Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, alsmede van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers teneinde enkele technische verbeteringen aan te brengen.

Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, alsmede van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers teneinde enkele technische verbeteringen aan te brengen.Bij Kabinetsmissive van 17 mei 2002, no.02.002321, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, alsmede van de Wet Centraal Orgaan opvang asielzoekers teneinde enkele technische verbeteringen aan te brengen. Het wetsvoorstel behelst een wijziging van de regeling van het hoger beroep in bewaringszaken, de samenloop van de ambtshalve te verlenen reguliere verblijfsvergunning en de imperatieve afwijzingsgronden van de asielvergunning, de introductie van een bepaling ter bescherming van de bijzondere persoonsgegevens en enkele andere wijzigingen van meer technische aard. Het wetsvoorstel omvat derhalve meer dan "enkele technische verbeteringen" zoals in het opschrift en de memorie van toelichting wordt gesteld.(zie noot 1) De uitbreiding van het hoger beroep inzake schadevergoeding bij onrechtmatige bewaring betreft slechts een klein deel van de schadevergoedingszaken bij onrechtmatige bewaring. Het komt de Raad van State voor dat overwegingen van doelmatigheid herziening van het hele stelsel van beroep inzake schadevergoeding wenselijk maken. Verder maakt de Raad enkele opmerkingen van meer juridische aard over de ambtshalve (niet-)verlening van een vergunning-regulier en over de verhouding van de voorgestelde bepaling over de verwerking van bijzondere persoonsgegevens tot de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Hij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is. 1. Hoger beroep inzake schadevergoeding in verband met bewaring Het voorgestelde artikel 95 breidt de mogelijkheid van hoger beroep inzake de toekenning van schadevergoeding bij bewaringszaken uit. Volgens deze bepaling strekt het hoger beroep zich ook uit over de toekenning van schadevergoeding na opheffing van een vrijheidsontnemende maatregel (vreemdelingenbewaring), indien het oordeel daarover deel uitmaakt van de uitspraak van de rechtbank. Deze bepaling geeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) uitdrukkelijk de opdracht ook zelf over de schadevergoeding te oordelen, als zij tot de slotsom komt dat de door de rechtbank onrechtmatig geachte bewaring wel rechtmatig is en de toekenning van de schadevergoeding dus niet terecht. Nu verwijst de Afdeling in zulke gevallen de zaak naar de rechtbank. In de praktijk wordt evenwel niet in elke beroepszaak een verzoek om schadevergoeding gedaan en dus bevat niet elke uitspraak inzake bewaring een oordeel over schadevergoeding. Geconstateerd kan worden dat de voorgestelde regeling minder omslachtig is dan de huidige regeling. Maar onderzocht zou moeten worden of het laten vervallen van artikel 84, onder d, niet de voorkeur verdient.(zie noot 2) Deze bepaling zondert hoger beroep uit tegen de toekenning van vergoeding door de rechter na opheffing van de bewaring. Te betwijfelen valt of de voorgestelde beperkte uitbreiding - zoals de memorie van toelichting stelt - het systeem van rechtsbescherming coherenter maakt. Opvallend is dat de toelichting slechts het geval noemt dat de staat hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank. Als bij de rechtbank bij de behandeling van de bewaringszaak ook een verzoek om schadevergoeding is gedaan, zullen de grieven in hoger beroep zowel betrekking kunnen hebben op de bewaring zelf als op de (niet-toegekende) schadevergoeding. Als echter geen verzoek om schadevergoeding bij de rechtbank is ingediend, kan de rechtbank zich daarover niet uitspreken. In de tekst van het voorgestelde artikel 95 en het niet gewijzigde artikel ontbreekt de - ook thans niet in de Vreemdelingenwet 2000 (VW 2000) neergelegde - bevoegdheid voor de Afdeling om bij gegrondverklaring van het hoger beroep een schadevergoeding toe te kennen, indien daarom in het kader van het hoger beroep opnieuw is verzocht. Dit betekent dat de vreemdeling zich dan tot de staatssecretaris - nu de minister - zal moeten wenden met een schadeverzoek. Om deze praktische complicatie te vermijden, zou het aanbeveling verdienen om de bevoegdheid terzake in de VW 2000 te regelen. Indien niet wordt besloten tot het intrekken van onderdeel d van artikel 84 adviseert de Raad in de toelichting te verduidelijken in hoeverre de rechtseenheid op het gebied van de schadevergoeding bij onrechtmatige bewaring met een beperkte openstelling van het hoger beroep wordt gediend. 2. Niet ambtshalve verlenen van een vergunning-regulier Het wetsvoorstel regelt de samenloop tussen de (weigering) asielvergunning en de ambtshalve (niet-)verlening van een vergunning-regulier. De alleenstaande minderjarige asielzoekers (ama's) vormen een belangrijke categorie vreemdelingen aan wie ambtshalve vergunning kan worden verleend. Een asielvergunning kan niet meer worden afgewezen op de grond dat iemand reeds ambtshalve een vergunning-regulier is verleend (het voorgestelde artikel 30, tweede lid, VW 2000). De rechtsbescherming die geldt voor de afwijzing asielvergunning is eveneens van toepassing op het niet ambtshalve verlenen van een vergunning-regulier, indien deze niet-verlening in de voornemenprocedure aan de orde is gesteld (het voorgestelde artikel 79, derde lid, VW 2000). De Raad merkt het volgende op. a. Volgens de toelichting ondergaat het karakter van de voornemenprocedure met het invoeren van artikel 79, derde lid, slechts een kleine wijziging. Inderdaad blijft de ambtshalve te verlenen vergunning materieel een reguliere vergunning. De beslissing daaromtrent wordt echter ingebed in de procedure van een asielvergunning. Naar het oordeel van de Raad is het wetstechnisch beter in de bepalingen over de voornemenprocedure zelf ook te vermelden dat deze betrekking kan hebben op de ambtshalve niet-verlening van een vergunning-regulier. Het wetsvoorstel bevat ook geen regeling voor de intrekking van een ambtshalve verleende vergunning, vermoedelijk omdat ervan wordt uitgegaan dat de gewone regels voor reguliere vergunningen hierop van toepassing zijn. De Raad adviseert daarom artikel 39, eerste lid, VW 2000 aan te passen en in de memorie van toelichting de voornemenprocedure bij intrekking van de ambtshalve verleende vergunning nader toe te lichten. b. In de voorlaatste alinea van de toelichting bij artikel I, onderdeel H, staat dat in de beschikking uitdrukkelijk zal worden ingegaan op de redenen om niet ambtshalve een verblijfsvergunning-regulier te verlenen en op de zienswijze van de vreemdeling op het voornemen daartoe. Dit volgt niet uit de tekst van de wet. Artikel 42, derde lid, VW 2000 schrijft wel uitdrukkelijk voor dat, bij afwijzing van de aanvraag (asielvergunning) in de beschikking wordt ingegaan op de zienswijze van de vreemdeling. Onder verwijzing naar aanwijzing 214 van de Aanwijzingen voor de regelgeving adviseert de Raad in de wet voor te schrijven dat in de beschikking uitdrukkelijk wordt ingegaan op de redenen om niet ambtshalve een verblijfsvergunning-regulier te verlenen en op de zienswijze van de vreemdeling op het voornemen daartoe. 3. Verwerking van bijzondere persoonsgegevens Met het voorgestelde artikel 107a (artikel I, onderdeel N, van het wetsvoorstel) wordt het verbod bijzondere persoonsgegevens te verwerken van artikel 16 Wbp opgeheven.(zie noot 3) De Wbp implementeert de privacy-richtlijn(zie noot 4) die onder meer voorschriften bevat voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens. Deze worden uitgewerkt door de artikelen 16 (verbod van verwerking), 17-22 (specifieke uitzonderingen per categorie gegevens voor aangewezenen en voor aangewezen doel), 23 (algemenere uitzonderingen) Wbp èn het voorgestelde artikel 107a VW 2000. De Raad betwijfelt of artikel 107a wel voldoet aan de eisen die de privacy-richtlijn stelt. Verder is de verhouding van de voorgestelde bepaling tot de bepalingen inzake bijzondere persoonsgegevens in de Wbp niet duidelijk. a. Artikel 8 van de privacy-richtlijn bevat een verbod van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens en een aantal specifieke uitzonderingen op dit verbod. Artikel 8, vierde lid, van de privacy-richtlijn maakt andere uitzonderingen mogelijk, mits passende waarborgen worden geboden, er redenen van zwaarwegend algemeen belang zijn en de uitzondering bij nationale wet of bij een besluit van de toezichthoudende autoriteit is vastgesteld. In het Europees recht geldt algemeen, dat uitzonderingen restrictief moeten worden uitgelegd. Een bepaling in de VW 2000 die de verwerking van bijzondere gegevens betreft, dient te passen binnen artikel 8 van de privacy-richtlijn. Daarom moet het voorgestelde artikel 107a aan de voorwaarden "redenen van zwaarwegend algemeen belang" en "passende waarborgen" voldoen. Verwerking van bijzondere persoonsgegevens is ingevolge het eerste lid mogelijk, "voorzover deze gegevens noodzakelijk zijn voor de doelmatige en doeltreffende uitvoering" van de VW 2000. De doelmatige en doeltreffende uitvoering van een formele wet is wel van algemeen belang, maar niet zonder meer van zwaarwegend algemeen belang. Ware dat wel zo, dan zou dat betekenen dat elke uitzondering op het verbod bijzondere gegevens te verwerken mogelijk is, als het maar gaat om doelmatige en doeltreffende uitvoering van een wet. Daarmee zou het hele verbod worden ondermijnd. Bovendien druist een dergelijke ruime uitzonderingsmogelijkheid in tegen de restrictieve uitleg van artikel 8, vierde lid, van de privacy-richtlijn. Volgens de toelichting is de verwerking van bijzondere persoonsgegevens door verschillende personen en instanties noodzakelijk. Het zwaarwegend algemeen belang is volgens de memorie van toelichting de grensbewaking, de toelating en de uitzetting van vreemdelingen en het toezicht op vreemdelingen die in Nederland verblijven. De Raad acht het wenselijk het zwaarwegend algemeen belang in de wettelijke bepaling zelf te specificeren. b. Persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid worden door de Medisch adviseur die adviseert over de gezondheidstoestand van vreemdelingen verwerkt. Deze verwerking valt niet onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, van de privacy-richtlijn. Daarom wordt in het wetsvoorstel wederom gebruikgemaakt van de mogelijkheid die artikel 8, vierde lid, van de privacy-richtlijn biedt en die in iets uitgebreidere vorm is overgenomen in artikel 23, eerste lid, aanhef en onder e, Wbp. De uitbreiding die hier van belang is, bestaat uit de woorden "Onverminderd de artikelen 17 tot en met 22". In artikel 21 Wbp wordt een reeks van personen en instanties opgesomd, voor wie de verwerking van medische gegevens niet is verboden, mits deze noodzakelijk is met het oog op een uitdrukkelijk genoemd doel. De verwerking van gegevens door de Medisch adviseur valt hier niet onder, met uitzondering van hetgeen hij doet inzake vreemdelingenbewaring.(zie noot 5) Juist nu zeer gespecificeerde uitzonderingen in de privacy-richtlijn en Wbp zijn neergelegd, is extra aandacht voor de noodzaak voor de verwerking van medische gegevens en de daarbij te treffen passende waarborgen wenselijk. De Raad adviseert artikel 107a op dit punt aan te vullen. c. Artikel 8, vierde lid, van de privacy-richtlijn eist dat "passende waarborgen" worden geboden. Artikel 107a, derde lid, bepaalt dat ter waarborging van de persoonlijke levenssfeer regels worden gesteld bij ministeriële regeling. Daarbij worden enkele onderwerpen opgesomd die in ieder geval moeten worden geregeld. Voor een deel gaat het daarbij om materie die zich naar haar aard leent voor regeling bij algemene maatregel van bestuur. Ministeriële regelingen dienen beperkt te blijven tot administratieve en technische voorschriften, waaraan geen beleidskeuzes ten grondslag liggen.(zie noot 6) Vooral bij de regeling welke gegevens, aan welke personen of instanties, voor welk doel en op welke wijze kunnen worden verstrekt zijn nog beleidskeuzes nodig. Ook is met de voorgestelde bepaling niet uitgesloten dat in de ministeriële regeling beleidskeuzes worden gedaan inzake andere, niet in de opsomming opgenomen, onderwerpen. In de memorie van toelichting wordt erop gewezen dat voor de uiteenlopende taken ter uitvoering van de VW 2000 steeds een andere verwerking nodig is. Dat neemt evenwel niet de noodzaak weg om eventuele beleidskeuzes te maken op het niveau van een algemene maatregel van bestuur, zoals het geval is in de artikelen 21, vijfde lid, en 22, zevende lid, Wbp, die voor regeling van specifieke waarborgen ook het niveau van een algemene maatregel van bestuur voorschrijven. De gekozen formulering sluit bovendien niet uit dat de Minister van Buitenlandse Zaken een eigen ministeriële regeling terzake vaststelt. De Raad adviseert in artikel 107a, derde lid, de woorden "Bij ministeriële regeling" te vervangen door: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Daarbij dient te worden bezien in hoeverre de opsomming in de tweede volzin aanpassing behoeft. d. De Raad gaat ervan uit dat artikel 107a zal gelden naast genoemde bepalingen van de Wbp. Melding bij de Europese Commissie van deze bepaling is op grond van artikel 23, derde lid, vereist. Om geen misverstanden hierover te laten bestaan is het wenselijk in de toelichting op te nemen dat de Minister van Justitie deze regeling zal aanmelden bij de Europese Commissie. 4. Motivering van verlaten van eerdere standpunten Het voorgestelde artikel 63, eerste lid, (artikel I, onderdeel F) is identiek aan het oorspronkelijke artikel 61 van de aan de Raad voorgelegde versie van de VW 2000. De Raad heeft er toen een redactionele kanttekening bij gemaakt: "artikel 61, eerste lid, herzien, nu dat artikellid - anders dan de artikelen 25 en 43 - impliceert dat de minister een afzonderlijk besluit neemt over de uitzetting". Met de toevoeging "ingevolge artikel 27, eerste lid, onder b, dan wel artikel 45, eerste lid, onder b" is blijkens de memorie van toelichting toen beoogd te verduidelijken dat een dergelijke beslissing niet is vereist in de gevallen waarin de bevoegdheid tot uitzetting reeds volgt uit genoemde artikelen. Nu wordt voorgesteld de toevoeging te laten vervallen, omdat door die toevoeging artikel 63 slechts van toepassing zou zijn in de gevallen waarin op grond van de VW 2000 een meeromvattende beschikking is genomen.(zie noot 7) Onder verwijzing naar zijn oude bezwaar adviseert de Raad in de memorie van toelichting duidelijk te maken dat de minister niet een afzonderlijk besluit neemt over de uitzetting. 5. De toelichting op artikel I, onderdelen G, H en I, stelt: "In de parlementaire stukken bij de totstandkoming van de Vreemdelingenwet 2000 is reeds aangegeven, dat het beroep tegen het besluit van de minister kan worden behandeld met toepassing van afdeling 3 van hoofdstuk 7 (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr.7, p.190). Achteraf gezien verdient het de voorkeur, om dit in de wet zelf tot uitdrukking te brengen door in artikel 71, vijfde lid, eerste volzin, een verwijzing naar artikel 45, vierde lid, op te nemen." Hiermee wordt voorbijgegaan aan een opmerking die destijds in diezelfde nota van toelichting is gemaakt. Toen werd nog gesteld: "Aan sprongberoep, zoals dat mogelijk is tegen het besluitmoratorium, bestaat naar onze mening geen behoefte, zeker niet in de gevallen waarin toepassing van artikel 43, vierde lid, samenhangt met het instellen van het besluitmoratorium. De uitkomst van het beroep tegen het besluitmoratorium zal bepalend zijn voor de uitkomst van het beroep tegen het besluit, bedoeld in artikel 43, vierde lid." Omdat het niet duidelijk is waarom deze gedachte is verlaten, adviseert de Raad de toelichting op dit punt aan te vullen. 6. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State