Voorstel van wet tot wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2004/35/EG (milieuaansprakelijkheid), met memorie van toelichting.

Voorstel van wet tot wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2004/35/EG (milieuaansprakelijkheid), met memorie van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 2 juni 2006, no.06.001972, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2004/35/EG (milieuaansprakelijkheid), met memorie van toelichting. Het wetsvoorstel voorziet in regels inzake de milieuaansprakelijkheid, ter uitvoering van richtlijn nr. 2004/35/EG van 21 april 2004 betreffende milieuaansprakelijkheid met betrekking tot het voorkomen en herstellen van milieuschade (verder: de richtlijn). De richtlijn alsmede het wetsvoorstel kent drie belangrijke uitgangspunten: - De eigen verantwoordelijkheid van de exploitant: hij dient preventieve of herstelmaatregelen te treffen wanneer schade ontstaat of dreigt te ontstaan. De kosten voor de maatregelen komen voor zijn rekening. - De verplichting of bevoegdheid van het bestuursorgaan tot het voorschrijven van preventieve of herstelmaatregelen. - De bevoegde instantie kan ook altijd zelf de nodige maatregelen nemen. In dat geval worden de kosten verhaald op de exploitant. De richtlijn ziet op de (onmiddellijke dreiging van) schade aan water, bodem, en beschermde soorten en natuurlijke habitats. De richtlijn kent een regeling voor schade aan het milieu en de onmiddellijke dreiging daarvan, die veroorzaakt wordt door beroepsactiviteiten, genoemd in bijlage III (risicoaansprakelijkheid). In geval van schade aan beschermde soorten en natuurlijke habitats die wordt veroorzaakt door andere beroepsactiviteiten dan die in de bijlage III worden genoemd, is de exploitant uitsluitend aansprakelijk bij schuld of nalatigheid (schuldaansprakelijkheid). De richtlijn geeft schadedrempels. De richtlijn is niet van toepassing op schade aan particulieren, zoals lichamelijk letsel, schade aan particulier eigendom of economische schade. De richtlijn laat derhalve de bestaande civielrechtelijke en publiekrechtelijke mogelijkheden tot schadevergoeding onverlet. De Raad onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen over de inpassing van het wetsvoorstel in het bestaande wettelijke stelsel, de kwalificatieproblematiek, het kostenverhaal: vrijwarende werking van de vergunning en ‘state of the art’, de voortdurende milieuverontreiniging, begripsbepalingen, aanvullende nationale regelingen, zienswijzen, rechtsbescherming, het bevoegd gezag, de openbaarheid en geheimhouding, bevoegdheid tot het treffen van maatregelen van overheidswege, motivering, het bestuurlijk overleg, de kosten voor de overheid en de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb). De Raad is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is. 1. Inpassing in het bestaande wettelijke stelsel De keuze voor implementatie van de richtlijn in de Wet milieubeheer kan worden onderschreven, gelet op het karakter dat de richtlijn in de loop van de onderhandelingen heeft gekregen, waarbij wordt uitgegaan van een bestuursrechtelijke benadering. Deze keuze heeft evenwel een aantal consequenties voor de afstemming met bestaande wetgeving. Dit geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen. a. Afstemming met titel 17.1 Wm Hoofdstuk 17 van de Wm betreft maatregelen in bijzondere omstandigheden. Op zichzelf past de regeling van de milieuaansprakelijkheid bij (dreigende) milieuschade in dit hoofdstuk. Wel is onduidelijk op grond waarvan het bevoegd gezag moet optreden wanneer sprake is van samenloop van titel 17.1 en titel 17.2 Wm. Dit betreft de situatie waarin een activiteit binnen een inrichting milieuschade oplevert en tevens is aan te merken als een ongewoon voorval als bedoeld in artikel 17.1 Wm. In de memorie van toelichting wordt aandacht geschonken aan de mogelijke samenloop en wordt beargumenteerd dat vanwege de implementatie het voorliggende wetsvoorstel nog niet voorziet in afstemming.(zie noot 1) In de memorie van toelichting wordt echter ook gesuggereerd dat de voorgestelde regeling (titel 17.2) voorgaat in geval van samenloop met de regeling in titel 17.1. Dit acht de Raad niet vanzelfsprekend, aangezien uit het wetsvoorstel geen voorrang valt af te leiden. De Raad adviseert het door de richtlijn beoogde resultaat ten volle te verwezenlijken, inhoudende dat in titel 17.2 wordt bepaald dat wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden van toepasselijkheid deze titel wordt toegepast. b. Verdere aanverwante regelingen op het terrein van het milieurecht Een aantal aanverwante regelingen kent tevens de bevoegdheid tot het treffen van maatregelen bij (dreigende) schade, bijvoorbeeld artikel 21 Natuurbeschermingswet 1998. Verder kent de Wet bodembescherming (hierna: Wbb) een regeling voor het treffen van maatregelen bij ongewone voorvallen. Hierop wordt in de memorie van toelichting ingegaan. In het algemeen gaat de Wbb verder dan de richtlijn, maar niet op alle punten, bijvoorbeeld wat het verplichte kostenverhaal betreft. In de memorie van toelichting lijkt een beroep te worden gedaan op artikel 17.9, zesde lid: het bevoegd gezag moet steeds in overeenstemming met titel 17.2 handelen. Zoals onder (a) is geconstateerd, biedt het wetsvoorstel geen aanknopingspunten voor de gedachte dat titel 17.2 voorgaat boven andere regelingen. Wat de Wbb en andere regelingen betreft geldt het adagium dat de bijzondere wet voorgaat op de algemene wet. Bovendien kan een ander bestuursorgaan dan aangewezen in artikel 17.9, derde lid, aanhef en onder a, bevoegd zijn op grond van de Wbb (bijv. artikel 30 Wbb). Om de juiste en volledige implementatie van de richtlijn ook daadwerkelijk te garanderen, adviseert de Raad te voorzien in een samenloopregeling in de voorgestelde titel 17.2. c. Bestuursrechtelijke handhaving Het wetsvoorstel, althans de daarin toegekende bevoegdheid tot het treffen van preventieve en herstelmaatregelen, vertoont overeenkomsten met de huidige bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat de huidige bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden niet volstaan ter implementatie van de richtlijn, met name omdat in de situaties waarop de richtlijn ziet niet altijd sprake is van een overtreding. De memorie van toelichting gaat echter niet in op de situatie waarin wél sprake is van overtreding (én schade wordt veroorzaakt). In dat geval vindt samenloop plaats van de bevoegdheden ingevolge titel 17.2 Wm en de handhavingsbevoegdheden ingevolge de toepasselijke wetgeving. De Raad adviseert in de memorie van toelichting aandacht te besteden aan de mogelijkheid tot samenloop van de bevoegdheden tot het treffen maatregelen bij overtreding en de beginselplicht tot handhaving. d. Burgerlijk Wetboek De memorie van toelichting gaat heel summier in op de aansprakelijkheid, geregeld in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Nu er een volledig uitgewerkte bestuursrechtelijke regeling voor de hier aan de orde zijnde "aansprakelijkheid" ligt, kan de bevoegde bestuursorgaan, voor zover het gaat om de gevallen die onder deze regeling vallen, zich niet meer tot de civiele rechter wenden.(zie noot 2) Dit geldt echter niet voor de schades, die niet onder het wetsvoorstel valt, zoals de historische schades (artikel 17.8, aanhef en onder c). Die schades zal de overheid wel langs de weg van het privaatrecht kunnen verhalen. Voor een derde, een particulier die schade leidt door onrechtmatig handelen van de exploitant, geldt dat hij zich niet kan beroepen op titel 17.2 Wm voor schadevergoeding. Hiertoe dient hij gebruik te maken van het privaatrecht. Deze privaatrechtelijke actie kan samenlopen met kostenverhaal door de overheid ingevolge titel 17.2 Wm. Artikel 16, tweede lid, van de richtlijn geeft aan dat de richtlijn niet belet dat de lidstaten passende maatregelen vaststellen met betrekking tot, kort gezegd, het privaatrecht. Ter aanvulling op hetgeen reeds in de memorie van toelichting staat, adviseert de Raad meer precies in te gaan op de verhouding tussen de voorliggende publiekrechtelijke regeling en het privaatrecht en toe te lichten waarom geen gebruik wordt gemaakt van de in artikel 16, tweede lid, van de richtlijn geboden mogelijkheid tot afstemming. 2. Kwalificatieproblematiek Voor de uitvoering van het wetsvoorstel dient een aantal kwalificaties plaats te vinden, zoals het begrip "(milieu)schade". Dit geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen. a. Internationale en Europeesrechtelijke verplichtingen Het wetsvoorstel is niet van toepassing op (de onmiddellijke dreiging van) milieuschade ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor de aansprakelijkheid of schadevergoeding binnen de werkingssfeer valt van één van de in bijlage IV bij EG-richtlijn milieuaansprakelijkheid genoemde verdragen, waaraan Nederland gebonden is, nucleaire risico's of een activiteit waarop het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie van toepassing is of een activiteit of gebeurtenis waarvoor de aansprakelijkheid of schadevergoeding binnen de werkingssfeer valt van een van de in bijlage V bij EG-richtlijn milieuaansprakelijkheid genoemde verdragen.(zie noot 3) Deze beperking van de werkingssfeer betekent dat in de praktijk door het bevoegd gezag moet worden beoordeeld of één van de genoemde verdragen (en de omzettingsmaatregelen) van toepassing is op een (onmiddellijk dreigende) milieuschadeveroorzakende activiteit. De memorie van toelichting gaat niet uitdrukkelijk in op deze kwalificatieproblematiek, terwijl het de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel ten goede zou komen wanneer aan de hand van enkele voorbeelden wordt uiteengezet wanneer schade niet onder het wetsvoorstel maar onder de werking van (de omzettingsmaatregelen van) een verdrag valt. De Raad adviseert de memorie van toelichting aan te vullen op dit punt. b. Kwalificatie door het bevoegde bestuursorgaan Het wetsvoorstel voorziet in nieuwe, complexe taken voor de bevoegd bestuursorganen aangaande de kwalificatie van de schade. Dit betekent in de eerste plaats dat moet worden bepaald of het wetsvoorstel van toepassing is en dat bijvoorbeeld sprake is van milieuschade, van causaliteit en van een beroepsactiviteit in de zin van bijlage III van de richtlijn. Verder moet het bestuursorgaan de referentietoestand bepalen, inhoudende dat de staat van instandhouding van de natuur, de bodem en het water moet worden geïnventariseerd. Voor de milieucomponenten water en bodem geldt dat deze in het kader van bestaande wetgeving reeds wordt geïnventariseerd. Het in die wetgeving aangewezen bevoegd gezag hoeft echter niet overeen te komen met het in dit wetsvoorstel aangewezen bevoegd gezag. Het bevoegd gezag heeft kennis van de referentietoestand nodig om te bepalen of in een bepaalde situatie sprake is van een (onmiddellijk dreigende) meetbare verandering ofwel schade in de zin van het wetsvoorstel en voor het bepalen van de te treffen maatregelen (bijlage II van de richtlijn). Het bevoegd gezag moet de meetbare verandering beoordelen, evenals de mate van de verandering, dat wil zeggen of wordt voldaan aan de schadedrempel. Deze taken worden gecompliceerd doordat voor elk milieuaspect (water, bodem, natuur) een eigen drempel geldt en omdat één activiteit gevolgen kan hebben voor meerdere aspecten. In de memorie van toelichting wordt niet of slechts zeer summier ingegaan op deze nieuwe taken en bevoegdheden. De Raad adviseert de memorie van toelichting op dit punt aan te vullen. c. Beroepsactiviteiten De richtlijn ziet op beroepsactiviteiten die zijn aangeduid in Bijlage III en op overige beroepsactiviteiten. Het wetsvoorstel volgt deze systematiek in artikel 17.7, aanhef en onder a en b. De Bijlage III-beroepsactiviteiten betreffen in Nederland met name de vergunningplichtige bedrijven. Wat de overige beroepsactiviteiten betreft geldt dat hieronder tevens de activiteiten kunnen vallen, waarvoor in Nederland vergunningvervangende, algemene maatregelen van bestuur (verder: amvb’s) gelden, bijvoorbeeld ingevolge artikel 8.40 van de Wm en de artikelen 2 en 2a van de Wvo. De memorie van toelichting laat zich niet duidelijk uit over de gelding van het wetsvoorstel voor deze zogenoemde amvb-activiteiten. Artikel 16, eerste lid, van de richtlijn voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid de voorschriften inzake preventie en herstel van de richtlijn van toepassing te verklaren op extra activiteiten. Gelet op de keuze in het Nederlandse systeem voor regulering van de overgrote meerderheid van milieubelastende bedrijvigheden door vergunningvervangende, algemene regels, behoeven deze amvb-activiteiten een expliciete regeling. De Raad adviseert te overwegen de regeling van het wetsvoorstel wat de preventie en het herstel betreft ook te doen gelden voor de amvb’s. 3. Kostenverhaal: vrijwarende werking van vergunningen en ‘state of the art’ Het uitgangspunt van de richtlijn is dat de exploitant de kosten voor de te treffen maatregelen draagt (artikel 8, eerste lid). Wanneer de overheid kosten maakt, verhaalt zij deze op de exploitant (artikel 8, tweede lid). De richtlijn kent een aantal uitzonderingen (artikel 8, tweede, derde en vierde lid). Het wetsvoorstel voorziet ter uitvoering van de richtlijn in een regeling inzake kostenverhaal in artikel 17.16. Deze regeling geeft aanleiding tot enige opmerkingen. a. Redelijkheidseis Het wetsvoorstel voorziet niet in vrijwaring van aansprakelijkheid als in overeenstemming met de vergunning of de "state of the art" is gehandeld. Eén en ander komt aan de orde via het kostenverhaal. Het bevoegd gezag kan (geheel of gedeeltelijk) afzien van kostenverhaal indien de kosten redelijkerwijze niet geheel of gedeeltelijk ten laste van de betrokkene behoren te komen (artikel 17.16, derde lid). In het vierde lid van 17.16 heeft de redelijkheid van het kostenverhaal een specifieke invulling gekregen, waarbij aanhef en onder b, 1e en 2e punt, zien op het vergunning-verweer en het kennisverweer. Dit geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen: - Het wetsvoorstel richt zich, anders dan de richtlijn, tot het (kostenverhaal door het) bevoegd gezag en niet tot de (aansprakelijkheid van de) exploitant. Het is onduidelijk om welke reden in het wetsvoorstel is gekozen voor een van de richtlijn afwijkende systematiek. Als gevolg van deze invulling van het redelijkheidscriterium wordt in feite toch de aansprakelijkheid van de exploitant beperkt. - De regering heeft voor de redelijkheidstoets aansluiting gezocht bij de regeling voor kostenverhaal in geval van het toepassen van bestuursdwang (artikel 5:25 Awb), zo stelt de memorie van toelichting.(zie noot 4) De memorie van toelichting gaat in op de jurisprudentie ten aanzien van de toepassing van de redelijkheidstoets van artikel 5:25 Awb, die wordt ingevuld met criteria als "niet-verwijtbaarheid", "sterke betrokkenheid van het algemeen belang" en "hoogte van de kosten". Nu de richtlijn en het wetsvoorstel voorzien in een limitatieve opsomming (i.c. niet-verwijtbaarheid en vergunning- en kennisverweer) van uitzonderingen op de aansprakelijkheid is de reden voor het ingaan op deze jurisprudentie onduidelijk. - Het wetsvoorstel maakt in artikel 17.16, derde lid en vierde lid, geen onderscheid tussen herstel- en preventieve maatregelen. Artikel 8, vierde lid, van de richtlijn doet dit wel. De mogelijkheid tot het voorzien in een uitzondering op de aansprakelijkheid van de exploitant in geval van een vergunning- en kennisverweer is beperkt tot de kosten van de herstelmaatregelen. Door niet in deze beperking te voorzien, is de richtlijn onvolledig geïmplementeerd in het wetsvoorstel. De Raad adviseert artikel 17.16, vierde lid, in dit licht nader te bezien. Wanneer wordt gekozen voor de uitzonderingen adviseert de Raad in artikel 17.16, vierde lid, in aansluiting op artikel 8, vierde lid, van de richtlijn, te bepalen dat de exploitant niet de kosten behoeft te dragen van herstelmaatregelen onder de bedoelde omstandigheden. De memorie van toelichting behoeft op dit punt enige verduidelijking. b. Afstemming met relevante wetgeving De duidelijkheid die de voorgestelde regeling biedt, ontbreekt voor de aanverwante regelingen genoemd in punt 1, onder a, van dit advies. Dit levert onduidelijkheid op voor de burger. In het privaatrecht is de beperking van de aansprakelijkheid door een "vergunning- of kennisverweer" uitdrukkelijk niet aanvaard. Mede in het licht van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, van de richtlijn en hetgeen hieromtrent is opgemerkt onder punt 1, sub d, van dit advies, verdient het de voorkeur de invalshoek van de richtlijn te volgen en tevens te bepalen hoe de afstemming met Boek 6 BW dient plaats te vinden. De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op de afstemming met aanverwante regelgeving en het privaatrecht en het voorstel zo nodig aan te vullen. c. Amvb-activiteiten Zoals gezegd, wordt in Nederland een (groot) aantal beroepsactiviteiten hoofdzakelijk gereguleerd door (vergunningvervangende) algemene maatregelen van bestuur. De richtlijn biedt geen ruimte voor een vrijwarende werking van deze amvb’s, hoewel deze amvb’s een met de vergunningvoorschriften vergelijkbare materiële normering bevatten. De memorie van toelichting rechtvaardigt dit verschil tussen de vergunningplichtige en amvbbedrijven niet. Mede gelet op hetgeen is opgemerkt in punt 2, onder c, van dit advies, adviseert de Raad in de memorie van toelichting op het verschil in te gaan. d. Onduidelijkheden in de memorie van toelichting De memorie van toelichting gaat uit van de fictie dat het "vergunning- en kennis verweer" niet kan worden gevoerd en dat slechts sprake is van een redelijkheidseis.(zie noot 5) De lezer wordt daardoor op het verkeerde been gezet, waardoor geen sprake is van een ondersteunende functie van de memorie van toelichting. Dit geldt tevens voor de passage in de memorie van toelichting waarin wordt gezegd dat het wetsvoorstel niet van toepassing is op schade aan beschermde soorten en natuurlijke habitats die het gevolg is van de activiteit waarvoor een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 is verleend, en voor zover gehandeld is conform de verleende vergunning. Deze uitzondering geldt volgens de memorie van toelichting uitdrukkelijk niet voor de andere soorten schade.(zie noot 6) Het verdient de voorkeur hier expliciet te verwijzen naar artikel 17.8, aanhef en onder b, en uitdrukkelijk in te gaan op de verschillen tussen de artikelen 17.8, aanhef en onder b, en 17.16, vierde lid. De Raad adviseert de memorie van toelichting op de aangegeven punten te verduidelijken. 4. Voortdurende milieuverontreiniging De richtlijn geldt vanaf 30 april 2007. Het wetsvoorstel zal niet eerder gelden en heeft geen terugwerkende kracht; het geldt voor situaties vanaf de inwerkingtreding. Het is onduidelijk hoe moet worden omgegaan met de gevallen waarin schade is veroorzaakt door een voortdurende activiteit, die is gestart voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel en daarna voortduurt. De richtlijn biedt geen regeling voor deze schade. Het wetsvoorstel evenmin. De richtlijn verplicht echter wel tot het treffen van maatregelen waardoor het milieu wordt hersteld in de referentietoestand, inhoudende de toestand waarin het milieu zich bevond voordat de schade ontstond. In het geval van historische milieuverontreiniging is een nulmeting niet mogelijk en veelal ook niet (meer) voorhanden. Het zal veelal onmogelijk zijn vast te stellen welke schade is ontstaan na inwerkingtreding van de voorliggende regeling en daarvoor. Eenzelfde problematiek doet zich nu reeds voor bij verhaal van kosten van bodemverontreiniging. Er moet derhalve een inschatting worden gemaakt aan de hand van de beste beschikbare informatie. Ten behoeve van de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel, adviseert de Raad in de memorie van toelichting uitdrukkelijk aandacht te besteden aan deze problematiek en het voorstel zo nodig aan te vullen. 5. Begripsbepalingen Een aantal begripsbepalingen van het wetsvoorstel geeft aanleiding tot opmerkingen. a. "Activiteit" De richtlijn ziet op beroepsactiviteiten van exploitanten. Het wetsvoorstel voorziet, in afwijking van de Wm(zie noot 7) en in overeenstemming met de richtlijn in het begrip "activiteit" (artikelen 17.6, eerste lid, jo. 17.7, onder a, wetsvoorstel). Nu levert dit begrip geen afstemmingsproblemen op. De Raad meent echter dat in de memorie van toelichting waar mogelijk dient ingegaan van de toekomstige ontwikkelingen in de milieuwetgeving. Zo voorziet het wetsvoorstel Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in eenzelfde "activiteit"-begrip, terwijl het begrip anders is omschreven. Verder ziet het (voor)ontwerpbesluit houdende algemene regels voor inrichtingen op weer andere "activiteiten".(zie noot 8) Hierdoor rijst de vraag hoe deze begrippen zich tot elkaar verhouden en in hoeverre zij aanleiding geven tot (kwalificatie)problemen in de uitvoeringspraktijk en daarmee de daadwerkelijke uitvoering van de richtlijn belemmeren. De Raad adviseert in de memorie van toelichting hierop in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen. b. "Exploitant" De richtlijn gaat uit van het begrip "exploitant". Het wetsvoorstel richt zich tot "degene die de activiteit verricht" en tot de "betrokkene". Dit geeft aanleiding tot de volgende opmerkingen. - De definitiebepaling in het wetsvoorstel bevat niet hetgeen in artikel 1 van de richtlijn wordt genoemd na "met inbegrip van". Uit de memorie van toelichting kan worden opgemaakt dat het wetsvoorstel niet beoogt een andere invulling aan het begrip te geven dan waarin de richtlijn voorziet. De Raad adviseert in de tekst van het wetsvoorstel de richtlijn volledig te volgen. - In verschillende bepalingen in het wetsvoorstel worden tevens verplichtingen opgelegd aan "betrokkene".(zie noot 9) Dit begrip is niet nader omschreven in (de begripsbepalingen van) het wetsvoorstel. Het in het wetsvoorstel gehanteerde onderscheid schept derhalve onduidelijkheid. Zo is onduidelijk of "betrokkene" een grotere groep personen betreft dan "degene die de activiteit verricht". Indien dit niet wordt beoogd, is het onduidelijk of de artikelen 17.12, vierde lid, eerste volzin, en 17.13, vijfde lid, nodig zijn, gelet op artikel 17.10, eerste lid, onder c. De onduidelijkheid wordt versterkt doordat in de memorie van toelichting het onderscheid niet wordt toegelicht en het begrip "exploitant" uit de richtlijn wordt gehanteerd.(zie noot 10) De richtlijn kent het bedoelde onderscheid niet en legt de desbetreffende verplichtingen op aan de exploitant. Met name in de kernbepaling artikel 17.16 komt het mogelijke verschil tussen de richtlijn en het wetsvoorstel naar voren. De Raad adviseert de term "betrokkene" in het wetsvoorstel te vervangen door: degene die de activiteit verricht. c. "Staat van instandhouding" Het wetsvoorstel voorziet niet in de definitie van de term "staat van instandhouding". De memorie van toelichting stelt dat de reden hiervoor is dat dit begrip in de tekst niet terugkeert en dat alleen in bijlage I van de richtlijn het begrip wordt genoemd.(zie noot 11) Dit argument is niet overtuigend, nu de (gunstige) staat van instandhouding bepalend is voor de schadedrempel ofwel voor de vraag of sprake is van milieuschade in de zin van de richtlijn en het wetsvoorstel. Tevens is dit begrip van belang bij het vaststellen van de noodzakelijke maatregelen. Dientengevolge betekent het niet voorzien in deze definitie dat sprake is van een onvolledige implementatie. Bovendien voorziet artikel 10a van de Natuurbeschermingswet 1998, ter implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn, eveneens in instandhoudingsdoelstellingen, zodat afstemming noodzakelijk is. De Raad adviseert te voorzien in een begripsomschrijving van het begrip "staat van instandhouding" conform de richtlijn en in de memorie van toelichting in te gaan op de verhouding met de Natuurbeschermingswet 1998. d. "Onmiddellijke dreiging van schade" Het wetsvoorstel voorziet evenmin in de definitie van de term "onmiddellijke dreiging van schade". De memorie van toelichting stelt dat de reden hiervoor is dat de exacte woordcombinatie slechts één keer in het wetsvoorstel voorkomt (17.12) en verder dat de begripomschrijving in de richtlijn weinig bepaald is.(zie noot 12) De term "onmiddellijke dreiging van schade" staat echter centraal in de richtlijn en behoeft implementatie in een wettelijke regeling. De Raad adviseert in het wetsvoorstel te voorzien in de begripsomschrijving van "onmiddellijke dreiging van schade" conform de richtlijn. Dat kan door toevoeging hiervan aan artikel 17.12. e. "Kosten" Het wetsvoorstel voorziet in een begripsomschrijving van het begrip "kosten", die vrijwel gelijkluidend is aan de omschrijving van dit begrip in de richtlijn. De opmerking in de memorie van toelichting dat is aangesloten bij de formulering van artikel 5:25 van Awb schept dan ook verwarring. De tekst van artikel 17.6, eerste lid, geeft geen aanleiding tot deze opmerking. De Raad adviseert deze passage in de memorie van toelichting te verduidelijken. 6. Aanvullende nationale regelingen Het wetsvoorstel voorziet in een aantal bepalingen in een nationale regeling. Dit geeft aanleiding tot enige opmerkingen. a. Noodzaak De artikelen 17.11, 17.12, derde lid, 17.13, tweede en vierde vijfde lid, en 17.15, tweede lid, voorzien in een regeling die geen implementatie van de richtlijn betreft. Bij implementatie worden echter in de implementatieregeling geen andere regels opgenomen dan voor de implementatie noodzakelijk zijn.(zie noot 13) De Raad onderschrijft de noodzaak van de voorgestelde bepalingen, maar adviseert de bedoelde regelingen expliciet toe te lichten in de memorie van toelichting. b. Informeren en advisering andere bestuursorganen Artikel 17.12, vierde en vijfde lid, bepaalt dat het bevoegd gezag de bestuursorganen, genoemd in artikel 17.2, derde lid, onverwijld een afschrift van de beschikking (betreffende de door de exploitant te treffen maatregelen) stuurt en deze bestuursorganen in de gelegenheid stelt zienswijzen naar voren te brengen of te adviseren. Artikel 17.13, derde lid, bevat dezelfde informatieplicht. Deze verplichtingen leiden tot lasten voor de overheid en tot vertraging van de besluitvorming, terwijl zij op grond van de richtlijn niet noodzakelijk zijn. Verder geldt dat artikel 17.2, derde lid, Wm andere bestuursorganen aanwijst dan bijvoorbeeld artikel 8.7 Wm. Het is onduidelijk waarom is gekozen voor een verwijzing naar artikel 17.2, derde lid, Wm. Dit wordt in de memorie van toelichting niet nader onderbouwd. De Raad adviseert de regeling in dit licht te bezien. 7. Zienswijzen De richtlijn verplicht op sommige punten belanghebbenden te horen én met de naar voren gebrachte zienswijzen rekening te houden, bijvoorbeeld artikel 7, vierde lid, van de richtlijn. Het wetsvoorstel voorziet in een regeling in de artikelen 17.12, vijfde lid, en 17.14, zesde lid. a. Rekening houden met zienswijzen De verplichting dat rekening wordt gehouden met de naar voren gebrachte zienswijzen is niet geïmplementeerd in het wetsvoorstel. De richtlijn is derhalve niet volledig geïmplementeerd. De Raad adviseert in titel 17.2 te voorzien in een regeling hieromtrent.(zie noot 14) b. Hoorplicht Artikel 12, derde lid, van de richtlijn vereist dat het bevoegd gezag de exploitant in de gelegenheid stelt zijn standpunt met betrekking tot het verzoek om maatregelen kenbaar te maken. Artikel 4:7 Awb ziet op beschikkingen op aanvraag, artikel 4:8 Awb op ambtshalve beschikkingen. De memorie van toelichting stelt dat de hoorplicht ingevolge artikel 4:8 Awb volstaat, hetgeen kan worden betwijfeld. Bovendien kennen de hoorplichten van de artikelen 4:7 en 4:8 Awb een aantal beperkingen, waarin de richtlijn niet voorziet. Zo is artikel 4:8 Awb niet van toepassing als de exploitant zelf de nodige gegevens heeft verstrekt, bijvoorbeeld ingevolge het voorgestelde artikel 17.13, tweede lid. De Raad adviseert te voorzien in een volledige omzetting van artikel 12, derde lid, van de richtlijn. c. Belanghebbende Artikel 13, eerste lid, van de richtlijn wordt volgens de transponeringstabel geïmplementeerd door hetgeen is bepaald in artikel 1:2, eerste lid, Awb. De richtlijn hanteert een ruimere invulling van het begrip belanghebbende dan momenteel in de algemeen bestuursrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot artikel 1:2 Awb het geval is. Bij de uitleg van het belanghebbende-begrip in onderhavig wetsvoorstel dient de betekenis die de richtlijn aan het begrip geeft te worden gevolgd. In de memorie van toelichting wordt onvoldoende duidelijk gemaakt dat in situaties waarin toepassing wordt gegeven aan titel 17.2 Wm, het belanghebbende-begrip richtlijnconform moet worden uitgelegd. De Raad adviseert dit uitdrukkelijk in het voorstel te bepalen. 8. Rechtsbescherming Het voorgestelde artikel 17.13, zesde lid, schrijft voor dat de betrokkene de potentiële herstelmaatregelen aan het bevoegd gezag voorlegt. Artikel 17.14, derde lid, bepaalt dat het bevoegd gezag hierop een besluit neemt.(zie noot 15) Het is onduidelijk waarom het derde lid van artikel 17.14 niet is opgenomen in artikel 17.13. Tegen de beslissing inzake de goedkeuring kan bezwaar worden gemaakt en beroep worden ingesteld.(zie noot 16) Dit betreft de goedkeuring van de maatregelen die de exploitant treft. Het is onduidelijk of eveneens rechtsbescherming openstaat tegen de maatregelen die de overheid treft. Weliswaar worden de kosten van de van overheidwege getroffen maatregelen bij beschikking vastgesteld,(zie noot 17) de maatregelen zelf zullen feitelijk handelen betreffen waartegen geen rechtsbescherming bij de bestuursrechter openstaat. De Raad meent dat tegen deze maatregelen evenwel rechtsbescherming bij de bestuursrechter open zou moeten staan. Nu het treffen van de maatregelen feitelijk handelen betreft, zou hiertoe in het wetsvoorstel moeten worden voorzien in een wettelijke kwalificatie als besluit en daarmee in een (appellabel) beslismoment.(zie noot 18) De Raad adviseert te voorzien in (bestuursrechtelijke) rechtsbeschermingsmogelijkheden voor de van overheidswege te treffen maatregelen. 9. Bevoegd gezag Artikel 11 van de richtlijn schrijft voor dat de lidstaten een bevoegde instantie aanwijzen die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de taken waarin de richtlijn voorziet. Ter implementatie van deze bepaling, duidt artikel 17.9 van het wetsvoorstel het bevoegd gezag aan. Deze bevoegdheidstoedeling geeft aanleiding tot enige opmerkingen. a. Artikel 26 Flora- en faunawet Artikel 17.9, derde lid, aanhef en onder b, wijst als bevoegd gezag voor beschermde soorten het bestuursorgaan, bedoeld in artikel 26 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) aan. Dit is het bestuursorgaan dat bevoegd is een kennisgeving te ontvangen, hiertegen bezwaar te maken of daaraan voorschriften te verbinden. Het is onduidelijk waarom het wetsvoorstel bij deze bepaling van de Ffw aansluiting zoekt. Niet alleen verwijzen de overige bepalingen van artikel 17.9, derde lid, naar de handhavingsbevoegdheden in de Wbb en de Nbw 1998, de Ffw kent vele andere beschikkingsbevoegdheden waarvoor andere bestuursorganen bevoegd zijn en een afwijkende handhavingsbevoegdheid.(zie noot 19) De redenen om een andere systematiek te hanteren dan voor de overige wetten zijn niet uit de memorie van toelichting op te maken: er wordt niet expliciet ingegaan op de keuze voor artikel 26 Ffw. De Raad adviseert in de memorie van toelichting in te gaan op het bevoegd gezag inzake de Flora- en faunawet en het voorstel zo nodig aan te passen. b. Coördinatieregeling Artikel 17.9, vijfde lid, bevat een coördinatieregeling voor het geval dat er meer dan één bevoegd gezag is. Deze regeling vertoont nog leemtes. Zo is niet voorzien in een regeling voor de situatie waarin de bevoegde gezaginstanties er onderling niet uitkomen. Evenmin is voorzien in een regeling om te voorkomen dat verschillende, onderling afwijkende, herstelmaatregelen worden opgelegd of getroffen. Verder is onduidelijk hoe moet worden omgegaan met verzoeken van belanghebbenden, die ingevolge artikel 17.15 bij verschillende bevoegde gezagsinstanties zijn ingediend. Ten slotte wordt in de memorie van toelichting niet ingegaan op de komende coördinatie- en integratieregelingen in de Awb en de Wabo.(zie noot 20) De Raad adviseert de coördinatieregeling van artikel 17.9, vijfde lid, te bezien in het licht van de hiervoor opgemerkte opmerkingen en de regeling en de memorie van toelichting daartoe aan te vullen. c. Vangnet Het stelsel van bevoegde bestuursorganen van artikel 17.9 wordt geacht sluitend te zijn, inhoudende dat voor alle (potentieel) schadelijke handelingen een bestuursorgaan als bevoegd gezag is aangewezen. Het is echter mogelijk dat dit niet het geval is. Gelet op het belang van het (preventief) treffen van maatregelen om schade zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken, ligt het voor de hand te voorzien in een vangnet. Aldus kan een overheidsinstantie worden aangewezen voor het geval toch blijkt dat geen ander bestuursorgaan bevoegd is. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in artikel 18.7 Wm, waarin de Minister van VROM bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de wet in gevallen waarin geen ander bestuursorgaan bevoegd is. De Raad adviseert te voorzien in een regeling voor de situatie waarin geen ander bestuursorgaan bevoegd is. 10. Openbaarheid en geheimhouding Voor de informatie die de betrokkene aan het bevoegd gezag verstrekt gelden de openbaarheids- en geheimhoudingsregelingen in hoofdstuk 19 Wm en de Wet openbaarheid van bestuur.(zie noot 21) a. Bedrijfsgegevens In de memorie van toelichting wordt geen aandacht besteed aan de openbaarheid en geheimhouding van informatie, terwijl de informatie die betrokkenen moeten verstrekken bedrijfsgevoelige gegevens kan betreffen. Bovendien kan een beroep op geheimhouding de besluitvormingsprocedure vertragen. Omgekeerd kan een milieuorganisatie slechts verzoeken om maatregelen wanneer zij aannemelijk maakt dat er milieuschade is (artikel 12, derde lid, richtlijn). Om hiertoe in staat te zijn, dient de informatie voor derden toegankelijk te zijn. Het is onduidelijk of hierin voldoende is voorzien. De Raad adviseert in de memorie van toelichting hierop in te gaan. b. Informatieverplichtingen De informatieplichten van de artikelen 17.12, derde lid, en 17.13, derde lid, vloeien reeds voort uit de algemene regeling in artikel 19.2, eerste lid, Wm hieromtrent. De noodzaak voor een specifieke regeling is derhalve niet op voorhand gegeven. De memorie van toelichting gaat niet in op de verhouding tussen de voorgestelde bepalingen en artikel 19.2 Wm. De Raad adviseert in de memorie van toelichting aandacht te besteden aan dit punt. 11. Motivering Ingevolge artikel 11, vierde lid, van de richtlijn dienen in de uit hoofde van de richtlijn genomen besluiten waarbij preventieve of herstelmaatregelen worden opgelegd, de precieze gronden te worden vermeld. Van het besluit dient onverwijld kennis te worden gegeven aan de betrokken exploitant. De transponeringstabel verwijst voor implementatie van deze verplichtingen naar de afdelingen 3.6 en 3.7 van de Awb. Afdeling 3.7 biedt in artikel 3:47, derde lid, Awb de mogelijkheid om ingeval van spoedeisendheid de motivering pas uiterlijk een week na de bekendmaking te verstrekken. De richtlijn biedt deze mogelijkheid niet. De Raad adviseert te bepalen dat artikel 3:47, derde lid, Awb hier niet van toepassing is. 12. Bestuurlijk overleg Het wetsvoorstel heeft gevolgen voor de werkzaamheden van andere overheden. Het legt diverse taken, bevoegdheden en verplichtingen op aan gedecentraliseerde bestuursorganen. Uit de memorie van toelichting wordt niet duidelijk of aan de (vertegenwoordigers van de) betrokken overheden - in het bijzonder de besturen van provincies, gemeenten en waterschappen - advies is gevraagd, dan wel of deze overheden op andere wijze bij de voorbereiding van het wetsvoorstel zijn betrokken en welke inbreng daarbij is geleverd. Er wordt slechts gerefereerd aan het komende kabinetsstandpunt inzake de Code Interbestuurlijke Verhoudingen.(zie noot 22) Nog los van de uit de Code Interbestuurlijke Verhoudingen voortvloeiende verplichting tot betrokkenheid van het Interprovinciaal Overleg en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, geldt dat ingevolge de artikelen 112 Provinciewet en artikel 114 Gemeentewet overleg moet worden gevoerd, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een belangrijke wijziging van taken en bevoegdheden. Het wetsvoorstel voorziet in diverse nieuwe taken en bevoegdheden. Behalve de reeds genoemde beoordelingsmomenten, introduceert artikel 17.9, vierde lid, een coördinatieplicht, artikel 17.15, tweede lid, een vorderingsbevoegdheid, dienen de taken en bevoegdheden ingevolge dit wetsvoorstel te worden afgestemd met bestaande wetgeving en voorziet het wetsvoorstel in nieuwe, complexe taken aangaande de kwalificatie van de schade (zie onder punt 2b van dit advies). De Raad adviseert in de memorie van toelichting hierop nader in te gaan. 13. Kosten voor de overheid De opmerking in de memorie van toelichting dat de kosten voor de overheid gelijk zullen blijven, lijkt niet geheel gerechtvaardigd.(zie noot 23) De in punt 2b van dit advies genoemde beoordelingsmomenten zijn nieuw en complex en vereisen bijzondere deskundigheid. Het ligt voor de hand dat de uitoefening van deze taken en bevoegdheden kosten met zich mee zal brengen. Tevens zal de nieuwe coördinatieverplichting van artikel 17.9, vierde lid, kosten met zich meebrengen. Deze kosten hangen sterk samen met een inschatting van het aantal malen dat beroep zal worden gedaan op de voorgestelde regeling. De Raad adviseert in de memorie van toelichting in te gaan op de kosten die onmiskenbaar zullen zijn verbonden aan de hiervoor genoemde nieuwe taken voor bestuursorganen. 14. Vierde tranche Awb Op verschillende plaatsen in de memorie van toelichting wordt verwezen naar de Vierde tranche Awb alsof dit reeds geldende wetgeving betreft.(zie noot 24) Nu dit een wetsvoorstel betreft, dat in behandeling is bij de Tweede Kamer, adviseert de Raad hiervan rekenschap te geven in de memorie van toelichting en deze aan te passen. 15. Redactionele kanttekeningen Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State