Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement.

Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement.Bij Kabinetsmissive van 16 november 1999, no.99.005329, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, na overleg met de Minister van Economische Zaken, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement. Inleiding Uitgangspunt voor het wetsvoorstel is, blijkens de aanhef, dat het wenselijk is de continuïteit te bevorderen van ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren maar toch overlevingskansen hebben. Daartoe is in het kader van de operatie Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW) in het voorjaar van 1999 het MDW-project Modernisering Faillissementswet van start gegaan. Dit project zal in twee fasen worden uitgevoerd waarbij in de eerste fase wijzigingen in de Faillissementswet (FW) zullen worden aangebracht die niet controversieel zijn en waar geen nader onderzoek voor nodig is. In de tweede fase komen onderwerpen aan bod die meer diepgaand onderzoek behoeven. Het wetsvoorstel wijzigt onder meer de gronden waarop surseance zal worden verleend, de vorderingen waarop de surseance betrekking zal hebben, de duur van de afkoelingsperiode en de mogelijkheid van de leverancier van energie om zijn levering te staken bij betalingsachterstand. Bij de keuze van de wetgever een aantal wijzigingen door te voeren, vooruitlopend op een integrale herziening van de FW, plaatst de Raad van State kanttekeningen. Naar het oordeel van de Raad zal het in de considerans gestelde doel moeten worden bereikt door een pakket van samenhangende maatregelen, waarbij voldoende zekerheid bestaat dat daardoor de continuïteit van ondernemingen in financiële moeilijkheden wordt bevorderd zonder ongewenste neveneffecten. Die mate van zekerheid mist de Raad. Bovendien is een aantal van de voorgestelde wijzigingen zodanig ingrijpend dat het college betwijfelt of zij zich voor zelfstandige invoering in de eerste fase lenen. Opmerkingen over doel en effectiviteit van het wetsvoorstel 1. Het wetsvoorstel betreft een aantal wijzigingen die het gehele insolventierecht betreffen. In essentie is echter het doel de regeling van de surseance van betaling zodanig aan te passen dat, zo vermeldt de memorie van toelichting(zie noot 1), ondernemingen zonder overlevingskansen uit de surseance worden geweerd en crediteuren minder geneigd zullen zijn zich terug te trekken uit ondernemingen die surseance van betaling hebben verzocht. Ook zou de surseance voor de ondernemer aantrekkelijker worden en zou voor hem een prikkel ontstaan om deze eerder aan te vragen. Naar aanleiding van deze doelstelling, die de Raad onderschrijft, merkt het college het volgende op. a. De memorie van toelichting bevat weinig concrete gegevens waaruit valt af te leiden dat de hiervoor aangeduide doelstellingen als gevolg van de voorgestelde wettelijke ingrepen naar redelijke verwachting inderdaad integraal zullen worden verwezenlijkt. Vergroting van de overlevingskansen van ondernemingen in surseance en vermindering van de neiging van crediteuren om hun belangen in het zicht van surseance veilig te stellen zijn doelen die, hoe gewenst ook, in de realiteit lastig met elkaar te verenigen zijn. De literatuur genoemd in paragraaf 1 van de toelichting noopt tot twijfel dienaangaande en tot voorzichtigheid.(zie noot 2) Ook de ervaringen met recente wijzigingen in het Franse en Duitse insolventierecht zijn vooralsnog onvoldoende duidelijk, zoals de toelichting aangeeft, om daaraan conclusies te verbinden voor een in Nederland wenselijke aanpak door de wetgever. Als belangrijkste nieuwe wettelijke prikkels voor de ondernemer om eerder surseance van betaling aan te vragen worden in de toelichting genoemd het voorstel de surseance ook te laten gelden ten aanzien van preferente vorderingen en het voorstel de maximumduur van de afkoelingsperiode uit te breiden. De desbetreffende wijzigingen behoeven evenwel niet noodzakelijkerwijs te stroken met het eveneens beoogde effect de neiging van crediteuren zich terug te trekken uit ondernemingen in surseance te verminderen. Daartentegen is, naar de Raad vreest, als averechts effect van dergelijke maatregelen alsook van het voorstel de bewindvoerder de bevoegdheid te geven om goederen tijdens de afkoelingsperiode te gebruiken, verbruiken of te vervreemden, te verwachten dat bij financiers en leveranciers van de onderneming de neiging zal toenemen hun belangen veilig te stellen voordat voorlopige surseance wordt verleend. Voorts wijst het college erop dat wil (voorlopige) surseance kunnen worden verleend, in het voorstel nieuwe eisen aan het verzoek worden gesteld, te weten het opnemen van een opgave waaruit blijkt dat gehele of gedeeltelijke voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming mogelijk is alsmede een ontwerp van een saneringsplan. Het stellen van die eisen en de toetsing ervan leidt ertoe dat in een later stadium dan thans het geval is, de schuldenaar die zulks behoeft de bescherming van de voorlopige surseance verkrijgt. Intussen is het voor financiers en leveranciers langer mogelijk hun belangen voorzover zij dat nog niet deden, veilig te stellen. Ook in zoverre vreest de Raad voor onbedoelde negatieve consequenties. b. De voorgestelde wetswijzigingen hebben geen betrekking op maatregelen bij surseance die speciaal zijn gericht op het redresseren van falend management en tot bedrijfsmatig noodzakelijke aanpassingen ter beperking van de omvang en kosten van personeelsbestand van grotere ondernemingen. Zolang dergelijke maatregelen alleen bij faillissement getroffen kunnen worden zal, naar de Raad vreest, de surseance in het bedrijfsleven niet worden beschouwd als een voldoende effectief instrument voor (gedeeltelijke) overleving van ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren en zullen voor sanering gewenste structurele reorganisaties langs de weg van het faillissement (blijven) plaatsvinden.(zie noot 3) Op de hiervoor aangeduide personele aspecten wordt in de toelichting nauwelijks ingegaan, hoewel zulks ter beoordeling van het effect van hetgeen thans wordt voorgesteld wel van groot belang is. Aandacht dient in dit verband ook te worden besteed aan de mogelijkheden welke richtlijn nr.98/50/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen(zie noot 4), ook bij surseance kan bieden voor herstructurering van ondernemingen. Ingevolge artikel 4bis van deze richtlijn kan ook bij surseance van betaling worden bepaald dat schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn voor de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure niet overgaan op de verkrijger en kunnen wijzigingen worden aangebracht in de arbeidsvoorwaarden. c. In paragraaf 2 van de toelichting worden de criteria genoemd voor wijzigingsvoorstellen die in de eerste fase van de modernisering van het insolventierecht kunnen worden geregeld. Die criteria, waarmee de Raad het op zichzelf eens is, zijn dat de voorstellen niet controversieel dienen te zijn en dat er geen nader (economisch) onderzoek voor nodig is. Het college betwijfelt of voor een aantal belangrijke ingrepen dat wordt voorgesteld, aan het eerste zowel als aan het tweede criterium is voldaan. Uit commentaren die de Raad ter kennis zijn gekomen en uit recent verschenen literatuur blijkt dat het in paragraaf 2 van de toelichting geschetste beeld van instemming met de voorstellen naar de huidige stand van zaken onvoldoende genuanceerd is weergegeven. De Raad meent dat de toelichting met het oog op een evenwichtige beeldvorming aanpassing behoeft en dat voorts aan de hand van de beide hiervoor genoemde criteria nader zal moeten worden bezien of elk der wijzigingsvoorstellen zich leent voor aanpak in de eerste fase van het insolventierecht. De Raad heeft op grond van het voorgaande niet de overtuiging dat het onderhavige wetsvoorstel als zodanig een werkelijke oplossing biedt voor de bezwaren die er in de praktijk bestaan tegen de huidige surseanceregeling. Het college meent dat het door de regering met het wetsvoorstel beoogde resultaat, te weten het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren, maar toch overlevingskansen hebben, beter kan worden nagestreefd binnen het kader van de voorgenomen algehele herziening van het insolventierecht. Het wetsvoorstel als zodanig behoeft als samenhangend geheel, maar ook voor een aantal in het vervolg van dit advies te noemen bijzondere onderwerpen, in ieder geval een aanzienlijk sterkere motivering ten aanzien van de effectiviteit en mogelijke neveneffecten. Onverminderd het vorenstaande merkt de Raad met betrekking tot de artikelen van het wetsvoorstel het volgende op. 2. Nutsbedrijven als bijzondere boedelcrediteuren Naar het model van artikel 304 FW wordt voorgesteld om door middel van de artikelen 37b en 237b de vaste leveranciers van gas, water, elektriciteit en verwarming (de nutsbedrijven) de bevoegdheid te ontnemen om bij faillissement of surseance van betaling de levering van genoemde producten op te schorten of de desbetreffende overeenkomst te beëindigen wegens het door de schuldenaar niet nakomen van een verbintenis tot betaling van een geldsom, welke is ontstaan vóór de faillietverklaring of de surseance. Deze ingreep wordt in de toelichting gerechtvaardigd door erop te wijzen(zie noot 5) dat de nutsbedrijven thans een feitelijk voorrecht hebben ten opzichte van andere schuldeisers en dat afsluiting door een nutsbedrijf de verkoop "going concern" van de onderneming ernstig kan bemoeilijken. De Raad is niet op voorhand overtuigd dat er voldoende aanleiding is voor het scheppen van een wettelijke uitzonderingspositie ten laste van de leveranciers van gas, water, elektriciteit en verwarming met het oog op de eerste levensbehoeften van de gefailleerde of de surseant dan wel ter voortzetting van zijn onderneming.(zie noot 6) Het college acht het niet zonder meer logisch dat in het voorstel ten dezen geen onderscheid wordt gemaakt tussen particulieren en ondernemingen. Dat onderscheid ligt echter wel ten grondslag aan het voor het onderhavige wetsvoorstel gekozen uitgangspunt. In de toelichting wordt als argument verwezen naar de regeling die in artikel 304 FW is getroffen met betrekking tot de nutsvoorzieningen van natuurlijke personen bij toepassing van de schuldsanering. Als argument acht de Raad deze verwijzing niet overtuigend. Enerzijds omdat die regeling specifiek is getroffen met het oog op de bijzondere belangen van natuurlijke personen en anderzijds omdat met de uitwerking van de eerst sinds december 1998 in werking getreden regeling nog onvoldoende ervaring is opgedaan. De behoefte van ondernemingen aan gas, water, electriciteit en verwarming verschillen per onderneming sterk. Het belang van nutsvoorzieningen is ook per bedrijf anders. Vooralsnog is de Raad er niet van overtuigd dat het met het oog op (beperkte) voortzetting van een onderneming gerechtvaardigd is deze leveranciers van nutsvoorzieningen in een juridische positie tegenover de boedel te brengen die - als sanctie op een mogelijk feitelijk voordeel in de huidige situatie ten opzichte van andere crediteuren - voor wat betreft hun bestaande vorderingen aanmerkelijk zwakker is dan die van de andere leveranciers aan de boedel. Bovendien kan deze faciliteit voor een onderneming in moeilijkheden onder omstandigheden de normale concurrentieverhoudingen verstoren. Behoefte aan een dergelijke maatregel is ook in zoverre minder evident nu recente jurisprudentie misbruik van een eventueel monopolie of vergelijkbare machtspositie bij het inroepen van het opschortingsrecht onmogelijk maakt.(zie noot 7) Overigens lijkt er voor het scheppen van een uitzonderingspositie voor nutsbedrijven te minder reden, nu deze in het bijzonder als leverancier op de bedrijvenmarkt in snel tempo hun monopolistische status verliezen. Het college beveelt aan het treffen van eventuele wettelijke voorzieningen welke onderscheid maken tussen enerzijds leveranciers van bepaalde nutsvoorzieningen en anderzijds de overige leveranciers van goederen en diensten die voor de voortzetting van een onderneming essentieel zijn, te betrekken in de algehele herziening van het insolventierecht. 3. De afkoelingsperiode Het voorstel tot wijziging van de artikelen 63a, eerste lid, en 241a, eerste lid, gaat uit van de wenselijkheid van verdubbeling van de maximale duur van de zogenaamde afkoelingsperiode, gedurende welke de bevoegdheden van derden tot verhaal en opeising niet zonder machtiging van de rechter-commissaris kunnen worden uitgeoefend. In de toelichting(zie noot 8) wordt volstaan met aan te geven dat de lengte van de huidige periode in de weg kan staan aan een kansrijke sanering. Niet duidelijk is evenwel waarop deze visie berust en waaraan de verwachting wordt ontleend dat de verlenging het beoogde resultaat waarschijnlijk maakt. Ook wordt niet toegelicht waarom niet zou kunnen worden volstaan met verlenging van de afkoelingsperiode met telkens één maand, zodat de rechter-commissaris maandelijks kan toetsen of voortzetting van de inbreuk op de rechten van derden wordt gerechtvaardigd door het perspectief op continuering van (een deel) van de onderneming. Niet blijkt dat de ervaringen die tot dusver met het instituut van de afkoelingsperiode zijn opgedaan de voorgestelde uitbreiding ervan rechtvaardigen. De Raad beveelt aan de kwestie van verlenging van de afkoelingsperiode aan de orde te stellen binnen het kader van de algehele herziening van het faillissementsrecht. 4. Voorgesteld wordt om in de artikelen 63a, eerste lid, en 241a, eerste lid, te bepalen dat de afkoelingsperiode ook geldt voor boedelschuldeisers. Slechts met machtiging van de rechter-commissaris kan een boedelschuldeiser tijdens die periode zijn rechten tot verhaal of tot opeising uitoefenen. De rechter-commissaris kan aan een dergelijke machtiging voorwaarden verbinden ten laste van de desbetreffende crediteuren. Hij heeft de bevoegdheid, maar niet de plicht te bepalen dat zekerheid wordt gesteld indien hij de machtiging niet geeft. In de toelichting wordt slechts aangegeven dat nu buiten twijfel wordt gesteld dat ook boedelschuldeisers onder de afkoelingsperiode kunnen vallen. Naar het oordeel van de Raad betreft ook dit voorstel een verstrekkende verandering ten opzichte van de huidige situatie(zie noot 9) doordat een inbreuk wordt gemaakt op de bescherming welke de boedelschuldeisers in de huidige Faillissementswet genieten en waarmee doorgaans ook de voortzetting van een gefailleerde onderneming en de boedel gediend zijn. Om de in punt 2 vermelde redenen beveelt het college aan bij uitstek dit onderwerp, dat neerkomt op een vergaande inperking van de rechten van boedelcrediteuren, niet te behandelen in de eerste maar in de tweede fase van de voorgenomen herziening van het insolventierecht. 5. De rechter-commissaris kent de derde die tijdens de afkoelingsperiode zijn rechten tot verhaal of tot opeising niet kan uitoefenen een vergoeding toe, welke hij ingevolge de artikelen 63a, derde lid, en 241a, derde lid, bepaalt naar billijkheid. Allereerst signaleert de Raad dat niet zonder meer valt in te zien waarom in deze bepalingen een vergoeding "naar billijkheid" wordt toegekend, terwijl in de artikelen 63c, tweede lid, en 241c, tweede lid, de rechter-commissaris degene die schade lijdt doordat de curator/bewindvoerder gebruikmaakt van de bevoegdheid tot gebruik, verbruik of vervreemding van tot de boedel behorende goederen een "in redelijkheid te bepalen vergoeding" toekent. Indien het hier gaat om een verschil in de grondslagen voor de in de onderscheiden gevallen toe te kennen vergoeding, dient dit en de ratio ervan te worden toegelicht. Wanneer dat niet het geval is dient de terminologie te worden geharmoniseerd. Vervolgens rijst de vraag of de toekenning van een dergelijke vergoeding, indien zij uiteindelijk niet de volledige door de derde geleden schade dekt, ertoe leidt dat de derde niet het recht heeft het restant van de door hem per saldo geleden schade te verhalen op de boedel. Het college vermag niet in te zien waarom de in deze bepalingen bedoelde derden enigerlei schade zou moeten lijden en aanvaarden omdat "uitvoerige discussies over de exacte omvang van de schade" op basis van het algemene aansprakelijkheidsrecht "de effectiviteit van het faillissement en de surseance van betaling niet bevorderen".(zie noot 10) De keuze tussen enerzijds de belangen van snelheid en verwachte effectiviteit en anderzijds volledige schadevergoeding voor die schuldeisers die voortzetting van de onderneming mogelijk (moeten) maken, hoort bij uitstek thuis binnen het kader van de brede afweging waartoe fase II van de herziening van het faillissementsrecht is bestemd. De Raad acht ten minste nadere rechtvaardiging noodzakelijk van de voorgestelde beperkingen van het recht op volledige vergoeding van de schade van derden die hun rechten tot verhaal of tot opeising tijdelijk niet kunnen uitoefenen. 6. In artikel 63b is bepaald dat tijdens de afkoelingsperiode een beroep door de wederpartij op een beding dat faillietverklaring grond oplevert voor ontbinding van de overeenkomst op grond waarvan de gefailleerde het goed onder zich heeft dan wel dat die overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, slechts is toegelaten met goedvinden van de curator. In artikel 241b is met betrekking tot surseance een vergelijkbare bepaling opgenomen. Niet duidelijk is of nadat de afkoelingsperiode is afgelopen opnieuw een beroep op het beding moet worden gedaan of dat de ontbinding vervolgens van rechtswege alsnog effect heeft per het einde van de afkoelingsperiode. De Raad beveelt aan de desbetreffende regeling te verduidelijken. 7. Ingevolge de artikelen 63c, eerste lid, en 241c, eerste lid, kan de curator onderscheidenlijk bewindvoerder in de afkoelingsperiode goederen gebruiken, verbruiken of vervreemden als de schuldenaar deze bevoegdheid had. In deze gevallen kan de rechter-commissaris aan degene die schade lijdt een "in redelijkheid te bepalen vergoeding" toekennen (artikelen 63c, tweede lid, en 241c, tweede lid). Deze vergoeding is boedelschuld. Voorzover echter de schuldeiser niet volledig schadeloos wordt gesteld, verschillen de gevolgen van enerzijds gebruik en anderzijds verbruik en vervreemding. Goederen gaan bij gebruik over het algemeen niet teniet. De schuldeiser kan deze na ommekomst van de afkoelingsperiode bijvoorbeeld terugnemen. Eventueel waardeverlies zal veelal beperkt zijn, en daarmee het risico van niet vergoede schade. Niet valt in te zien dat het ten opzichte van de desbetreffende crediteuren redelijk is dat in artikel 63c verbruik en vervreemding met gebruik op één lijn worden gesteld nu alleen bij gebruik enige zakelijke zekerheid voor de crediteur resteert. De Raad beveelt aan de bevoegdheid tot verbruik en vervreemding uitsluitend te verlenen indien gewaarborgd is dat de eigenaren van de goederen de waarde ervan volledig vergoed krijgen. 8. Ingevolge het vijfde lid van de artikelen 63c en 241c kan de derde die door de bevoegdheid van de curator onderscheidenlijk bewindvoerder tot verbruik en vervreemding in zijn belang wordt geschaad, de rechter-commissaris verzoeken te bepalen dat deze bevoegdheid niet langer aan de curator onderscheidenlijk bewindvoerder toekomt. Het verzoek dient binnen acht dagen na afkondiging van de afkoelingsperiode te worden gedaan. De woorden "wordt geschaad" duiden erop dat de schade door het vervreemden of verbruiken zich moet voordoen op het moment van het verzoek. Om schade te voorkomen kan het wenselijk zijn dat reeds voordien de mogelijkheid bestaat dat derden een dergelijk verzoek aan de rechter-commissaris kunnen doen, voordat de curator onderscheidenlijk bewindvoerder van zijn bevoegdheid gebruik mag maken. Geadviseerd wordt in een dergelijke mogelijkheid te voorzien. Bovendien wijst de Raad erop dat in artikel 63c, vijfde lid, voor het verzoek van de derde een termijn van acht dagen na afkondiging van de afkoelingsperiode is bepaald. In artikel 241c, vijfde lid, ontbreekt deze termijn. Geadviseerd wordt in 241c een aan artikel 63c, vijfde lid, gelijke termijn op te nemen. 9. In de artikelen 63a, vierde lid, en 241a, vierde lid, is bepaald dat indien een derde terzake van zijn bevoegdheid een redelijke termijn aan de curator onderscheidenlijk bewindvoerder stelt, deze termijn wordt geschorst tijdens de afkoelingsperiode. Ten opzichte van het huidige derde lid is onder meer gewijzigd dat de bepaling alleen ziet op derden en niet langer ook op de curator onderscheidenlijk bewindvoerder. Wanneer hij de omvang van de boedel heeft vastgesteld, kan hij aan derden een termijn stellen, maar de door deze derden gestelde termijn wordt van rechtswege geschorst omdat de afkoelingsperiode nog niet is afgelopen. De Raad vraagt zich af of dat redelijk is en of het niet veeleer gewenst is dat alsdan ook de schorsing van de door derden gestelde termijnen wordt opgeheven. 10. In de artikelen 63e en 241e, eerste lid, is bepaald dat tijdens de afkoelingsperiode de Ontvanger die een beslag heeft gelegd als bedoeld in artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990, niet tot uitwinning kan overgaan, tenzij de rechter-commissaris anders beslist. In de toelichting wordt vermeld dat de huidige regeling van het zogeheten bodembeslag in de afkoelingsperiode niet geheel duidelijk is. Dat moge zo zijn - mogelijkerwijs biedt het onderhavige wetsvoorstel gelegenheid de benodigde duidelijkheid te verschaffen -, maar het laat onverlet dat de vraag of een bijzondere regeling van de positie van de fiscus in dezen dient te worden getroffen, mede zal moeten worden bezien in het licht van het aanhangige wetsvoorstel 22 942(zie noot 11), waarin een nieuwe regeling inzake voor het bodem(voor)recht is opgenomen. De beschouwing in de toelichting over het bodem(voor)recht van de Ontvanger zou in zoverre dienen te worden aangevuld. 11. Overig Ingevolge artikel 215, derde lid, kan de rechter alvorens op het verzoekschrift te beslissen de schuldenaar horen. In de toelichting bij dit artikel wordt vermeld dat in bijzondere gevallen de schuldenaar eerst op het moment dat hij wordt gehoord, bedoelde opgave en het ontwerp van een saneringsplan verstrekt. De rechtbank heeft dan het verzoekschrift wel in behandeling genomen, terwijl een ontwerp van een saneringsplan ontbreekt en er derhalve niet voldaan is aan de in artikel 214 gestelde eisen. Het verzoek zou in deze situatie echter niet ontvankelijk zijn. In de toelichting bij artikel 214 wordt aangegeven dat wanneer niet aan de vereisten van dit artikel wordt voldaan, het verzoekschrift niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De Raad beveelt aan de gesignaleerde onduidelijkheid te verhelpen. 12. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State