Ontwerpbesluit met nota van toelichting tot wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, het besluit van 4 december 1925 tot uitvoering van de artikelen 62 en 76 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Stb.1925, 460) en het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek.

Ontwerpbesluit met nota van toelichting tot wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, het besluit van 4 december 1925 tot uitvoering van de artikelen 62 en 76 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Stb.1925, 460) en het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek.Bij Kabinetsmissive van 9 juli 2002, no.02.003228, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting tot wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, het besluit van 4 december 1925 tot uitvoering van de artikelen 62 en 76 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Stb.1925, 460) en het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek. Het ontwerp strekt er in hoofdzaak toe de mogelijkheid te scheppen het DNA-profiel van personen die in penitentiaire inrichtingen, justitiële jeugdinrichtingen of tbs-inrichtingen hun straf of maatregel ondergaan en die op vrijwillige basis celmateriaal hebben afgestaan voor DNA-onderzoek, in de DNA-databank voor strafzaken vast te leggen en het celmateriaal te bewaren. De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit maar is van oordeel dat het niet kan worden genomen zonder dat daarvoor een grondslag in de wet gegeven is. Daarnaast plaatst de Raad een kanttekening bij de bevoegdheid van de medewerkers van de inrichtingen om proces-verbaal van de afname op te maken en de beperking van het DNA-onderzoek tot gewelds- en zedenmisdrijven uit het Wetboek van Strafrecht (WvS). De Raad geeft in overweging het besluit niet zonder de vereiste wettelijke grondslag vast te stellen. 1. Het ontwerpbesluit strekt ertoe, vooruitlopend op de totstandkoming van een wijziging van het Wetboek van Strafvordering (WvSv), vaststelling en opslag van DNA-profielen van veroordeelden te regelen. De grondslag daarvoor wordt gezocht in artikel 89, eerste lid, van de Grondwet (GW), zodat via een algemene maatregel van bestuur zonder grondslag in een delegerende wet in formele zin (zogenaamde zelfstandige algemene maatregel van bestuur) uitvoering zou worden gegeven aan een in een brief aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 23 januari 2002 uitgesproken voornemen.(zie noot 1) Aan artikel 89, eerste lid, GW kan echter niet een algemene bevoegdheid worden ontleend om - in afwijking van het legaliteitsbeginsel - onderwerpen te regelen zonder dat de wetgever de bevoegdheid daartoe heeft gedelegeerd.(zie noot 2) Daargelaten de vraag of de urgentie van de voorgestane regeling - mede gelet op de beperkte effecten die worden verwacht(zie noot 3) - zo groot is dat wetgeving moeilijk kan worden afgewacht, meent de Raad dat het ontwerp in elk geval een materie betreft van zodanige aard en maatschappelijk belang dat regeling zonder uitdrukkelijke grondslag in de wet niet aanvaardbaar is. Hierbij wijst de Raad in het bijzonder op het volgende. In de eerste plaats is de vraag wanneer DNA-materiaal mag worden afgenomen in het verband van strafrechtelijk onderzoek en welk gebruik er van het materiaal mag worden gemaakt, thans geregeld in de artikelen 151a-151c en 195a-195e WvSv. Voorzover die bepalingen geen delegatiemogelijkheid bieden, bevatten zij een uitputtende regeling. Dat de thans in ontwerp voorliggende regeling vrijwillig te geven medewerking aan het afnemen van DNA-materiaal betreft, doet daar niet aan af. In de tweede plaats moet in aanmerking worden genomen dat de opname van DNA-profielen in een registratie onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen beperkingen, als specifiek onderwerp is geregeld in de artikelen 151a, zesde lid, en 195a, vierde lid, WvSv. Omdat de regeling ertoe strekt degenen die - al is het vrijwillig - DNA-materiaal hebben afgestaan in een strafproces te kunnen confronteren met de verzamelde gegevens, kan de regeling ook moeilijk anders worden geduid dan als een beperking van het grondrecht van artikel 10, eerste lid, GW; daarvoor is een expliciete wettelijke grondslag vereist.(zie noot 4) Bovendien heeft het uitbreiden van de databank met DNA-profielen van veroordeelden ondubbelzinnig een strafvorderlijk doel, zodat - in het bijzonder met het oog op mogelijke recidive - artikel 1 WvSv in acht moet worden genomen. Elk van beide redenen leidt reeds tot de conclusie dat regeling zonder uitdrukkelijke grondslag in de wet niet aanvaardbaar is. Daarom adviseert de Raad, niet over te gaan tot de voorgenomen wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken voordat daarvoor een grondslag in een wet in formele zin bestaat. Daarbij zal tevens rekening kunnen worden gehouden met het volgende. 2. Volgens artikel 51, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) wordt het College bescherming persoonsgegevens om advies gevraagd over voorstellen van wet en ontwerpen van algemene maatregelen van bestuur die voor een belangrijk deel betrekking hebben op de verwerking van persoonsgegevens. Dit voorschrift is niet nageleefd. De Raad beveelt aan deze bepaling in acht te nemen. 3. Het afnemen van celmateriaal geschiedt volgens het ontwerpbesluit in beginsel door een arts of verpleegkundige. Ingeval de betrokkene daar afzonderlijk schriftelijk in toestemt, kan het afnemen van wangslijmvlies of haarwortels geschieden door een door de officier aangewezen opsporingsambtenaar (artikel 2, zevende lid). Volgens artikel 4, eerste lid, is bij het afnemen van celmateriaal altijd een opsporingsambtenaar aanwezig die daarvan proces-verbaal opmaakt. Doel van deze verplichting is het waarborgen van de objectiviteit van de afname.(zie noot 5) Volgens de toelichting is het uit een oogpunt van efficiency wenselijk dat bij het afnemen van celmateriaal bij een veroordeelde die in een inrichting zijn straf of maatregel ondergaat en zijn materiaal op vrijwillige basis afstaat niet een opsporingsambtenaar aanwezig is, maar een persoon die een taak uitoefent in het kader van de tenuitvoerlegging van zijn straf of maatregel.(zie noot 6) Daartoe wordt voorgesteld om artikel 4, eerste lid, aan te vullen met - kort gezegd - medewerkers van inrichtingen. De Raad constateert dat de inrichtingsmedewerkers niet (allen) bevoegd zijn tot het opmaken van een ambtsedig proces-verbaal. Daarvoor is op grond van de artikelen 152 en 153 WvSv vereist dat zij zijn aan te merken als opsporingsambtenaar of buitengewoon opsporingsambtenaar. Nu inrichtingsmedewerkers niet staan vermeld in de functielijst buitengewoon opsporingsambtenaar(zie noot 7) lijkt daarvan geen sprake. De Raad beveelt aan aandacht te besteden aan de bevoegdheid van inrichtingsmedewerkers tot het opmaken van proces-verbaal. 4. Eén van de criteria in het ontworpen nieuwe artikel 14, zesde lid, van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken is dat het moet gaan om gewelds- of zedenmisdrijven uit het WvS. Ook buiten het WvS zijn echter gewelds- en zedendelicten strafbaar gesteld.(zie noot 8) Daarbij wijst de Raad op het Wetboek van Militair Strafrecht, de Wet Oorlogsstrafrecht, de Uitvoeringswet folteringverdrag, de Uitvoeringswet genocideverdrag en het recente wetsvoorstel internationale misdrijven. De Raad beveelt aan ook met laatstbedoelde delicten rekening te houden. De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het ontwerpbesluit en geeft U in overweging niet dienovereenkomstig te besluiten. De Vice-President van de Raad van State