Voorstel van wet tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter uitvoering van Richtlijn nr. 2004/113/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, met memorie van toelichting.

Voorstel van wet tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter uitvoering van Richtlijn nr. 2004/113/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, met memorie van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 26 juli 2006, no.06.002695, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties, mede namens de Ministers van Justitie, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter uitvoering van Richtlijn nr. 2004/113/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, met memorie van toelichting. Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van Richtlijn nr. 2004/113/EG van de Raad van de Europese Unie van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (hierna: de richtlijn) in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb). Het omvat het opnemen van het verbod van seksuele intimidatie in artikel 1a Awgb en het opnemen in artikel 8a Awgb van een bepaling ter bescherming van degene die intimidatie dan wel seksuele intimidatie afwijst of lijdzaam ondergaat. Het wetsvoorstel strekt er niet toe dat de Awgb zo wordt gewijzigd dat de daarin gehanteerde terminologie volledig aansluit bij de terminologie van de richtlijn. De Raad van State maakt naar aanleiding daarvan een aantal opmerkingen. Hij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee deels nader dient te worden overwogen. 1. Onvolkomen aansluiting bij de richtlijnterminologie In de eerdere advisering over implementatie van de zogenaamde anti-rassendiscriminatierichtlijn(zie noot 1) en de kaderrichtlijn(zie noot 2) heeft de Raad erop aangedrongen daarbij niet voort te gaan met een eigen terminologie, maar aan te sluiten bij de richtlijnterminologie.(zie noot 3) Het ging daarbij in het bijzonder om het voortzetten van het gebruik van "onderscheid" in plaats van het in de richtlijnterminologie gebruikte begrip "discriminatie". Het advies van de Raad van 7 augustus 2006 inzake het voorstel Integratiewet Awgb (no.W04.06.0160/1)(zie noot 4) past in de lijn van deze eerdere advisering. In dat advies is de Raad, onder verwijzing naar de eerdere advisering, onder meer ingegaan op het blijven voortbestaan in de Awgb van het begrip "onderscheid". Deze en ook de andere in dat advies geconstateerde discrepanties ten opzichte van de richtlijnterminologie komen in overwegende mate overeen met discrepanties die er zijn tussen de in de richtlijn gebezigde terminologie en die van de Awgb, zoals deze zou komen te luiden na de in het nu voorliggende voorstel voorgenomen wijziging. Daarnaast leidt het voorstel ook op enkele andere punten niet tot een implementatie van de richtlijn die in overeenstemming is met de daarin gebezigde terminologie. De Raad handhaaft zijn oordeel dat op dit terrein gelijkheid van terminologie van groot belang is. In dat verband heeft hij er ook al eerder op gewezen dat, gelet op de rol van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij de uitleg van deze terminologie, afwijking van de terminologie van de richtlijn risicovol is te achten.(zie noot 5) Daarbij komt dat het in geval van eventuele toekomstige Europese richtlijnen op dit terrein voor Nederland steeds moeilijker zal worden om met een eigen afwijkende terminologie goed te blijven aansluiten bij de Europese regelgeving. Voorzover van de terminologie van de richtlijn wordt afgeweken om daarmee een betere rechtsbescherming te kunnen bieden aan degenen die de richtlijn beoogt te beschermen, blijkt uit geen van de gevallen waarin van de richtlijn wordt afgeweken op ondubbelzinnige wijze dat hiervan ook daadwerkelijk sprake is. Het is bovendien niet zonder meer noodzakelijk om met het oog daarop af te wijken van de richtlijnterminologie. De richtlijn stelt minimumvereisten vast. Zolang aan de minimumvereisten van implementatie van de richtlijn wordt voldaan, blijft er bij deze implementatie ruimte voor het stellen van aanvullende gunstiger bepalingen. Derhalve meent de Raad, mede gezien zijn advies van 7 augustus 2006 (no.W04.06.0160/1) en zijn eerdere advisering inzake de implementatie van gelijke behandelingrichtlijnen, dat de door de regering bij herhaling gevolgde aanpak niet doelmatig is, en dat het niet wenselijk is dat ten aanzien van de navolgende punten wordt afgeweken van de terminologie van de richtlijn. Hij adviseert gelet op het vorenstaande het voorstel ten aanzien van deze punten te wijzigen, zodat nauwkeuriger wordt aangesloten bij de richtlijn. 2. Artikel 1 a. Het voorstel behelst geen wijziging van de in artikel 1 Awgb neergelegde definities van direct en indirect onderscheid. De Raad adviseert het voorstel zo aan te passen, dat daar waar in de Awgb de term "onderscheid" staat, dit alsnog wordt vervangen door "discriminatie". b. Het voorstel strekt niet tot het invoegen in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, Awgb van de daarin ten opzichte van de richtlijn ontbrekende terminologie "ongunstiger wordt of zou worden behandeld". In afwijking van artikel 2, aanhef en onder a, van de richtlijn staan, in plaats van deze terminologie, de gronden opgesomd die "direct onderscheid" genereren. De Raad adviseert de terminologie "ongunstiger wordt of zou worden behandeld" alsnog in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, Awgb op te nemen en de terminologie van deze bepaling daarop af te stemmen. c. Artikel 1, aanhef en onder c, Awgb wijkt, afgezien van het daarin opgenomen begrip "onderscheid", ook overigens af van de in artikel 2, aanhef en onder b, van de richtlijn opgenomen definitie van indirecte discriminatie. Het onderhavige voorstel behelst geen wijzing van artikel 1, aanhef en onder c, Awgb. Deze bepaling bevat de definitie van het begrip "indirect onderscheid". De regering heeft er voor gekozen om deze definitie te wijzigen langs de weg van het voorstel voor de Integratiewet Awgb, waardoor voor het gehele "gelijkebehandelingsveld", dat nu nog over verschillende wettelijke regelingen is verdeeld, één definitie wordt gehanteerd, aldus de toelichting op het onderhavige voorstel.(zie noot 6) Zoals daarin wordt verondersteld, zal deze wijziging de definitie beter doen aansluiten bij de terminologie van artikel 2, aanhef en onder b, van de richtlijn. Anders dan de huidige tekst van artikel 1, aanhef en onder c, Awgb, zijn in de in het voorstel Integratiewet Awgb opgenomen definitie van het begrip indirect onderscheid wel, overeenkomstig artikel 2, onder b, van de richtlijn, de woorden "een ogenschijnlijk neutrale bepaling" opgenomen. In de toelichting op het onderhavige voorstel wordt geen overtuigende argumentatie gegeven waarom het wenselijk is om de méér richtlijnconforme definitie van "indirecte discriminatie" niet op te nemen in dit voorstel, maar dat te doen in het voorstel voor de Integratiewet Awgb. Zoals de Raad in het advies van 7 augustus 2006 (no.W04.06.0160/I) heeft opgemerkt, wordt met het desbetreffende voorstel een louter technische integratie van de wetgeving op het terrein van de gelijke behandeling beoogd. De Raad heeft bovendien in dat advies tegen, onder meer, de achtergrond van de nieuwe wetgeving die de richtlijn vereist, tot uitdrukking gebracht dat de voorgenomen "technische" integratie hem ondoelmatig voorkomt. De Raad acht het mede in dit licht bezien meer aangewezen om de onderhavige implementatie van de richtlijn te gebruiken om de Awgb beter te doen aansluiten bij de in de richtlijn gehanteerde definitie van "indirecte discriminatie". Hierbij tekent de Raad overigens wel aan dat, zoals in het eerdergenoemde advies van 7 augustus 2006 naar voren is gebracht, ook het opnemen in de Awgb van de definitie uit het voorgestelde artikel 1, aanhef en onder c, van het wetvoorstel Integratiewet Awgb, nog niet in een volkomen implementatie van artikel 2, aanhef en onder b, van de richtlijn resulteert. In voormeld advies heeft de Raad ten aanzien van deze definitie erop gewezen dat daarin, in afwijking van artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van de anti-rassendiscriminatierichtlijn(zie noot 7) en artikel 2, tweede lid, onder b, van de kaderrichtlijn(zie noot 8), niet de woorden "bijzonder benadeelt" worden gebruikt, maar "in het bijzonder personen treft". Ook in artikel 2, aanhef en onder b, van de richtlijn zijn de woorden "bijzonder benadeelt" opgenomen, in plaats van "in het bijzonder personen treft". De Raad adviseert, met inachtneming van hetgeen over de definitie van het begrip "indirecte discriminatie" in het advies van 7 augustus 2006 is overwogen, het nu voorliggende voorstel te gebruiken om te voorzien in een implementatie in de Awgb van artikel 2, aanhef en onder b, van de richtlijn die meer nauwkeurig aansluit bij de in deze richtlijn gebezigde terminologie. 3. Artikel 1a Het voorstel strekt er niet toe dat het tweede en derde lid van artikel 1a Awgb aansluiten bij respectievelijk de onderdelen c en d van artikel 2 van de richtlijn voorzover daarin de term "ongewenst" is opgenomen. De Raad adviseert deze term overeenkomstig de richtlijn alsnog in het tweede en het derde lid van artikel 1a Awgb op te nemen. 4. Artikel 2 Het voorstel strekt niet tot wijziging van artikel 2, derde lid, Awgb voorzover daarin, in afwijking van artikel 6 van de richtlijn, een evenredigheidsvereiste is opgenomen. De Raad adviseert ook in zoverre de Awgb nauwkeuriger te doen aansluiten bij de richtlijn. 5. Artikel 8a Het voorstel houdt een implementatie in van de tweede zinsnede van artikel 4, derde lid, van de richtlijn in het voorgestelde artikel 8a, tweede lid, Awgb die ten dele niet in overeenstemming is met artikel 4, derde lid, van de richtlijn. Voorzover hier van belang, staat in artikel 4, derde lid, van de richtlijn: "Het feit dat een persoon zulk gedrag afwijst of lijdzaam ondergaat, mag niet ten grondslag liggen aan een beslissing die die persoon treft." Het voorstel strekt tot implementatie daarvan in het voorgestelde artikel 8a, tweede lid, Awgb. Anders dan in artikel 4, derde lid, van de richtlijn, is in dat artikel echter de term "benadelen" opgenomen. In de toelichting op het voorstel wordt hierop niet ingegaan. De Raad wijst erop dat het gebruik van de term "benadelen" in plaats van de woorden "een beslissing die een persoon treft", een inperking betekent van de categorie van gedragingen die onder de werking van deze verbodsbepaling vallen. Het gebruik van de term "benadelen" in het voorgestelde artikel 8a, tweede lid, Awgb doet derhalve een bepaling ontstaan die minder bescherming biedt tegen "victimisatie" dan die welke de richtlijn beoogt. De Raad adviseert het voorgestelde artikel 8a, tweede lid, Awgb nauwkeuriger te doen aansluiten bij de terminologie van de richtlijn en daarbij niet het woord "benadelen" te gebruiken. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State