerkingen. i) De Commissie heeft een uitgesproken voorkeur heeft voor een absoluut plafond. Als aanmerkelijke nadelen van een relatief plafond noemt de Commissie ten eerste dat de zekerheid over het resultaat van de emissiereductie minder is dan bij een absoluut plafond. Weliswaar wordt deze onzekerheid verminderd door de prestatienormen aan te passen, maar hiermee verdwijnt de onzekerheid niet volledig. Bovendien creëert dit stelsel volgens de Commissie voor de betrokken bedrijven een onzekerheid, omdat zij niet weten wat de prestatienorm in de toekomst zal zijn. Deze onzekerheid kan met zich meebrengen dat Nederland de doelstelling om NOx-emissie te verminderen niet haalt, omdat er in totaal meer NOx-emissie plaatsvindt dan op grond van internationale afspraken is toegestaan. Een stelsel met een absoluut plafond acht de Commissie eenvoudiger. Het brengt lagere transactiekosten voor de deelnemers in het handelssysteem met zich mee, alsook lagere administratieve kosten voor het overheidstoezicht. Deze redenen liggen ten grondslag aan de keuze door de Commissie voor een absoluut plafond bij het CO2-stelsel.(zie noot 19) De Raad volgt de gedachtegang van de Commissie en betwijfelt de effectiviteit van het voorgesteld relatief plafond als mechanisme in het NOx-stelsel om emissiereductie te bewerkstelligen. De Raad acht het noodzakelijk dat de effectiviteit van het relatief plafond nader wordt afgewogen. ii) Naar het oordeel van de Raad zijn voor een stelsel van verhandelbare rechten twee elementen van wezenlijk belang om tot een effectieve markt met reële prijsvorming te komen: de afbakening van het totaal aan rechten en de deelbaarheid en verplaatsbaarheid van die rechten. Bij een stelsel met een relatief plafond staat vooraf niet vast hoeveel emissierechten een emittent nodig heeft. Daardoor kan het totaal aan rechten, en dientengevolge de uitstoot, onvoldoende worden afgebakend. Bovendien kan de schaarste op basis waarvan de prijs van emissierechten wordt bepaald van jaar tot jaar veranderen, waardoor er een gerede kans is dat bij ondernemers de neiging niet groot zal zijn emissierechten te verhandelen of erin te investeren. De toelichting dient, mede in het licht van dat aspect, duidelijk te maken dat het voorgestelde stelsel effectief is. c. Voorkeur voor Europese aanpak bij NOx-emissierechten De Europese Commissie is van mening dat een communautaire benadering van handel in emissierechten noodzakelijk is om verstoring van de mededinging op de interne markt te voorkomen. Het verdient, naar de mening van de Raad, de voorkeur wanneer ook voor Nederland de invoering van een systeem van emissiehandel past binnen een Europees kader; dat zal ook minder aanpassing geven voor het Nederlandse bedrijfsleven, zeker voorzover dit in meer lidstaten opereert. Dat kader zal te zijner tijd gelden voor een veel groter aantal bedrijven. Daarnaast zullen fricties met andere Europese verplichtingen, zoals genoemd onder a, zich niet voordoen, mede omdat kan worden geprofiteerd van de ervaringen met het CO2-systeem. De Raad beveelt ook daarom aan een stelsel van verhandelbare NOx-emissierechten in te voeren met een absoluut plafond naar Europees model. 6. De Nea a. Instelling zelfstandig bestuursorgaan Volgens de toelichting is het voor het goed functioneren van het handelssysteem in emissierechten essentieel dat de uitvoering daarvan wordt toevertrouwd aan een onafhankelijke instantie met specifieke deskundigheid.(zie noot 20) Bovendien is de overheid actor in het systeem, en kan zij ook zelf handelen in CO2-emissierechten.(zie noot 21) Deze redenen liggen ten grondslag aan de instelling van een zelfstandig bestuursorgaan (zbo), de Nea. De Nea kan echter niet bouwen op reeds opgedane ervaring. Zowel nationaal als internationaal betreft de handel in CO2-emissierechten een noviteit. Het college wijst erop dat de Nederlandse mededingingsautoriteit is gestart als onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken, waardoor van brede expertise kon worden geprofiteerd en voor de belangrijke initiële beleidskeuzen politieke verantwoordelijkheid werd gedragen. Met betrekking tot het argument van het potentiële eigen belang van de overheid als partij, wijst de Raad erop dat dit kan worden ondervangen door de Nea niet onder te brengen bij het ministerie dat zelf als handelspartij kan optreden. Het college acht het gewenst dat de toelichting nader motiveert dat bij een dergelijk nieuw instrument als handel in emissierechten de instelling van een zbo de voorkeur verdient. b. Verhouding minister en Nea De Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer is verantwoordelijk voor het beleid ten aanzien van handel in emissierechten in het algemeen. Het gaat daarbij om de voorbereiding en de vaststelling van wettelijke regelingen en het toezicht op de uitvoering door de Nea. In verband met dat toezicht bevat het wetvoorstel een bijzondere regeling voor de verhouding tussen de minister en de Nea. Hieronder valt de bevoegdheid van de minister om besluiten van de Nea spontaan te vernietigen (voorgesteld artikel 2.13 Wmb). Deze bepalingen vullen de omvang van de ministeriële verantwoordelijkheid in en bepalen zodoende tevens de controlemogelijkheden die de Staten-Generaal jegens de minister hebben.(zie noot 22) De Nea wordt verantwoordelijk voor de concrete uitvoering van het beleid, maar de minister blijft verantwoordelijk voor de algemene beleidsdoelstellingen, waardoor er in ieder geval op hoofdlijnen controle van de Staten-Generaal mogelijk is.(zie noot 23) Als de Nea een zbo zou worden acht de Raad de keuze voor de bevoegdheid van de minister om besluiten te vernietigen niet logisch. Bij die keuze past een ministeriële verantwoordelijkheid die zich beperkt tot de hoofdlijnen van het beleid. Indien een verderstrekkende verantwoordelijkheid gewenst is, ligt naar het oordeel van de Raad de zbo-constructie niet voor de hand. De Raad adviseert om deze reden de algemene vernietigingsbevoegdheid niet op te nemen. Hij wijst er bovendien op dat, als er al soorten van besluiten van de Nea zijn waarvoor bij wijze van hoge uitzondering de mogelijkheid van spontane vernietiging dient te worden gegeven, een daartoe beperkte bevoegdheid een specifieke rechtvaardiging behoeft. c. Bestuurlijke boete De Nea wordt belast met het uitoefenen van het toezicht en het opleggen van sancties. Volgens de toelichting zal de Nea zo worden ingericht dat er een duidelijke scheiding van de taken vergunningverlening, toezicht en handhaving is. Uit de toelichting blijkt niet of de organisatie van taken binnen de Nea in overeenstemming is met artikel 5.4.2.6, vierde lid, van het wetsvoorstel vierde tranche Algemene wet bestuurswet, waarover de Raad onlangs advies uitbracht.(zie noot 24) Ingevolge deze bepaling wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete vanaf 340 euro niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of een proces-verbaal heeft gemaakt. De Raad adviseert de toelichting aan te vullen.(zie noot 25) 7. Toewijzingsbesluit: tijdigheid en rechtsbescherming Ingevolge het wetsvoorstel kan tegen een toewijzingsbesluit (in het CO2-systeem) beroep worden ingesteld in eerste en enige aanleg bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Daaraan gaat geen bezwaarschriftprocedure vooraf. De Raad heeft er begrip voor dat de regering zoekt naar mogelijkheden om te waarborgen dat de inhoud van het toewijzingsbesluit tijdig vaststaat. Met het oog daarop wordt in het wetsvoorstel een zogenaamde "bestuurlijke lus" geïntroduceerd. Als de Afdeling het beroep (deels) gegrond acht, dient zij een tussenuitspraak te doen waarin zij vaststelt in welke opzichten het beroep gegrond is. De ministers die het eerdere besluit hebben genomen, dienen dit besluit te wijzigen (voorgesteld artikel 16.30 Wmb); het gewijzigd besluit vervangt het eerdere besluit. Volgens de toelichting is deze voorziening nodig omdat er voor 1 maart van het eerste jaar van een toewijzingsperiode een onherroepelijk toewijzingsbesluit moet zijn en uiterlijk op die datum de verlening van de toegewezen emissierechten moet plaatsvinden. De Raad merkt daarbij overigens op dat hij in artikel 11 van de richtlijn niet leest dat deze besluiten op die datum ook reeds in rechte onaantastbaar moeten zijn. Met de voorgestelde constructie wordt het beoogde resultaat niet noodzakelijkerwijs gewaarborgd. Het wetsvoorstel is daarmee minder effectief dan de memorie van toelichting suggereert (a). Bovendien merkt de Raad op dat over de wenselijkheid van invoering van enigerlei bestuurlijke lus en de vorm waarin die gegoten zou moeten worden in de kring van deskundigen op het gebied van het bestuursprocesrecht nog bepaald geen consensus bestaat (b).(zie noot 26) De toewijzing en het verlenen van CO2-emissierechten is zodanig complex en er zijn zodanige financiële en andere maatschappelijke belangen mee gemoeid dat het naar het oordeel van de Raad ongewenst is haar in dit stadium tot proeftuin voor dit bestuursrechtelijk novum te maken. De Raad adviseert te bezien of langs andere weg dan de bestuurlijke lus het beoogde resultaat beter kan worden bereikt. Hij doet daarvoor een suggestie (c). a. Effectiviteit De Afdeling bestuursrechtspraak doet einduitspraak binnen een termijn van 40 weken na afloop van de termijn van het (eerste) toewijzingsbesluit. Acht zij (een deel van) het beroep gegrond, dan doet zij tussenuitspraak binnen 18 weken na afloop van de beroepstermijn; het bestuursorgaan heeft dan 10 weken voor het nemen van een gewijzigd toewijzingsbesluit; hiertegen staat geen bezwaarschrift open. De Afdeling doet vervolgens einduitspraak over het gewijzigde toewijzingsbesluit. Indien aan het toewijzingsbesluit een procedureel gebrek kleeft, is de aan het bestuursorgaan geboden termijn van 10 weken voor herstel van de gebreken te kort. Het wetsvoorstel houdt geen rekening met overschrijding van de voorgestelde termijnen, die van orde en niet fataal (kunnen) zijn. Ook aan het gewijzigde toewijzingsbesluit kunnen echter nog gebreken kleven. Volgens de memorie van toelichting kan de Afdeling bestuursrechtspraak dan in de meeste gevallen zelf in de zaak voorzien, omdat de criteria voor de verdeling van emissierechten die zijn opgenomen in het nationale toewijzingsplan, voldoende duidelijk zijn om in een concreet geval het aantal toe te wijzen rechten vast te stellen.(zie noot 27) Het is echter heel wel mogelijk dat zich gevallen zullen voordoen waarbij nog keuzen moeten worden gemaakt waarvoor alleen het bestuursorgaan verantwoordelijkheid kan dragen. In de praktijk zullen deze, naar verwachting van de regering, niet talrijk zijn.(zie noot 28) De Raad deelt deze optimistische visie niet en acht het een gemis dat het wetsvoorstel geen oplossing biedt voor dergelijke gevallen. De Raad komt tot de slotsom dat de bestuurlijke lus vooralsnog een onvoldoende effectieve waarborg voor een tijdig onherroepelijk toewijzingsbesluit biedt. b. Uitwerking en gevolgen van de regeling De regeling van de bestuurlijke lus in het wetsvoorstel roept een aantal vragen op. Als de rechter het beroep deels gegrond acht, is hij verplicht eerst een tussenuitspraak te doen (voorgestelde artikel 20.5a, tweede lid, Wmb). Een einduitspraak is in dat geval uitgesloten. Afdeling 8.2.6 Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt van overeenkomstige toepassing verklaard op de tussenuitspraak (artikel 20.5a, derde lid, tweede volzin, Wmb). Dit zou betekenen dat de rechter het bestreden besluit ook (deels) dient te vernietigen. Dit spoort echter niet zonder meer met het voorgestelde artikel 16.30 Wmb. Dit verplicht het bestuursorgaan tot het wijzigen van het bestreden besluit na een tussenuitspraak.(zie noot 29) Ook de memorie van toelichting gaat niet uit van een vernietigd besluit.(zie noot 30) Het wetsvoorstel moet hier een duidelijke keuze maken. Voorts is niet duidelijk of de rechter in de tussenuitspraak beschikt over bevoegdheden als veroordeling tot schadevergoeding en proceskosten wanneer hij het bestreden besluit zelf niet vernietigt. Ook is onduidelijk of de rechter bij tussenuitspraak ten dele zelf kan voorzien in de zaak. Deze mogelijkheid zou wellicht in bepaalde gevallen een sneller resultaat kunnen leveren dan met de bestuurlijke lus mogelijk is. De Raad betwijfelt daarom of uitsluiting van de mogelijkheid de zaak bij einduitspraak (op onderdelen) af te doen in het geval de rechter het beroep gegrond verklaart, in dit geval passend is. Verder rijst de vraag waarop de einduitspraak na een tussenuitspraak precies betrekking zal hebben. Zo is niet zonder meer duidelijk of de tussenuitspraak in de einduitspraak geïncorporeerd wordt, bijvoorbeeld om tot veroordeling in schadevergoeding en proceskosten te kunnen komen. Een ander punt is de verplichting van de rechter om in de tussenuitspraak alle onderdelen van het beroep te behandelen. De tussenuitspraak dient duidelijk te maken in welke opzichten het beroep gegrond is.(zie noot 31) Beroep is nog slechts mogelijk tegen wijzigingen die na de tussenuitspraak in het toewijzingsbesluit zijn opgenomen (voorgestelde artikel 20.1, vierde lid, Wmb). Het is de vraag of de rechter gezien het complexe besluit, goed kan overzien wat de gevolgen zijn van het gegrond verklaren van een deel van het beroep voor het toewijzingsbesluit. Niet uitgesloten is dat de rechter zekerheidshalve de ingebrekestelling zo ruim mogelijk, en wellicht naar achteraf blijkt nodeloos ruim, zal opzetten, hetgeen weinig efficiënt is. De Raad adviseert nader te bezien en aan te duiden wat de rechter wel en niet in de tussenuitspraak moet betrekken. Hetzelfde adviseert hij voor de einduitspraak. Ten slotte wijst de Raad op het verschil tussen de voorgestelde regeling met de einduitspraak in artikel 8:73 Awb, die gevolgd kan worden door een nadere uitspraak. In genoemde bepaling wordt ook een regeling getroffen voor heropening van het onderzoek. De nu voorgestelde regeling gaat uit van een tussenuitspraak; over het sluiten, schorsen of doorlopen van het onderzoek zwijgt de regeling. De Raad acht de voorgestelde regeling onvoldoende uitgewerkt en vreest dat de gevolgen ervan niet voldoende zijn afgewogen. Hij is van oordeel dat binnen het kader van het onderhavige wetsvoorstel de complexe materie en de vereiste spoed zich niet lenen voor een regeling die nog zoveel onzekerheden bevat. c. Alternatief De Raad wijst er op dat het geldend bestuursprocesrecht omwille van tijdige besluitvorming goede mogelijkheden biedt voor een snelle behandeling van een beroep (versnelde behandeling, tussentijdse wijziging van het besluit al dan niet op uitnodiging van de rechter, voorlopige voorziening van de voorzitter(zie noot 32)). De Raad geeft in overweging in plaats van de bestuurlijke lus te kiezen voor een aanmerkelijk kortere termijn voor de einduitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak dan de veertig weken die het wetsvoorstel noemt (voorgestelde artikel 20.1, tweede lid, toegevoegde volzin, Wmb). Die korte termijn zou in bijzondere gevallen verlengd moeten kunnen worden. Door deze termijnverkorting komt meer tijd vrij voor het bestuursorgaan om de gebreken te repareren, hetgeen de kwaliteit van het gewijzigd besluit ten goede kan komen. Mocht ook dit besluit beroepen worden, dan zal het opnieuw beoordeeld moeten worden, eventueel door de voorzitter. Wordt het besluit door de Afdeling in de nieuwe procedure onrechtmatig geoordeeld, dan kunnen gebreken - voorzover daarvan nadeel is ondervonden - worden gecompenseerd door aanspraken voor het komend jaar of door schadevergoeding. Voor deze nieuwe procedure zou het voorschrijven van versnelde behandeling of een spoedbehandeling zonder bodemzaak een optie kunnen zijn. De verplichting tot het gevoegd behandelen van bij de Afdeling aanhangige zaken (artikel 20.5a, eerste lid, Wmb) kan tot onnodige vertraging leiden. Het verdient aanbeveling de mogelijkheid open te laten dat beroepen die zich daarvoor lenen, los van de andere aanhangige zaken worden beoordeeld. Ook kan het voorkomen dat in verschillende beroepen eenzelfde aspect aan de orde wordt gesteld. Denkbaar is dat de Afdeling één beroep waarin dat aspect aan de orde is, behandelt en daarover uitspraak doet. Vervolgens zouden andere beroepen - indien deze zich daarvoor lenen - kunnen worden afgedaan door de voorzitter zonder zitting. Daarvoor zou de eerdergenoemde spoedbehandeling zonder bodemzaak een optie zijn. Voor de gevallen waarin een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend, kan ook worden gedacht aan de mogelijkheid dat de voorzitter uitspraak doet in de hoofdzaak zonder toestemming van partijen, zoals artikel 8:86 Awb thans reeds mogelijk maakt bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Deze afwijking van artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State zou dan uitdrukkelijk in dit wetsvoorstel moeten worden opgenomen. 8. Handhaving a. Aanwijzen toezichthouders Op grond van het voorgestelde artikel 18.4, vijfde lid, Wmb wijst de minister de ambtenaren aan die met het toezicht en onderzoek worden belast. Degenen die onderzoek uitoefenen zijn op grond van het voorgestelde artikel 18.4a Wmb de krachtens artikel 18.4, vijfde lid, aangewezen medewerkers van de emissieautoriteit. De toelichting motiveert niet waarom het de minister is die de ambtenaren welke met de handhaving zijn belast, aanwijst en niet de Nea. Harmonisatie van artikel 18.4 zou betekenen dat de aanwijzing door de minister "in overeenstemming met" de Nea dient te geschieden. Bovendien komt de redactie van artikel 18.4a Wmb niet overeen met die van artikel 18.4 Wmb, omdat uit artikel 18.4 niet blijkt dat de door de minister aangewezen ambtenaren medewerkers van de emissieautoriteit zijn. De Raad adviseert het artikel 18.4a Wmb in overeenstemming te brengen met artikel 18.4 Wmb en de toelichting aan te vullen met een argumentatie voor de genoemde keuze voor de aanwijzing door de minister, en het voorstel zo nodig aan te passen. b. Samenloop van toezicht Er zal samenloop van het toezicht plaatsvinden, omdat op grond van artikel 18.4 Wmb het Inspectoraat-Generaal VROM is belast met het toezicht op de naleving van de Wmb, naast het toezicht op de naleving van hoofdstuk 16 Wmb door de Nea. Volgens de toelichting wordt thans een samenhangend handhavingsregime uitgewerkt en een informatiestatuut opgesteld. Dit acht de Raad onvoldoende duidelijk. Het college adviseert in de toelichting uiteen te zetten op welke wijze wordt voorzien in de afstemming tussen de verschillende toezichthouders. c. Effecten Emissierechten kunnen als effecten worden aangemerkt als met emissierechten belegd kan worden, dat wil zeggen als er gespeculeerd kan worden op schommelingen in prijs en markt. In dat het geval vallen emissierechten onder de Wet toezicht effectenverkeer 1995. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt toezicht op de effectenmarkt en zal deze reguleren door afgifte van vergunningen voor handelaren in emissierechten. De Raad gaat ervan uit, dat niet is beoogd dat de AFM op de handel in emissierechten (mede) toeziet. Het college acht het doelmatig en beveelt aan erin te voorzien dat het markttoezicht bij de Nea is geconcentreerd. De toelichting zal tevens moeten ingaan op de relatie tussen emissierechten en effecten. d. Afzien van bestuurlijk boete Op grond van het voorgestelde artikel 18.16c Wmb zal de Nea geen bestuurlijke boete opleggen als aan de overtreder een mededeling als bedoeld in artikel 18.16i, derde lid, is gedaan. Het voorgestelde artikel 18.16i, derde lid, Wmb bepaalt dat de Nea schriftelijk aan de overtreder mededeling zal doen als er geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd (onder a) of als de overtreding aan het openbaar ministerie zal worden voorgelegd (onder b). Dit is niet in overeenstemming met het voorgestelde artikel 18.16d, derde lid, Wmb. Op grond van deze bepaling kan de Nea, als de overtreding aan het openbaar ministerie is voorgelegd, alsnog een boete opleggen indien het openbaar ministerie besluit geen strafvervolging tegen de overtreder in te stellen, dan wel binnen 13 weken geen actie onderneemt. De Raad adviseert de gesignaleerde tegenstrijdigheid weg te nemen. e. Verwijtbaarheid Bij het opleggen van een boete in het CO2-systeem kan rekening worden gehouden met verwijtbaarheid, omdat het voorgestelde artikel 18.16a, tweede lid, Wmb de toepasselijkheid van het voorgestelde artikel 18.16b Wmb onverlet laat. Deze bepaling is opgenomen naar aanleiding van een verklaring van Nederland in de Landbouwraad.(zie noot 33) De richtlijn handel in broeikasgasemissierechten staat echter geen beperkingen op de bestuurlijke boete toe, omdat de hoogte van de boete is voorgeschreven zonder dat daarbij een mogelijkheid is opgenomen om hiervan af te wijken (artikel 16, derde lid). Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen komt naar voren dat een dergelijke verklaring van een lidstaat niet in aanmerking kan worden genomen voor de uitleg van een bepaling van afgeleid recht wanneer de inhoud ervan niet in de tekst van de betrokken bepaling is terug te vinden en dus geen rechtskracht heeft.(zie noot 34) De Raad wijst erop dat uit artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) voor de onderhavige boetes geen verwijtbaarheidseis volgt. Omdat Nederland niet eenzijdig van een richtlijn kan afwijken, adviseert de Raad het wetsvoorstel aan te passen. 9. Privaatrechtelijke aspecten a. Registergoederen Emissierechten zijn verhandelbare vermogensrechten waarop de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn. Door het bestuur van de Nea wordt een register bijgehouden waarin op een ten behoeve van een emittent geopende rekening de gegevens worden bijgehouden met betrekking tot de overdracht of andere overgang van zijn emissierechten (voorgesteld artikel 16.60, eerste lid, Wmb). Op deze rekening kunnen emissierechten worden bij- of afgeschreven. Volgens het voorgestelde artikel 16.56 Wmb geschiedt de voor de overdracht van een emissierecht vereiste levering door bij- of afschrijving van deze rekening. Nu er sprake is van goederen voor welker overdracht of vestiging inschrijving in een daartoe bestemd openbaar register noodzakelijk is, kunnen emissierechten worden aangemerkt als registergoederen in de zin van artikel 10 van boek 3 BW. Met het oog op de doelmatigheid is het wellicht praktischer dat in plaats van de algemene regeling welke het BW en de Kadasterwet geven voor registergoederen en de bewaring der registers, een specifieke regeling wordt getroffen zoals bijvoorbeeld ook is geschied voor de verzameldepots in de Wet giraal effectenverkeer. Voorts wijst de Raad er op dat emissierechten als vermogensrechten onderworpen zijn aan beslag, tot zekerheid (moeten) kunnen dienen en onderdeel kunnen zijn van de faillissementsboedel van de gerechtigde op deze rechten. De in het wetsvoorstel opgenomen regeling van het emissierechtenregister zal in ieder geval aangevuld moeten worden met enkele bepalingen die deze onderwerpen regelen. Gegeven het internationale stelsel waarbinnen de handel in emissierechten zal moeten fungeren, verdient het aanbeveling de privaatrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel voor zoveel mogelijk te plaatsen in een rechtsvergelijkend kader, door aan te geven op welke wijze een en ander door andere lidstaten inmiddels reeds is geregeld, dan wel hoe men elders voornemens is zulks te regelen. De Raad adviseert het civielrechtelijke gedeelte van het wetsvoorstel nader te bezien en aan te vullen. b. Overdracht van emissierechten Het voorgestelde artikel 16.38, eerste lid, Wmb stelt dat nietigheid, vernietiging of ontbinding van de onderliggende overeenkomst geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de overdracht van emissierechten. Dit wijkt af van de algemene regels van het Nederlandse burgerlijk recht waarbij nietigheid, vernietiging of ontbinding van de overeenkomst rechtsgevolgen heeft voor de overdracht. De toelichting geeft geen inhoudelijke rechtvaardiging voor deze afwijking die grote gevolgen kan hebben voor de onderlinge verhouding tussen betrokken partijen en die wellicht een onaanvaardbare afwijking vormt van hetgeen geldt naar het recht van andere staten met dezelfde emissierechten. Ook voor het tweede lid van dit artikel, dat bepaalt dat elk voorbehoud met betrekking tot de overdracht is uitgewerkt op het moment dat de overdracht tot stand is gekomen, wordt geen inhoudelijke motivering gegeven. Deze bepaling betekent een afwijking van een in het handelsverkeer zeer gangbaar gebruik. De Raad adviseert op deze onderdelen het wetsvoorstel te heroverwegen en in ieder geval de toelichting met een dragende motivering aan te vullen. Daarbij zal moeten worden uiteengezet wat de gevolgen zijn voor de gerechtigden van deze breuk met het BW, mede met het oog op de internationale concurrentieverhoudingen. c. Internationaal privaatrecht Het stelsel van de handel in CO2-emissierechten zal binnen de Europese Unie moeten functioneren. In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de internationaal privaatrechtelijke vragen die deze handel kan oproepen. Het is zeer wel mogelijk dat de overdraagbaarheid van emissierechten in de lidstaten verschillend zal worden geregeld, hetgeen tot rechtsonzekerheid kan leiden die niet bevorderlijk is voor de internationale handel in emissierechten. Inmiddels is een Europese verordening in voorbereiding met betrekking tot het oprichten van emissieregisters in alle lidstaten.(zie noot 35) Niet duidelijk is in hoeverre deze verordening een oplossing kan bieden voor de vragen die in het kader van internationale contracten over de overdracht van emissierechten kunnen rijzen. De Raad adviseert in de toelichting nader op deze internationale aspecten in te gaan. 10. Overige opmerkingen a. Geen koppeling van de vergunningen De milieuvergunning en de emissierechtenvergunning zijn niet aan elkaar gekoppeld. Het naast elkaar bestaan van deze twee vergunningstelsels kan met zich brengen dat, vanwege het niet verlenen van de ene vergunning dan wel vanwege het niet (geheel) met elkaar sporen van voorwaarden, de andere vergunning niet dan wel slechts deels kan worden benut. Dit betekent dat een emittent die niet over een milieuvergunning beschikt maar wel over een emissievergunning, emissierechten kan verkrijgen zonder dat hij in feite zijn installatie kan gebruiken. In dat geval lijkt hij op verkoop van die rechten aangewezen. Dat lijkt niet zonder meer doelmatig. De Raad adviseert de mogelijkheid te bezien om een coördinatieverplichting op te nemen, zoals ook geldt voor een milieuvergunning en een bouwvergunning (artikel 20.8 Wmb). b. Compensatieplicht Volgens de toelichting vloeit de compensatieplicht (de voorgestelde artikelen 16.35 en 16.53) direct voort uit de wet en vergt dit geen nadere besluitvorming door de Nea. De Raad beveelt aan met het oog op de rechtszekerheid te voorzien in een mededeling omtrent de compensatie aan de emittent, dan wel uiteen te zetten hoe de emittent ook zonder zo’n mededeling met voldoende zekerheid kan vaststellen hoeveel rechten hij zal moeten compenseren. c. Eigendomsbescherming De toelichting gaat in paragraaf 19.2 in op de eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Bij de bespreking van de vraag of er sprake is van een "fair balance" tussen het algemeen belang dat met de maatregel wordt gediend en de belangen van de betrokken bedrijven wordt verwezen naar een arrest van de Hoge Raad.(zie noot 36) Hieruit wordt geconcludeerd dat het beginsel "de vervuiler betaalt" kan worden betrokken bij de vraag naar "fair balance".(zie noot 37) Naar het oordeel van de Hoge Raad kan dit uitgangspunt echter niet zonder meer op de gehele bedrijfstak worden toegepast. Bij regulering van eigendom moet per geval worden getoetst of er geen sprake is van individuele en buitensporige lasten voor de betrokkenen. Als daarvan wel sprake is moeten die lasten worden gecompenseerd.(zie noot 38) De Raad adviseert de toelichting aan te passen. 11. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State heeft mitsdien blijkens het vorenstaande bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De Vice-President van de Raad van State