Voorlichting over de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.

Voorlichting over de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.Bij brief van 31 januari 2017 heeft de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten Generaal op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting te dienen over de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.Het voorstel van wet tot wijziging van diverse onderwijswetten in verband met de vereenvoudiging van de vorming van samenwerkingsscholen (Wet samen sterker door vereenvoudiging samenwerkingsschool) verruimt de mogelijkheden om een samenwerkingsschool te vormen en wijzigt de bestuurlijke vormgeving ervan.In haar advies over het wetsvoorstel heeft de Afdeling advisering opgemerkt dat de voorgestelde verruiming van de mogelijkheid om een samenwerkingsschool te vormen door middel van een aanpassing van het continuïteitscriterium zodanig was dat de samenwerkingsschool in strijd met de Grondwet een reguliere variant zou worden. Wel zag de Afdeling ruimte om het continuïteitscriterium voor kleine scholen in dunbevolkte gebieden binnen een beperkte bandbreedte aan te passen. Voorts wees de Afdeling er op dat de overheidsstichting geen bevoegd gezag van de samenwerkingsschool kan zijn, omdat de overheid geen bijzonder onderwijs kan aanbieden zonder in conflict te komen met de voor haar geldende eisen van levensbeschouwelijke neutraliteit en algemene benoembaarheid van het personeel.In reactie hierop is het wetsvoorstel aangepast. Gelet op de aangebrachte wijzigingen acht de Eerste Kamer het gewenst om voorlichting te krijgen over de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.1. Achtergrond en voorgeschiedenisVoor een beoordeling van de wijzigingen, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, geeft de Afdeling eerst kort de achtergrond en de inhoud weer van het wetsvoorstel zoals dat aan haar was voorgelegd, alsmede de opmerkingen die zij daarover heeft gemaakt. Daarna worden de aangebrachte wijzigingen geschetst, waarna de gestelde vragen worden beantwoord.a. Vorming samenwerkingsschoolUitgangspunt van artikel 23 van de Grondwet is het duale bestel. Openbaar onderwijs wordt in beginsel - aldus de eerste volzin van het vierde lid van deze bepaling - gegeven in openbare scholen, en bijzonder onderwijs in bijzondere scholen. Openbaar onderwijs behoeft echter niet altijd in openbare scholen te worden gegeven. Sinds de wijziging van de tweede volzin van artikel 23, vierde lid, van de Grondwet in 2006 is expliciet bepaald dat openbaar onderwijs "al dan niet in een openbare school" kan worden gegeven. Het gaat hier evenwel om een afwijking van de hoofdregel, die slechts in een bijzondere situatie toelaatbaar is.Drie zaken zijn daarbij van belang. Ten eerste kan een samenwerkingsschool uitsluitend door twee partijen in het leven worden geroepen. Voorts is een samenwerkingsschool alleen mogelijk als gevolg van een fusie van bestaande scholen. Tot slot komt het uitzonderingskarakter daarin tot uiting dat een samenwerkingsschool uitsluitend mogelijk is indien het voortbestaan van de desbetreffende openbare of bijzondere school vanwege een te gering aantal leerlingen op termijn in gevaar komt (het continuïteitscriterium). Met dat laatste werd door de grondwetgever gedoeld op de situatie dat een school op kortere of langere termijn onder de opheffingsnorm dreigt te komen. (zie noot 1)Bij de wijziging van de Grondwet in 2006 om de samenwerkingsschool mogelijk te maken heeft de regering uitdrukkelijk overwogen dat de historisch-grammaticale methode in dit geval richtinggevend is. (zie noot 2) Dit betekent dat de hiervoor genoemde voorwaarden geacht moeten worden in artikel 23, vierde lid, van de Grondwet begrepen te zijn. In overeenstemming hiermee heeft de wetgever bij de vormgeving van de regeling van de samenwerkingsschool andere criteria zoals financiële, organisatorische of bestuurlijke continuïteitsproblemen afgewezen, omdat zij onvoldoende objectief zouden zijn en bovendien afbreuk zouden doen aan het uitzonderingskarakter van de samenwerkingsschool. (zie noot 3)Op dit moment is vorming van een samenwerkingsschool in het primair onderwijs alleen mogelijk indien door middel van een prognose wordt aangetoond dat het leerlingenaantal binnen zes jaar onder de opheffingsnorm komt. Deze maatstaf leidt in de praktijk tot twee problemen. Met name voor besturen van scholen in gemeenten met een lage opheffingsnorm geldt dat zij al maatregelen willen nemen ruim voordat de opheffingsnorm in het geding is. Zij leggen zich bijvoorbeeld een grens op van tachtig of honderd leerlingen, terwijl de wettelijke opheffingsnorm (beduidend) lager is. Voorts blijkt een prognose niet altijd bruikbaar voor kleine scholen in dunbevolkte gebieden. Zo kan voor een school met enkele tientallen leerlingen in een gebied met een lage opheffingsnorm de verhuizing van een gezin met meerdere kinderen er al toe leiden dat de school onder de opheffingsnorm zakt, hetgeen nauwelijks te voorspellen is. Tegen deze achtergrond wil de regering aan schoolbesturen meer ruimte geven om samenwerkingsscholen te vormen.In het wetsvoorstel, zoals dat aan de Afdeling is voorgelegd, was het continuïteitscriterium wat betreft het primair onderwijs gesteld op zestig leerlingen boven de opheffingsnorm (met 200 als maximum). (zie noot 4) Volgens de regering werd met dit criterium nog steeds voldaan aan het grondwettelijke uitgangspunt van de samenwerkingsschool als uitzondering binnen het duale bestel, aangezien de marge boven de opheffingsnorm geobjectiveerd was en de verbinding met deze norm gehandhaafd bleef. De Afdeling wees er echter op dat met de introductie van een norm die in de meeste gemeenten ver boven de opheffingsnorm uitkomt, de vorming van een samenwerkingsschool niet meer verbonden is met de voorwaarde dat objectief gezien sprake is van dreiging van schoolsluiting. Introductie van de voorgestelde norm zou daarom een wijziging van de Grondwet vergen. Wel zag de Afdeling met het oog op de geschetste prognose-problematiek ruimte voor het aanpassen van het continuïteitscriterium met een beperkte bandbreedte boven de opheffingsnorm voor kleine scholen in dunbevolkte gebieden.b. Bestuurlijke vormgeving samenwerkingsschoolDe overheid kan voor het bestuur en beheer van het openbaar onderwijs onder meer gebruik maken van de rechtsvorm van de overheidsstichting als bedoeld in artikel 48 van de Wet op het primair onderwijs. (zie noot 5) In dat geval moet echter wel verzekerd zijn dat de stichting onder overheersende invloed van de overheid staat en dat de statutaire doelstelling van de stichting wordt beperkt tot uitsluitend die van het geven van openbaar onderwijs. (zie noot 6) Dit hangt samen met de grondwettelijke taak van de overheid ten aanzien van het openbaar onderwijs. Beide regels zijn bedoeld als waarborg voor de in artikel 23 van de Grondwet genoemde essentialia van het openbaar onderwijs (neutraliteit, toegankelijkheid en algemeen-beschikbaarheid), welke van overheidswege gewaarborgd moeten worden. Gezien het vereiste van overheersende overheidsinvloed is instandhouding van een samenwerkingsschool - die naast openbaar ook bijzonder onderwijs aanbiedt (dat per definitie niet ‘van de overheid’ is) - door een stichting voor openbaar onderwijs thans niet toegestaan.Het wetsvoorstel brengt hier verandering in. Volgens het wetsvoorstel zal een samenwerkingsschool ook in stand kunnen worden gehouden door een stichting voor openbaar onderwijs als bedoeld in artikel 48 van de Wet op het primair onderwijs. Volgens de regering wordt hiermee een eind gemaakt aan de ongelijke situatie dat besturen voor bijzonder onderwijs wel een samenwerkingsschool in stand kunnen houden, en besturen voor openbaar onderwijs niet. Deze wijziging wordt met het duale bestel verenigbaar geacht, omdat tevens wordt voorgesteld de vormgeving en bewaking van de bijzondere identiteit te verleggen van het bestuurlijke niveau naar een wettelijk voorgeschreven identiteitscommissie op schoolniveau. Hiermee zou volgens de regering het bezwaar zijn weggenomen dat de overheid overheersende invloed krijgt op het bijzonder onderwijs binnen samenwerkingsscholen die onder een overheidsstichting vallen.In haar advies heeft de Afdeling opgemerkt dat een stichting voor openbaar onderwijs, vanwege het (grond)wettelijke vereiste van overheersende overheidsinvloed, geen samenwerkingsschool kan besturen. Dat zou er immers op neerkomen dat de overheid bevoegd is om bijzonder onderwijs - ook als dat op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag is gebaseerd - aan te bieden onder gelijktijdige waarborging van de eisen van levensbeschouwelijke neutraliteit en algemene benoembaarheid. Wat betreft de vormgeving van de (openbare respectievelijk bijzondere) identiteit van de samenwerkingsschool door middel van een verplichte identiteitscommissie in plaats van het huidige externe toezicht door de oprichtende partijen, wees de Afdeling erop dat identiteitscommissie slechts een adviserende functie heeft. Dit betekent dat het laatste woord bij een conflict over het openbare karakter en de bijzondere identiteit van de school dus altijd bij het bevoegd gezag ligt. Gelet op het voorgaande oordeelde de Afdeling dat het wetvoorstel ook op dit punt in strijd is met de Grondwet.2. Het verzoek om voorlichtingHet verzoek om voorlichting heeft betrekking op het naar aanleiding van het advies aangepaste en aan de Eerste Kamer voorgelegde gewijzigd voorstel van wet. De voorlichting zou zich volgens het verzoek moeten richten op de vraag hoe het continuïteitscriterium en de bestuurlijke vormgeving van de samenwerkingsschool, zoals opgenomen in het gewijzigd voorstel van wet, zich verhouden tot het grondwettelijk kader.a. Vorming samenwerkingsschoolHet continuïteitscriterium is naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangepast. In het gewijzigd voorstel is de norm voor de vorming van een samenwerkingsschool geformuleerd als een marge boven de opheffingsnorm, die afneemt naarmate de opheffingsnorm hoger is. Daarmee wordt alsnog het eerdere advies van de Onderwijsraad gevolgd. (zie noot 7) Volgens de regering wordt met deze aanpassing "de mogelijkheid tot het vormen van een samenwerkingsschool juist voor dunbevolkte gebieden (dat zijn ook de gebieden met leerlingendaling) versoepeld." (zie noot 8) Omdat de regering niet verwacht dat alle scholen die zullen voldoen aan het nieuwe continuïteitscriterium ook daadwerkelijk zullen kiezen voor een samenwerkingsschool, zou deze een uitzondering blijven op het duale bestel. (zie noot 9)De aanscherping van het continuïteitsnorm betekent dat de reikwijdte van het wetsvoorstel beperkter is geworden, met name wat betreft gebieden met een grotere bevolkingsdichtheid. De strijd met artikel 23 van de Grondwet - waarop de Afdeling in zijn advies bij het wetsvoorstel wees - is daardoor minder prangend geworden. Gebleven is echter dat de aangepaste norm met name in het primair onderwijs als consequentie heeft dat een grote groep scholen in aanmerking blijft komen voor de vorming van een samenwerkingsschool.Dit wordt veroorzaakt doordat de marge boven de opheffingsnorm niet uitsluitend geldt voor scholen in dunbevolkte gebieden. Voorts komt de marge - ondanks de introductie van een glijdende schaal - nog steeds ver boven de opheffingsnormen uit. Ter illustratie wijst de Afdeling op onderstaande tabel. Daaruit blijkt dat de marge voor de kleinste scholen onverminderd hoog blijft (meer dan tweeënhalf keer zo groot als de geldende opheffingsnorm) en dat deze bij wat grotere scholen (80-100) leerlingen nog steeds de helft tot een derde meer dan de opheffingsnorm bedraagt. Voorts houdt de verruiming pas op bij scholen met een opheffingsnorm van 200 leerlingen of meer. Omdat de opheffingsnorm momenteel maximaal 200 is, kunnen alle scholen in theorie van een grotere of kleinere marge boven de opheffingsnorm gebruik maken om een samenwerkingsschool op te richten.