Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte in verband met het instellen van aanvullende heffingen, kortingen en aftrek ter dekking van de door de infrastructuurbeheerder gemaakte kosten alsmede prijsprikkels ter bevordering  van een betere benutting van de spoorweginfrastructuur en inpassing in de leefomgeving (vergoedingen gebruik hoofdspoorweginfrastructuur), met nota van toelichting.

Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte in verband met het instellen van aanvullende heffingen, kortingen en aftrek ter dekking van de door de infrastructuurbeheerder gemaakte kosten alsmede prijsprikkels ter bevordering van een betere benutting van de spoorweginfrastructuur en inpassing in de leefomgeving (vergoedingen gebruik hoofdspoorweginfrastructuur), met nota van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 1 augustus 2017, no.2017001255, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte in verband met het instellen van aanvullende heffingen, kortingen en aftrek ter dekking van de door de infrastructuurbeheerder gemaakte kosten alsmede prijsprikkels ter bevordering van een betere benutting van de spoorweginfrastructuur en inpassing in de leefomgeving (vergoedingen gebruik hoofdspoorweginfrastructuur), met nota van toelichting.De richtlijn tot instelling van één Europese spoorwegruimte is eind 2015 geïmplementeerd. (zie noot 1) De implementatie was beperkt tot de verplichte onderdelen van de richtlijn. In het ontwerpbesluit worden enkele onderdelen van de richtlijn die niet verplicht zijn, uitgewerkt. Het betreft de invoering van een extra heffing om spoorwegondernemingen meer te laten meebetalen aan het beheer, onderhoud en de vervanging van spoorweginfrastructuur alsmede de invoering van prijsprikkels om het gedrag van spoorwegondernemingen bij te sturen. De prijsprikkels leiden niet of nauwelijks tot hogere kosten voor spoorwegondernemingen. (zie noot 2) De extra heffing zal wel tot hogere kosten leiden, omdat die heffing bedoeld is om de kosten van ProRail mede te financieren.De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar waar het gaat om de extra heffing, aandacht te besteden aan de samenhang met de kostenontwikkelingen bij vervoersmodaliteiten die concurreren met het spoor. Voorts adviseert de Afdeling duidelijk te maken of de hoogte van de extra heffing zowel is bedoeld om de spoorwegondernemers een groter deel van de kosten van ProRail te laten betalen, alsook om een oplossing te vinden voor het potentiële tekort bij ProRail van € 475 miljoen over de periode 2018-2028.De Afdeling adviseert ook te verduidelijken hoe verzekerd zal worden dat het totaalbedrag van de extra heffing zal worden bepaald in samenhang met - integraal - regeringsbeleid op het gebied van spoorvervoer en andere vervoersmodaliteiten.Daarnaast maakt de Afdeling enkele opmerkingen over harmonisatie met andere regelgeving.1.De extra heffing voor de kosten van de spoorweginfraProRail is in Nederland de beheerder voor de hoofdspoorweginfrastructuur. De kosten die ProRail maakt voor beheer, onderhoud en vervanging van infrastructuur (BOV) worden, afgezien van een klein deel uit ‘overige inkomsten’ deels gefinancierd uit de rijksbegroting (ongeveer € 1,2 miljard) en voor het andere deel opgebracht door de spoorwegondernemingen die personen of goederen over het spoor vervoeren (zo’n € 400 miljoen), de zogeheten "vergoeding minimumtoegangspakket" (VMT). (zie noot 3) De VMT wordt in grote lijnen berekend op basis van het aantal voertuigkilometers, treinkilometers of brutotonkilometers. Alleen de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien mogen daarbij in aanmerking genomen worden. (zie noot 4)De richtlijn tot instelling van één Europese spoorwegruimte maakt het mogelijk om bovenop de VMT onder andere een extra heffing aan de spoorwegondernemingen op te leggen als bijdrage in de kosten van de infrastructuurbeheerder. Oplegging van een extra heffing is alleen mogelijk als "de markt het aankan". (zie noot 5)a.Doel en omvangDe vergoeding voor het VMT bestaat uit de kosten die ProRail maakt voor beheer, onderhoud en vervanging (BOV) die "rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst". (zie noot 6) De systematiek van de wet is in overeenstemming met de richtlijn zodanig ingericht dat het hier gaat om de werkelijk rechtstreekse kosten. De ACM houdt kritisch toezicht dat deze heffing hiertoe beperkt blijft. (zie noot 7) Daarnaast maakt ProRail kosten voor beheer, onderhoud en vervanging die niet rechtstreeks zijn toe te schrijven aan de treindienst. Deze worden thans gefinancierd met een rijksbijdrage. De minister wil nu een extra heffing invoeren om de vervoersondernemingen ook (een deel van) die kosten te laten betalen. De richtlijn laat dit toe, onder de voorwaarde dat "de markt het aankan". (zie noot 8)Uit de toelichting blijkt dat de regering voornemens is de extra heffing in te voeren om de BOV-kosten beter te beheersen. Daarbij stelt zij dat de opbrengst uit de gebruiksvergoeding (de VMT en de extra heffing bij elkaar) in absolute zin gelijk wordt gehouden, zodat grote negatieve operationele gevolgen voor de spoorvervoerders als gevolg van extra besparingsmaatregelen voorkomen kunnen worden. (zie noot 9) Uit deze passage zou kunnen worden afgeleid dat slechts indien de hoogte van de VMT kan dalen door verhoging van de doelmatigheid, dit bedrag zal worden vervangen door eenzelfde bedrag aan extra heffing.Hierbij wordt evenwel verwezen naar een brief van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 16 juni 2016 aan de Tweede Kamer. Uit deze brief blijkt ook dat over de periode van 2018-2028 een potentieel tekort dreigt bij de uitgaven van ProRail voor beheer, onderhoud en vervanging van € 475 miljoen. (zie noot 10) Dat komt neer op ruim € 40 miljoen per jaar. Uit de toelichting blijkt niet in hoeverre ook dit tekort moet worden gedekt door de extra heffing. Evenmin blijkt uit de toelichting of de extra heffing is bedoeld om daarnaast nog meer kosten voor beheer, onderhoud en vervanging door ProRail te financieren, ten behoeve van een verlaging van de rijksbijdrage.De Afdeling adviseert in de toelichting duidelijker in te gaan op de redenen om de extra heffing in te voeren en aan te geven hoe hoog de heffing bij benadering zal zijn. Daarbij verdient het aanbeveling aan te geven of er samenhang is met het potentiële tekort van € 475 miljoen op de uitgaven voor beheer, onderhoud en vervanging van ProRail over de periode 2018-2028.b.Samenhang met kosten van wegvervoerBij het vaststellen van de extra heffing ligt het initiatief bij de Minister: die bepaalt (ten minste eenmaal per vijf jaar) het totaalbedrag dat de extra heffing moet opbrengen. (zie noot 11) Vervolgens bepaalt ProRail, na overleg met de spoorwegondernemingen, hoe hoog de extra heffing is voor de verschillende marktsegmenten (in ieder geval: goederenvervoer, openbaar passagiersvervoer en overig passagiersvervoer), (zie noot 12) waarbij zij toetst of elk marktsegment de heffing kan dragen. (zie noot 13) Ten slotte moeten deze besluiten van ProRail worden goedgekeurd door de ACM. (zie noot 14)Voorwaarde voor het opleggen van de extra heffing is - zo bepaalt de richtlijn letterlijk - dat "de markt het aankan". De richtlijn omschrijft niet wat met dat criterium wordt bedoeld. Wel is in de considerans als uitgangspunt opgenomen dat de heffingsregelingen voor spoor en voor andere vervoersinfrastructuur moeten leiden tot een optimaal evenwicht tussen de verschillende wijzen van vervoer op een duurzame grondslag. (zie noot 15)Het ontwerpbesluit regelt niet hoe ProRail kan bepalen of elk van de marktsegmenten de extra heffing kan dragen. Wel noemt de toelichting elementen die moeten worden meegewogen:- de algemene kenmerken en karakteristieken van de marktsegmenten;- de mate waarin reizigers reageren op tariefsveranderingen;- de mate waarin verladers reageren op tariefsveranderingen en de gevolgen daarvan voor hun positie in relatie tot andere vervoersmodaliteiten en het gelijk speelveld in Europa;- de financiële positie en draagkracht van de spoorvervoerders. (zie noot 16)Met deze passage in de toelichting is het nogal vage criterium van de richtlijn ("als de markt het aankan") iets concreter gemaakt.De Afdeling leidt uit deze toelichting en uit de hiervoor weergegeven passage uit de considerans van de richtlijn af dat het er vooral om gaat of passagiers en vrachtvervoerders door tariefsverhogingen overgaan op alternatieve vormen van vervoer. Dat is echter niet alleen afhankelijk van tariefsverhogingen in het spoorvervoer, maar ook van de kostenontwikkelingen van andere vormen van vervoer. De prijsontwikkeling wordt mede beïnvloed door het fiscale en subsidiebeleid van de overheid op basis van een integrale politieke afweging. (zie noot 17) Het is van belang dat het vervoer zich in ieder geval niet verplaatst van het spoor naar de weg, omdat dat zou leiden tot een hogere uitstoot van CO2. (zie noot 18)Het voorgaande betekent dus dat er samenhang zal moeten zijn in het regeringsbeleid op het gebied van de (prijs)ontwikkelingen voor de andere vervoersmodaliteiten die met het spoor concurreren, inclusief de fiscale en andere maatregelen die voor de uitvoering van dat beleid noodzakelijk zijn. Het totaalbedrag van de extra heffing zal uit dat beleid moeten voortvloeien. Alleen op basis van die informatie zal ProRail uiteindelijk kunnen beoordelen of de verschillende marktsegmenten de extra heffing aan zullen kunnen.De Afdeling adviseert in de toelichting duidelijk te maken hoe verzekerd zal worden dat het totaalbedrag van de extra heffing zal worden bepaald in samenhang met - integraal - regeringsbeleid op het gebied van spoorvervoer en andere vervoersmodaliteiten.c.Extra waarborgDe hoogte van de extra heffing zoals vastgesteld door de Minister is in beginsel leidend voor ProRail. Indien echter uit de evaluatie blijkt dat daaraan niet kan worden voldaan, legt - zo stelt de toelichting - ProRail de resultaten van de test voor en kan de minister de wensen aanpassen. (zie noot 19) Deze extra waarborg ontbreekt echter in het ontwerpbesluit.De Afdeling adviseert in het ontwerpbesluit te bepalen dat de Minister de totale hoogte van de extra heffing vaststelt, rekening houdend met de uitkomsten van de evaluatie.2.Bonus-malusregeling voor luchtkwaliteitHet ontwerpbesluit maakt gebruik van de mogelijkheid die de richtlijn biedt om een bonus-malusregeling in te voeren ter bevordering van de luchtkwaliteit. (zie noot 20) Een malus wordt toegepast voor dieseltreinen die rijden op conventionele diesel; een bonus voor het gebruik van diesel met - qua luchtkwaliteit - betere eigenschappen dan conventionele diesel. (zie noot 21) Volgens de toelichting wordt de conventionele diesel door de Nederlandse spoorvervoerders en -aannemers collectief ingekocht. (zie noot 22) Als zij collectief overgaan op betere diesel, en daarvoor wordt een bonus toegekend, rijst de vraag of er dan geen sprake is van staatssteun.Het valt in dat verband op dat ProRail, volgens de toelichting, bij het vaststellen van de andere prijsprikkels waarin het ontwerpbesluit voorziet, moet streven naar budgetneutraliteit, maar dat daarbij geen rekening gehouden hoeft te worden met de bonus-malusregeling voor luchtkwaliteit. (zie noot 23) De toelichting gaat niet in op de vraag hoe deze bonussen dan worden gefinancierd.De Afdeling adviseert in de toelichting op deze vragen in te gaan.3.Harmonisatiea.Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuurIndien er concurrerende capaciteitsaanvragen voor spoorvervoer zijn en er tijdens de coördinatie geen overeenstemming kan worden bereikt, kan ProRail een schaarsteheffing opleggen. (zie noot 24) Dat is in feite een prijsverhoging, omdat de vraag groter is dan het aanbod. In de toelichting wordt opgemerkt dat de schaarsteheffing al is geregeld in het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur. Daar wordt aan toegevoegd dat deze heffing in onderhavig besluit wordt opgenomen om de juridische grondslag voor deze heffing te behouden. (zie noot 25) Deze passage is niet goed te begrijpen: er zijn geen aanwijzingen dat het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur gaat verdwijnen.Het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur regelt niet alleen een schaarsteheffing, maar omschrijft ook gedetailleerd welke soorten van vervoer bij schaarste prioriteit krijgen. (zie noot 26) Nu het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte en het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur grote samenhang vertonen, roept dit vraag op waarom deze besluiten niet worden geïntegreerd. De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan.b.Besluit HSL-heffingEen van de vergoedingen die worden betaald voor het gebruik van spoorwegen is de HSL-heffing, de heffing voor de hogesnelheidslijn op het tracé van Amsterdam via Rotterdam naar de Belgische grens. Deze heffing is neergelegd in een afzonderlijk besluit, het Besluit HSL-heffing 2015, dat gebaseerd is op de Spoorwegwet en oorspronkelijk strekte tot implementatie van een Europese richtlijn uit 2001. (zie noot 27) Inmiddels is die richtlijn vervangen door een nieuwe richtlijn, die onder meer voorziet in een gedifferentieerd systeem van heffingen voor het gebruik van het spoor. (zie noot 28) Dat onderdeel van de richtlijn is geïmplementeerd in artikel 62, zesde lid, van de Spoorwegwet. Het Besluit HSL-heffing 2015 heeft een nieuwe grondslag gekregen in datzelfde artikellid van de Spoorwegwet. (zie noot 29) De Afdeling adviseert dan ook uit oogpunt van harmonisatie van regelgeving het Besluit HSL-heffing 2015 op te nemen in het Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte. (zie noot 30)4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.De waarnemend vice-president van de Raad van State