Voorstel van wet tot wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG, met memorie van toelichting.

Voorstel van wet tot wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG, met memorie van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 20 april 2005, no.05.001514, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties en de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2002/73/EG, met memorie van toelichting. Met het voorstel wordt uitvoering gegeven aan Richtlijn 2002/73/EG voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de arbeidssfeer (hierna: de richtlijn).(zie noot 1) Met de richtlijn wordt voornamelijk uitbreiding gegeven aan de oorspronkelijke richtlijn (hierna: de basisrichtlijn).(zie noot 2) Het wetsvoorstel leidt tot uitbreiding en wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (Wgbm/v) en van titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De Raad van State maakt naar aanleiding van het voorstel opmerkingen over onder meer de verhouding tussen de Wgbm/v en de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Hij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee deels nader dient te worden overwogen. 1. Verhouding Wgbm/v - Awgb a. Aparte wetten of integratie In paragraaf I.1. Inleiding van de memorie van toelichting wordt er op gewezen dat de Wgbm/v een lex specialis is ten opzichte van de Awgb. Implementatie van de richtlijn in de Wgbm/v heeft enige overlapping van deze wet met de Awgb tot gevolg. "Overigens wordt momenteel onderzocht of en in welke vorm integratie van de Wgbm/v in de Awgb zou kunnen plaatsvinden, zodat de genoemde overlap in de toekomst kan vervallen". De mogelijke integratie van de Wgbm/v in de Awgb is eerder door de Raad bepleit, en daarom niet pas recent voor het eerst aan de orde gekomen.(zie noot 3) In dat licht bezien, biedt de mededeling dat "momenteel" onderzoek plaatsvindt weinig houvast. De Raad adviseert in de toelichting uiteen te zetten of het voornemen bestaat te bevorderen dat nieuwe gelijke behandeling-richtlijnen (in beginsel) altijd zullen worden geïmplementeerd in de Awgb, en dat al bestaande sectorale wetten met implementatie op dit terrein zullen worden geïntegreerd in de Awgb, en voorts om specifieke informatie te geven over de richting en de stand van het onderzoek zoals dat momenteel plaats vindt, alsmede over de datum waarop dit zal zijn voltooid en de basis zal kunnen zijn voor conclusies. Hij acht het gewenst dat daarover een duidelijk perspectief wordt getekend. Voorkomen moet worden dat als implementatie aan de orde is, uit tijdsgebrek weer wordt overgegaan tot sectorale implementatie, met als gevolg dat het steeds moeilijker wordt om alsnog terug te keren naar de weg van implementatie van alle gelijke behandeling-richtlijnen in één algemene wet, de Awgb. b. Terminologie In eerdere advisering over implementatie van gelijke behandeling-richtlijnen heeft de Raad er herhaald en met klem op aangedrongen daarbij niet voort te gaan met een eigen terminologie - in de vorm van het begrip 'onderscheid' - maar om aan te sluiten bij de richtlijnterminologie, waarin vast het begrip 'discriminatie' wordt gebruikt. De regering heeft in reactie daarop laten weten dat "zal worden bezien of en zo ja, wanneer nader onderzoek wordt gedaan naar de opportuniteit van een andere terminologie"(zie noot 4). In het onderhavige voorstel wordt voortgegaan op de weg van de eigen terminologie: waar de richtlijn de begrippen directe en indirecte discriminatie gebruikt en definieert, hanteert het voorstel de begrippen direct en indirect onderscheid. Deze begrippen zijn normatief neutraal, terwijl de begrippen in de richtlijn wel de normatieve lading hebben die past bij de onderhavige materie. Evenzo heeft de Raad in eerdere advisering er op aangedrongen om in de omschrijving van "intimidatie" het element "ongewenst" toe te voegen, eveneens om aldus een directe aansluiting te verzekeren met de richtlijn. De regering heeft dit afgewezen "omdat het niet overnemen van dit element uit de richtlijndefinitie bijdraagt tot betere rechtsbescherming van de geïntimideerden"(zie noot 5). In de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel B (artikel 1a Wgbm/v wordt dit standpunt opnieuw ingenomen. De Raad acht de hiervoor weergegeven keuzen van de regering niet overtuigend, en opnieuw doorgaan op de weg van het hanteren van een afwijkende terminologie ongewenst. Hij adviseert het voorstel in dat licht bezien nader te overwegen. 2. Positie wederpartij In de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel B (artikel 1a Wgbm/v) wordt opgemerkt dat intimidatie en seksuele intimidatie vallen onder het verbod van direct onderscheid, zodat daarvoor een verschuiving van bewijslast geldt. Daarmee wordt kennelijk gedoeld op artikel 6a van de Wgbm/v.(zie noot 6) De Raad wijst er allereerst op dat de genoemde bepaling een meer neutrale terminologie bevat dan de toelichting bij het onderhavige voorstel. Artikel 6a spreekt over degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt respectievelijk de wederpartij, terwijl de toelichting spreekt over de geïntimideerde respectievelijk de intimiderende persoon. Volgens de toelichting moet de geïntimideerde stellen en toelichten dat er sprake was van (seksuele) intimidatie. Op de wederpartij, als verweerder, rust dan de plicht te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Deze verplichting kan in het geval van gestelde intimidatie, en in het bijzonder seksuele intimidatie, de wederpartij in een kwetsbare positie brengen. Dit vloeit allereerst al voort uit de aard van het desbetreffende verwijt. Dat is bij het verbod van (seksuele) intimidatie tot op zekere hoogte onvermijdelijk, en moet in zoverre worden aanvaard. Daar komt echter bij dat, gegeven de aangehaalde bewijsregel, op de verweerder de plicht rust zijn "onschuld" te bewijzen, door het aanvoeren van overtuigend bewijs dat de gestelde gedraging niet heeft plaatsgevonden. Bij een verwijt van intimidatie, en zeker ook van seksuele intimidatie, zal dit nogal eens een onmogelijke opgave kunnen (blijken te) zijn. Eén en ander heeft dan ook gevolgen voor de instantie die is geroepen om een oordeel te geven over de vraag of het gestelde verwijt gegrond is. Het belang van het bieden van toereikende en hopelijk effectieve bescherming tegen discriminatie als in dit voorstel aan de orde neemt dan ook niet weg dat ook de vraag naar mogelijke bescherming van de wederpartij tegen een lichtvaardige, laat staan ongefundeerde beschuldiging passende aandacht verdient. Die bescherming zal althans voor een deel moeten worden gevonden in de stelplicht die rust op de benadeelde. Artikel 6a van de Wgbm/v legt degene die meent benadeeld te zijn de plicht op in rechte feiten aan te voeren die het gestelde onterecht gemaakte onderscheid kunnen doen vermoeden. Het aanvoeren van "feiten" die het gemaakte onderscheid "kunnen doen vermoeden" betekent dat het gestelde onderscheid een minimale aannemelijkheid dient te hebben om te kunnen worden aanvaard als toereikende grondslag in een te voeren procedure, van welke aard ook. De toelichting gaat niet nader in op de positie van partijen tegenover elkaar, en op de positie van de wederpartij in dat verband. De Raad adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen, en daarbij uiteen te zetten hoe redelijkerwijs zo veel mogelijk zou kunnen worden voorkomen dat zonder toereikende grond gebruik wordt gemaakt van de bescherming die de voorgestelde regeling gaat bieden. 3. Artikel 3, tweede lid, onder b, van de basisrichtlijn Artikel 1, derde lid, van de richtlijn bevat onder meer een nieuwe tekst voor artikel 3, tweede lid, onder b, van de basisrichtlijn. Dit onderdeel brengt mee dat alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in contracten, collectieve overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen en regels waaraan de vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd. De toelichting tekent hierbij aan dat deze bepaling niet behoeft te worden geïmplementeerd in de wet en dat door middel van onder meer gerichte voorlichting aan CAO-onderhandelaars hieraan gevolg wordt gegeven.(zie noot 7) De Raad merkt op dat met de voorlichting niet ten volle zeker is gesteld dat bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling niet (meer) zullen voorkomen in contracten, collectieve overeenkomsten en dergelijke. Hij adviseert daarom alsnog over te gaan tot implementatie van de bedoelde bepaling. 4. Arbeidsomstandighedenwet 1998 Artikel 1, eerste lid, onder e, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (Arbowet 1998) bevat een definitie van het begrip "seksuele intimidatie".(zie noot 8) De inhoud van deze definitie verschilt, onder meer door het benoemen van concrete, intimiderende handelingen, aanzienlijk van de thans voorgestelde definitie in de Wgbm/v. De Raad adviseert om toe te lichten of is beoogd dit verschil in stand te laten, en om zo nodig de Arbowet 1998 aan te passen. 5. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State