Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag inzake een tijdelijke uitzondering van het wettelijk minimumloon voor een bestaande groep zorgverleners met een familierelatie in verband met bijzondere omstandigheden, met nota van toelichting.

Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag inzake een tijdelijke uitzondering van het wettelijk minimumloon voor een bestaande groep zorgverleners met een familierelatie in verband met bijzondere omstandigheden, met nota van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 30 november 2017, no.2017002090, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag inzake een tijdelijke uitzondering van het wettelijk minimumloon voor een bestaande groep zorgverleners met een familierelatie in verband met bijzondere omstandigheden, met nota van toelichting.Het ontwerpbesluit strekt ertoe een tijdelijke uitzondering te creëren op de toepasselijkheid van het wettelijk minimumloon (wml) in het geval van overeenkomsten van opdracht (ovo) voor zorgverlening in de familiesfeer en de beloning voor die zorg wordt bekostigd met een persoonsgebonden budget (pgb).De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent het belang om, als in nauwe familieverbanden zorg wordt verleend en de beloning voor die zorg wordt bekostigd met een pgb, een uitzondering te maken op de toepassing van de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag (Wml), zoals die per 1 januari 2018 zal gelden.De Afdeling merkt op dat de toelichting geen duidelijkheid biedt over een tijdelijke oplossing in de vorm van "een andere wijze van bekostiging van pgb’s" noch over een structurele oplossing voor het gesignaleerde probleem. Zolang onduidelijk is welke andere vorm van bekostiging met pgb’s is voorzien, mist de Afdeling een overtuigende motivering voor het onderscheid dat in het ontwerpbesluit wordt gemaakt tussen ovo’s in nauwe familierelaties met bekostiging vanuit een pgb die zijn aangegaan vóór 1 januari 2018 en ovo’s die na die datum worden aangegaan. De uitzondering voor bestaande overeenkomsten zou zich dan ook moeten uitstrekken tot in 2018 tot stand te brengen overeenkomsten. De Afdeling mist daarnaast een passage waarin op de financiële consequenties van de toepasselijkheid van de Wml wordt ingegaan.Daarnaast dringt de Afdeling erop aan om op korte termijn een meer structurele, algemene oplossing voor het probleem, ook als pgb’s niet aan de orde zijn, tot stand te brengen.De Afdeling is van oordeel dat deze opmerkingen over het ontwerpbesluit van dien aard zijn dat zij adviseert het besluit niet vast te stellen dan nadat daarmee rekening is gehouden.1.InleidingOp 1 januari 2018 treedt een wijziging in werking van de Wml. Het recht op wml en minimum vakantiebijslag gaat dan gelden voor alle personen die tegen beloning arbeid verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht. (zie noot 1) Reden van deze wetswijziging is het tegengaan van oneerlijke concurrentie en schijnconstructies. De Wml is nu al van toepassing, indien langer dan drie maanden voor meer dan 5 uur per week persoonlijke arbeid wordt verricht.Op grond van de huidige zorgwetten (zie noot 2) is in de regeling voor persoonsgebonden budgetten de verplichting opgenomen om voor zorgverlening, ook als deze in familieverband plaatsvindt, een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van opdracht (ovo) of een overeenkomst van vervoer te hebben. Controle op de te verstrekken vergoedingen heeft tot deze voorwaarde geleid.De inwerkingtreding per 1 januari 2018 van de gewijzigde Wml heeft het onvoorziene gevolg dat voor de zorgverlening in familieverband steeds het wml gaat gelden. De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) is van mening dat zorg en ondersteuning die vanuit sociale en morele overwegingen wordt verricht niet aanstonds dient te worden aangemerkt als een arbeidsrelatie. (zie noot 3) Het gaat, zo stelt de minister, hierbij om hulp in familieverband, maar het kan ook gaan om zogenaamde burenhulp, een "heitje voor karweitje" en ook vriendendiensten.De Minister van VWS heeft aangekondigd voornemens te zijn de regelgeving aan te passen om te voorkomen dat vrijwillige zorg en ondersteuning die vanuit sociale en morele overwegingen wordt verricht (bijvoorbeeld in een familierelatie) als een arbeidsrelatie moet worden beschouwd. Die regelgeving vereist nog nadere doordenking. Deze regelgeving zal ook niet op korte termijn zijn gerealiseerd. Voor de korte termijn zal in de uitvoeringsregelgeving van de Wmo 2015, Wlz en Jeugdwet "een nieuwe mogelijkheid [worden opgenomen] om dit soort situaties te bekostigen met een pgb". (zie noot 4) Bij het aangaan van nieuwe verbintenissen en bij de vaststelling van tarieven na 1 januari 2018 zal, zo vermeldt de nota van toelichting, rekening gehouden moeten worden met de Wml zoals die per 1 januari 2018 geldt. Voor bestaande overeenkomsten biedt dit evenwel geen oplossing, aldus de toelichting. Daartoe dient de onderhavige tijdelijke algemene maatregel van bestuur. Deze bevat een uitzondering op de Wml voor nauwe familierelaties. Het gaat om echtgenoten, partners, ouders, kinderen, (schoon)broers en (schoon)zusters.2.Voornemen wijziging regelgevingDe Afdeling onderkent het belang om te voorkomen dat zorg en ondersteuning die structureel uit sociale en morele overwegingen wordt verricht, in formele zin van aanvang af wordt aangemerkt als een arbeidsrelatie met als gevolg onder meer dat de Wml van toepassing wordt. Met het vastleggen van deze vorm van zorgverlening in een ovo is het belang van een effectieve controle op de rechtmatigheid van bestedingen bij pgb’s en de budgettaire beheersbaarheid van het pgb-stelsel gediend. Er is echter ook begrip voor de gerealiseerde aanpassing van de Wml om daarmee oneerlijke concurrentie en schijnconstructies te voorkomen. Sociale bescherming van degenen die op basis van een ovo werkzaamheden verrichten speelt daarbij een belangrijke rol.Het is de kunst tussen de Scylla en Charibdis van deze uitgangspunten heen te varen. Over de reikwijdte van het onderhavige besluit en van de toekomstige regelgeving voor na dit tijdelijke besluit maakt de Afdeling onder a een opmerking. Onder b maakt de Afdeling een opmerking over de gelegde koppeling met bekostiging vanuit een pgb.a. De Afdeling merkt op dat de thans voorgestelde uitzondering op de Wml beperkt is tot nauwe familieverbanden. Die beperking heeft het voordeel dat zij nauwkeurig te omschrijven valt. In het tijdelijke ontwerpbesluit is echter geen uitzondering opgenomen voor andere relaties waarin sociale en morele overwegingen om hulp prevaleren boven de opdrachtrelatie. In de eerder genoemde brief van 24 november 2017 noemt de Minister van VWS daarnaast ook situaties als burenhulp, een "heitje voor karweitje" en ook een vriendendienst. (zie noot 5) Verder kan in nauwe familierelaties, maar ook in de andere genoemde verbanden onder omstandigheden de opdrachtrelatie boven andere overwegingen prevaleren. Dan zou een uitzondering op de betaling van het minimumloon minder voor de hand liggen.De Afdeling adviseert in de toelichting dragend te motiveren waarom andere situaties zoals hierboven omschreven, niet zijn meegenomen en nader te motiveren hoe de reikwijdte van een meer structurele uitzondering zal worden bepaald. Enig zicht op de gewenste eindsituatie is daarvoor relevant.b. Voorts is onduidelijk of deze uitzondering slechts met het oog op de pgb-systematiek of meer algemeen als uitzondering op de Wml moet worden geformuleerd. Het onvoorziene gevolg dat thans in het licht van het pgb-stelsel manifest is geworden, kan zich ook voordoen als er geen bekostiging via een pgb plaatsvindt. Het komt de Afdeling in dit licht voor dat een structurele, algemene oplossing dringend gewenst is. Het is nodig in de toelichting in te gaan op de aard en omvang van een structurele uitzondering. De Afdeling adviseert daartoe.3.Onderscheid bestaande en nieuwe contractenDe toelichting bij het ontwerpbesluit stelt dat in de uitvoeringsregelgeving van de Wmo 2015, Wlz en Jeugdwet een nieuwe mogelijkheid zal worden opgenomen om de soort situaties waarop het ontwerpbesluit ziet, te bekostigen met een pgb. De toelichting stelt ook dat bij het aangaan van nieuwe verbintenissen het wml onverkort zal gelden.De Afdeling merkt het volgende op.a.Afwijking van het wettelijk kaderNaar het oordeel van de Afdeling kan in lagere regelgeving (anders dan op de grondslag van de Wml) niet worden afgeweken van de Wml, zoals die per 1 januari 2018 geldt. Dit betekent dat de opmerking in de toelichting dat per die datum het wml onverkort zal gelden voor nieuwe contracten juist is, maar dat het de Afdeling niet duidelijk is wat de betekenis is van de opmerking dat een nieuwe mogelijkheid voor bekostiging van pgb’s zal worden gecreëerd voor de thans uitgezonderde familierelaties. Indien die worden vormgegeven als een ovo, zal ook in die situaties de Wml gelden, terwijl voorts aan de eis in de zorgwetgeving moet worden voldaan dat de hoogte van een pgb toereikend moet zijn. (zie noot 6)Het is nodig dat over de aard en omvang van de nieuwe mogelijkheid van bekostiging van pgb’s op korte termijn duidelijkheid ontstaat. De Afdeling adviseert die te verschaffen.b.Gerechtvaardigd onderscheidHet ontwerpbesluit regelt slechts een uitzondering voor bestaande situaties waarin bekostiging via een pgb plaatsvindt in familierelaties. In na 1 januari 2018 aan te gane verbintenissen geldt de Wml onverkort. Zolang onduidelijk is welke "andere vorm van bekostiging met pgb’s" is voorzien voor nieuwe situaties vergelijkbaar met die welke in dit ontwerpbesluit worden uitgezonderd van de toepassing van de Wml, rijst de vraag hoe het onderscheid tussen bestaande en nieuwe gevallen van bekostiging met pgb’s in nauwe familierelaties wordt gerechtvaardigd.Daartoe merkt de Afdeling op dat de overwegingen om voor de pgb-bekostiging een uitzondering te formuleren voor familierelaties op de toepasselijkheid van de Wml evenzeer gelden in de na 1 januari 2018 aan te gane verbintenissen die een ovo in een familierelatie zijn.Dat bestaande overeenkomsten zouden moeten worden aangepast om te voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de Wml wat betreft de beloning om rechtmatige betaling uit het pgb te kunnen voortzetten, zoals de nota van toelichting opmerkt (zie noot 7) is naar het oordeel van de Afdeling evenmin een reden om een onderscheid te maken tussen bestaande en nieuwe verbintenissen. In beide gevallen zal aan het dwingende recht van de Wml moeten worden voldaan.Zolang onduidelijk is welke andere vorm van bekostiging met pgb’s is voorzien ziet de Afdeling, mede in het licht van de toepasselijke internationale gelijkheidsnormen en artikel 1 van de Grondwet, vooralsnog onvoldoende reden op grond waarvan het gemaakte onderscheid wordt gerechtvaardigd.c.Bestaande ovo door een nieuwe vervangenUit de toelichting (zie noot 8) blijkt dat voor partijen die onder de uitzondering vallen, de mogelijkheid bestaat om de ovo te beëindigen en een nieuwe ovo te sluiten. Ervan uitgaande dat er in zo’n geval geen goede redenen zijn voor een herindicatie van de inhoudelijke zorgbehoefte, betekent dit dat het uit te keren pgb-budget in overeenstemming met het wml zal moeten worden verhoogd. (zie noot 9) Niet duidelijk is wat partijen ervan zal weerhouden om deze weg te bewandelen en aldus een hoger budget te ontvangen. Om de voorgestelde uitzondering betekenis te laten hebben, is het volgens de Afdeling nodig dat deze zich ook uitstrekt over de in 2018 tot stand te brengen ovo’s, tenzij de andere vorm van bekostiging met een pgb die kennelijk is voorzien, het aangaan van een ovo of andere arbeidsrelatie uitsluit. (zie noot 10)d.Financiële consequentiesDe toelichting gaat niet in op de gevolgen die de toepasselijkheid van de Wml per 1 januari 2018 heeft voor vaststelling van de te verstrekken budgetten en de normstellingen ten aanzien van de tarieven. De Afdeling gaat ervan uit dat de (maximum)tarieven waarmee bij de verstrekking van pgb’s rekening wordt gehouden zullen worden afgestemd op de nieuwe situatie. (zie noot 11) Voor de bestaande overeenkomsten die doorlopen in 2018 zullen, in overeenstemming met de volgens die ovo’s overeengekomen vergoedingen, de bestaande budgetten worden verstrekt, maar dat geldt niet voor te wijzigen of nieuwe overeenkomsten.e.ConclusieDe Afdeling concludeert dat, zolang onduidelijk is welke andere vorm van bekostiging met pgb’s is voorzien, geen overtuigende motivering is gegeven voor het onderscheid dat in het ontwerpbesluit wordt gemaakt tussen ovo’s met pgb-bekostiging in nauwe familierelaties die zijn aangegaan vóór 1 januari 2018 en dergelijke ovo’s die na die datum worden aangegaan. De uitzondering voor bestaande overeenkomsten zou zich dan ook tevens moeten uitstrekken naar in 2018 tot stand te brengen overeenkomsten. De Afdeling mist ook een passage waarin op de financiële consequenties van de toepasselijkheid van de Wml wordt ingegaan.De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.De vice-president van de Raad van State