Voorstel van wet tot vaststelling van nieuwe regels over de organisatie en uitvoering van de publieke mediaopdracht (Mediawet 20..), met memorie van toelichting.

Voorstel van wet tot vaststelling van nieuwe regels over de organisatie en uitvoering van de publieke mediaopdracht (Mediawet 20..), met memorie van toelichting.Van dit advies is een samenvatting gemaakt.Bij Kabinetsmissive van 20 februari 2006, no.06.000574, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mr. M.C. van der Laan, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot vaststelling van nieuwe regels over de organisatie en uitvoering van de publieke mediaopdracht (Mediawet 20..), met memorie van toelichting. Op 1 mei 2006 heeft op verzoek van de Raad van State overleg over het voorstel van wet als bedoeld in artikel 22 van de Wet op de Raad van State plaatsgehad tussen een afvaardiging van de Raad en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mr. M.C. van der Laan. Het wetsvoorstel heeft tot doel het Nederlandse mediabestel te vernieuwen om daarmee de publieke functies veilig te stellen. Daartoe worden de uitgangspunten voor de publieke omroep opnieuw geformuleerd en worden de organisatiestructuur en de positie van de omroepen aangepast en herzien. Voorts wordt rekening gehouden met de voortschrijdende ontwikkeling, de modernisering en de digitalisering van de media waarvan de publieke omroep zich bedient. Dit moet leiden tot het bieden van een thematisch programma-aanbod door de publieke omroep dat bestaat uit voldoende kwalitatief hoogwaardige programma's met nieuws, publieke opinie en openbaar debat, cultuur, educatie, sport en specifieke informatie, zoals bijzondere gebeurtenissen. Pluriformiteit van de inhoud van de berichtgeving staat hierbij voorop. Die programma's moeten via diverse media voor het grote publiek toegankelijk zijn. Het wetsvoorstel bevat een aantal belangrijke organisatorische en inhoudelijke wijzigingen en een nieuwe ordening van de artikelen, maar ook wordt veel uit de huidige Mediawet behouden. De belangrijkste wijzigingen betreffen de samenstelling, taken en verantwoordelijkheid van de Nederlandse Omroep Stichting (NOS) voor de publieke omroep en de relatie van de NOS tot de programmamakers, alsmede de positie van de omroepverenigingen (in het wetsvoorstel: licentiehouders) en hun relatie tot hun achterban. De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen over de verenigbaarheid van het voorstel met de huidige Europese regelgeving, over de organisatiestructuur van het voorgestelde omroepbestel, over de financiële middelen en over enige wetstechnische onderwerpen. Hij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is. 1. Europeesrechtelijke aspecten Het Nederlandse mediabeleid heeft al langere tijd tot Europeesrechtelijke aandacht geleid. Eerder ging het vooral om het vrije verkeer en vervolgens om de implementatie van de televisierichtlijn "Televisie zonder grenzen" van 3 oktober 1989 (hierna: richtlijn 89/552/EEG)(zie noot 1), terwijl de laatste jaren de wijze van financieren en het functioneren van het publieke-omroepbestel in het licht van het Europese staatssteuntoezicht ter discussie staan. Er zijn enkele procedures aanhangig bij de Europese Commissie, zowel met betrekking tot ad hoc steun ("nieuwe steun"),(zie noot 2) als met betrekking tot de jaarlijkse rijksomroepbijdragen ("bestaande steun"),(zie noot 3) waarin de Europese Commissie nog geen definitief standpunt heeft bepaald. Het voorstel dient te worden bezien in het licht van zowel het primaire Gemeenschapsrecht (Europese mededingingsregels in het algemeen en regels inzake staatssteun in het bijzonder) als het secundaire Gemeenschapsrecht (richtlijn 89/552/EEG), terwijl een in voorbereiding zijnde richtlijn haar schaduw vooruitwerpt. a. Voorstel voor een nieuwe richtlijn Een wijziging van richtlijn 89/552/EEG is met het oog op de snel voortschrijdende structurele veranderingen en technologische ontwikkelingen op mediagebied, zoals digitalisering, satelliet-tv en commerciële audiovisuele communicatie, thans in voorbereiding. Een voorstel daarvoor van de Europese Commissie is in december 2005 openbaar gemaakt.(zie noot 4) De wijzigingen zullen, naar te verwachten valt, vooral betrekking hebben op uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn tot nieuwe mediadiensten, invoering van het onderscheid tussen lineaire en niet-lineaire diensten, enkele kleine wijzigingen met betrekking tot reclame en wijzigingen met betrekking tot de jurisdictiebepaling. Het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van het op 26 maart 2005 door de coalitiepartners gesloten Paasakkoord.(zie noot 5) Toen was het voorstel van de Europese Commissie nog niet ingediend, maar was al wel bekend dat deze een voorstel voorbereidde. Gelet op de materie mag verwacht worden dat het Commissievoorstel tot veel discussie zal leiden binnen en tussen de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement (en de Commissie)(zie noot 6), zodat thans nog niet kan worden voorspeld wat de uiteindelijke uitkomsten zullen zijn, waarbij zij aangetekend dat de Nederlandse regering ten aanzien van de uiteindelijke vaststelling van die inhoud nog haar invloed kan aanwenden.(zie noot 7) De nieuwe richtlijn zal belangrijke gevolgen hebben voor de Nederlandse mediawetgeving, in het bijzonder doordat de werkingssfeer van de bestaande richtlijn wordt uitgebreid tot "audiovisuele mediadiensten", hetgeen tot een overeenkomstige uitbreiding van het bereik van de Mediawet zal moeten leiden. Vooralsnog sluiten noch de bestaande wetgeving noch het thans voorliggende wetsvoorstel daarop aan. De kans lijkt dan ook reëel aanwezig dat de thans voorgestelde wetgeving binnen afzienbare tijd weer zal moeten worden aangepast aan nieuwe Europese regels. Voorts wijst de Raad van State erop dat uitbreiding van de werkingssfeer van de Nederlandse mediawetgeving, zonder dat deze gepaard gaat met overeenkomstige uitbreidingen in andere lidstaten en voor zolang als de te wijzigen richtlijn daarvoor geen basis biedt, het gevaar meebrengt dat aanbieders van (nieuwe) media-diensten bij ontbreken van uniforme toewijzingsregels onder dubbel toezicht komen of dat in het geheel geen toezicht wordt gehouden (zie ook nader onderdeel c). Ook moet er rekening mee worden gehouden dat de handhaving van dergelijke regels, zolang die geen basis vinden in Europese regelgeving, getoetst dient te worden aan de regels inzake het vrije verkeer: voor verplichtingen of beperkingen voor de dienstverlening ter zake van die diensten dient een in het Gemeenschapsrecht erkende rechtvaardigingsgrond te kunnen worden aangevoerd, en de proportionaliteit daarvan dient te worden aangetoond. Tot slot is thans niet zeker of het in het kader van het Europese staatssteuntoezicht toegestaan is de nieuwe mediadiensten waarop het wetsvoorstel betrekking heeft, deel te laten uitmaken van de publieke mediaopdracht (zie daarvoor nader onderdeel b). Gelet op dit alles is de Raad van oordeel dat de ingrijpende herziening van de Mediawetgeving die thans wordt voorgesteld, in ieder geval wat betreft de vorengenoemde, door de toekomstige richtlijn te bestrijken aspecten, risico's meebrengt wat betreft de overeenstemming met het (toekomstige) Gemeenschapsrecht. De Raad wijst in dat verband op de uit artikel 10 EG-verdrag voortvloeiende verplichting: het beginsel van gemeenschapstrouw. De risico's nemen af naarmate er beter zicht bestaat op de voortgang en de uitkomsten van de besluitvorming over het richtlijnvoorstel. De toelichting gaat niet in op het richtlijnvoorstel en de verhouding van het richtlijnvoorstel tot het onderhavige wetsvoorstel, hoewel aanpassing van het wetsvoorstel thans of in de loop van de behandeling in de Tweede en de Eerste Kamer nodig kan blijken te zijn. Bijgevolg wordt in de toelichting ook geen melding gemaakt van de inspanningen die de regering zich heeft getroost en zal getroosten om het Nederlandse standpunt bij de Commissie, en later in het kader van de Raad, naar voren te brengen.(zie noot 8) De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en het wetvoorstel nader te bezien in het licht van het richtlijnvoorstel. Tevens geeft hij in overweging van de mogelijkheid gebruik te maken de ontwerprichtlijn op een passend moment aan de Raad van State voor advies voor te leggen. b. Europees mededingingsrecht (staatssteun) Het voorstel positioneert de (publieke-)omroepinstellingen als private instellingen (omroepverenigingen) welke functioneren binnen een publiekrechtelijk kader (publiek bestel; licentie). De omroepverenigingen worden in het voorgestelde stelsel gefinancierd via ledenbijdragen, sponsoring, een rijksmediabijdrage en uitkeringen uit een aantal specifieke fondsen. De rijksmediabijdrage wordt gevormd door een post op de begroting van OCW, alsmede een percentage van de STER-inkomsten (reclame). Ook de specifieke fondsen worden in belangrijke mate door de STER-inkomsten gevoed. De omroepinstellingen dienen uitsluitend of hoofdzakelijk als doel te hebben "het vanuit een duidelijk omschreven maatschappelijke identiteit en missie verzorgen van media-aanbod met de functie opinie en maatschappelijk debat voor de landelijke publieke mediadienst en het verrichten van alle activiteiten die daarvoor nodig zijn om daarmee een publieke taak van algemeen nut te vervullen" (artikel 2.18, tweede lid, onder b). Zij kunnen volgens artikel 2.86 ook nevenactiviteiten verrichten. Zij behoeven daarvoor de toestemming van het Commissariaat voor de Media. De nevenactiviteiten dienen bij te dragen aan de verwezenlijking van de publieke taak en dienen op marktconforme wijze en kostendekkend te worden verricht. Artikel 2.89 bevat voorts een aantal regels ter zake van het anders dan ter uitvoering van de publieke taak of nevenactiviteit direct of indirect deelnemen in een groep van rechtspersonen of in een contractueel samenwerkingsverband. De omroepinstellingen zijn, hoewel zij private instellingen zijn, in meerdere of mindere mate onderworpen aan publiekrechtelijke regels en toezicht door het Commissariaat voor de Media, afhankelijk van de activiteiten die zij ontplooien. Dat neemt niet weg dat zij als onderneming in de zin van het mededingingsrecht moeten worden aangemerkt.(zie noot 9) Dit geldt niet alleen voor hun commerciële activiteiten of nevenactiviteiten, maar ook voor de uitvoering van de publieke-mediaopdracht; het enkele feit dat zij met hun economische activiteiten publieke doelen nastreven, ontneemt aan deze activiteiten nog niet het economische karakter. Dat betekent niet dat de financiering van de publieke omroep zonder meer als steunmaatregel in de zin van artikel 87 van het EG-verdrag moet worden gekwalificeerd. Met het verkrijgen van de licentie wordt aan de omroepinstellingen ook een aantal verplichtingen opgelegd met het oog op de publieke belangen (zij worden met de uitvoering van de publieke-mediaopdracht belast). Voor zover de financiering kan worden aangemerkt als compensatie voor die publieke verplichtingen, vormt deze geen staatssteun.(zie noot 10) Als voorwaarden gelden dan onder andere dat de compensatie op objectieve en doorzichtige wijze wordt vastgesteld, dat geen overcompensatie plaatsvindt en dat de compensatie wordt berekend op basis van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde en uitgeruste onderneming zou hebben gemaakt, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.(zie noot 11) Hierbij is van belang dat de taken die aan de publieke omroep zijn toevertrouwd, als dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 86, tweede lid, EG-verdrag kunnen worden beschouwd.(zie noot 12) Voorts bepaalt het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam betreffende het publieke omroepstelsel in de lidstaten "dat de bepalingen van het EG-Verdrag geen afbreuk doen aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voor zover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang zou worden geschaad, waarbij rekening wordt gehouden met de verwezenlijking van deze publieke dienst". De lidstaten zijn dus vrij in de wijze van financiering van hun publieke omroep, hetgeen meebrengt dat zij ook de vrijheid hebben om te kiezen voor een gemengd stelsel, dat bestaat uit financiering door middel van overheidsmiddelen en door middel van commerciële activiteiten, zolang de mededinging op de relevante markten niet zodanig wordt beïnvloed dat strijdigheid met het communautaire belang ontstaat.(zie noot 13) In dat verband dient onder andere te worden voldaan aan eisen van doorzichtigheid. Dit brengt mee dat er een duidelijke en precieze omschrijving dient te zijn van de publieke opdracht en een duidelijke en passende scheiding met activiteiten die daarbuiten vallen. In dat verband wijst de Raad op het volgende: 1°. De hoofdtaken van de publieke omroepen (de publieke-mediaopdracht) zijn naar het oordeel van de Raad van State in beginsel weliswaar voldoende nauwkeurig omschreven in artikel 2.1, maar ten aanzien van een aantal elementen daarvan is de Raad van oordeel dat deze onvoldoende onderscheidend vermogen hebben en het publieke belang daarvan onvoldoende duidelijk is. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de in artikel 2.1, eerste lid, onder a, genoemde opdracht tot het volgen en stimuleren van technologische ontwikkelingen en het aanbieden van media-aanbod aan het publiek via beschikbare nieuwe media- en verspreidingstechnieken. De Raad acht het voorts onvoldoende duidelijk dat deze activiteiten een algemeen (economisch) belang dienen, dat deze in voldoende mate onderscheidt van andere (economische) belangen.(zie noot 14) Een zelfde kanttekening plaatst de Raad bij de expliciete vermelding in artikel 2.1, tweede lid, van "amusement" als onderdeel van de publieke mediadiensten, waarbij hij tevens opmerkt dat het blijkens de toelichting bij artikel 2.1 daar gaat om een gevarieerde en afgewogen programmamix, waarin ook amusement als vorm een rol speelt, zodat de toelichting in dit opzicht een beperktere rol toedeelt aan amusement dan de wetstekst. 2°. De nevenactiviteiten, bedoeld in artikel 2.86, dienen, hoezeer deze wellicht ook als "maatschappelijk ondernemen" (toelichting blz. 44) kunnen worden aangemerkt, naar het oordeel van de Raad als economische activiteiten te worden beschouwd. Het valt dan ook te bezien of deze als diensten van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 86, tweede lid, EG-verdrag. Het gaat immers niet om activiteiten ter uitvoering van de publieke-mediaopdracht als zodanig, maar om activiteiten die verband houden met en bijdragen aan de verwezenlijking van de publieke taak en die zeer divers van aard zijn, zoals de exploitatie van rechten en het uitgeven van tijdschriften. 3°. De Raad is voorts van oordeel dat het voorstel zelf niet voorziet in een duidelijke boekhoudkundige scheiding tussen de uitvoering van publieke taken en de commerciële activiteiten,(zie noot 15) zodat ook in dat opzicht niet aan de eisen van een duidelijke en passende scheiding is voldaan. De Raad adviseert het voorstel op dit punt aan te scherpen (zie ook hierna, punt 5). c. Huidige bepalingen van richtlijn 89/552/EEG Richtlijn 89/552/EEG bevat onder andere toewijzingsregels inzake het toezicht op televisie-uitzendingen van omroeporganisaties en minimumvoorschriften waaraan televisie-uitzendingen moeten voldoen, in het bijzonder op het gebied van reclame en openbare orde. De toelichting gaat niet in op de verenigbaarheid van het voorstel met de richtlijn. Ook bevat de toelichting geen transponeringstabel waarin is aangegeven, met welke bepalingen de verschillende bepalingen van de richtlijn reeds waren of thans worden geïmplementeerd en ontbreekt een overzicht van de punten waar gebruik wordt gemaakt van de in artikel 3 van de richtlijn geboden mogelijkheid om strengere of meer gedetailleerde voorschriften te eisen. De Raad adviseert de toelichting dienaangaande aan te vullen. Het voorstel roept in het licht van deze richtlijn voorts een aantal vragen op. 1º. Het voorstel verruimt de werkingssfeer van de Mediawet tot "mediadiensten" (diensten die bestaan uit het verzorgen van elektronische producten met beeld, tekst of geluid, bestemd voor afname door het algemene publiek of een deel daarvan door middel van elektronische communicatie-netwerken). De werkingssfeer van de wet wordt daarmee ruimer dan die van richtlijn 89/552/EEG. Er moet derhalve rekening mee worden gehouden dat, omdat de richtlijn niet op alle door de wet bestreken onderwerpen van toepassing is, wederkerigheid met de stelsels van andere lidstaten niet is gewaarborgd. Artikel 1.3, eerste lid, bevat toewijzingsregels voor de bevoegdheid van Nederland voor het toezicht op televisieomroepinstellingen overeenkomstig de richtlijn. Voor radiodiensten voorziet het tweede lid echter eveneens (zoals overigens ook in de huidige Mediawet het geval is) in dergelijke toewijzingsregels door deze van overeenkomstige toepassing te verklaren, terwijl deze radiodiensten niet onder richtlijn 89/552/EEG vallen. Niet is verzekerd, dat in andere lidstaten overeen-komstige toewijzingsregels met betrekking tot radiodiensten zullen gelden. Voor de overige onder het begrip "mediadiensten" vallende diensten is in het geheel niet voorzien in toewijzingsregels voor het toezicht. Ook kan nog worden gewezen op de niet-toepasselijkheid van de richtlijn (artikel 2, zesde lid) op televisie-uitzendingen die uitsluitend voor ontvangst in derde landen bestemd zijn en die niet direct of indirect door het publiek in een of meer lidstaten worden ontvangen. Het voorstel geeft ook hiervoor geen toewijzingsregels. Verder is van belang dat de eisen die ingevolge het voorschrift aan nieuwe media-diensten worden gesteld, dienen te worden bezien in het licht van de verdrags-vrijheden, nu deze niet voortvloeien uit Europese regelgeving. De toelichting bevat op dit punt geen analyse van mogelijke belemmeringen van het vrije diensten-verkeer die kunnen voortvloeien uit het stellen van deze eisen en de rechtvaardi-ging en de proportionaliteit daarvan.(zie noot 16) Hierbij tekent de Raad nog aan dat uit het wetsvoorstel niet duidelijk is of de verruiming van de werkingssfeer van de Mediawet tot nieuwe mediadiensten ook betrekking heeft op commerciële omroep-diensten, zoals omschreven in hoofdstuk 3 van het voorstel. De werkingssfeer van dit hoofdstuk is immers niet beperkt tot uitsluitend televisie- en radio-omroep, maar strekt zich blijkens artikel 2.3 ook uit tot de algemene en bijzondere omroep. Het beperken van de uitbreiding van de werkingssfeer van de wet tot de publieke omroep vermindert weliswaar bovengenoemde problematiek, maar neemt deze nog niet weg, gelet op de verschillende economische activiteiten van de publieke-omroeporganisaties en organisaties waarmee zij in verband staan. De Raad adviseert nader op het vorenstaande in te gaan en zonodig de definities van omroepdienst en mediadienst in artikel 1.1 aan te scherpen ter vermijding van problemen met betrekking tot de wederkerigheid ten opzichte van de andere lidstaten. 2º. Het voorstel bevat geen bepalingen inzake het toezicht op buitenlandse omroepinstellingen en de garantie van de onbelemmerde doorgang overeenkomstig artikel 2 bis van richtlijn 89/552/EEG. Dat zou betekenen dat het Commissariaat voor de Media geen actie overeenkomstig het tweede lid van dat artikel kan ondernemen wanneer een buitenlandse omroep de aldaar genoemde inbreuken maakt. De Raad adviseert het voorstel op dit punt aan te vullen. 3º. De criteria voor de evenementenregeling in artikel 5.1 komen niet overeen met die in artikel 3 bis van de richtlijn. Artikel 5.1 gaat ervan uit dat naast een nationale evenementenlijst ook nog een evenementenlijst in de zin van artikel 3bis van de richtlijn kan worden opgesteld (in de lijsten van evenementen wordt aangegeven welke evenementen als evenementen als bedoeld in artikel 3 bis van de richtlijn moeten worden aangemerkt). De Raad heeft er in zijn advies over een nationale lijst van evenementen(zie noot 17) al op gewezen dat richtlijn 89/552/EG niet voorziet in een nationale lijst van evenementen en ook geen mogelijkheid daartoe lijkt te bieden. Met de Europese evenementenlijst wordt bovendien reeds bewerkstelligd, dat het recht op informatie wordt beschermd doordat zeker wordt gesteld dat relevante informatie op een open net beschikbaar is. De Raad adviseert het wetsvoorstel op dit punt in overeenstemming te brengen met de richtlijn. d. Voorkeursrecht sportevenementen In artikel 3.26 is het voorkeursrecht voor de publieke omroep ten aanzien van de weergave of het verslag van sportevenementen geregeld. Zoals de toelichting stelt, komt deze bepaling inhoudelijk overeen met het thans in artikel 71t van de Mediawet opgenomen voorkeursrecht. Die bepaling had bij de invoering ervan als doel te waarborgen dat belangrijke informatie het gehele Nederlandse publiek kon bereiken (destijds waren commerciële omroepen slechts via de kabel te ontvangen en was er nog geen landelijk dekkend kabelnetwerk); het doel was niet de protectie van het publieke bestel als zodanig.(zie noot 18) Nadien is de doelstelling verbreed tot de publieke taak van de publieke omroep in die zin, dat de publieke omroep in staat moet worden gesteld om op enigerlei wijze aandacht te besteden aan actuele sportverslaggeving. De invoering, op basis van de wijziging van richtlijn 89/552/EEG,(zie noot 19) van de evenementenregeling heeft niet tot aanpassing of schrapping van het voorkeursrecht geleid, ofschoon het oorspronkelijk doel, het waarborgen van de beschikbaarheid van de informatie op het open net, met de Europese evenementenregeling reeds wordt gediend. Thans wordt voorgesteld het voorkeursrecht te handhaven. Volgens de toelichting bij artikel 3.26 gaat het erom te waarborgen "dat de NOS zijn wettelijke opdracht ten aanzien van het verzorgen van programma's die zich bij uitstek lenen voor gezamenlijke verzorging kan uitvoeren". De Raad merkt in de eerste plaats op, dat de huidige richtlijn 89/552/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG, in artikel 3bis reeds voorziet in een evenementen-regeling die waarborgt dat (sport)informatie op het open net beschikbaar blijft. Het belangrijkste oorspronkelijke doel van het voorkeursrecht, het waarborgen van de beschikbaarheid van informatie, wordt daarmee reeds gediend en dit rechtvaardigt dus niet een voorkeurspositie voor de NOS. Daar staat dan tegenover dat, wat de doelstelling inzake de publieke-taakopdracht betreft, de richtlijn op dit punt niets regelt en het handhaven van een voorkeursrecht dan ook niet verbiedt. Vervolgens dient evenwel te worden bezien of het gevolg van het voorkeursrecht, namelijk een dwanglicentie, in het kader van het auteursrecht mogelijk is. De Raad wijst in dit verband op artikel 5 van richtlijn 2001/29/EG,(zie noot 20) waarin de mogelijke beperkingen op de uitoefening van auteursrechten zijn geregeld, onder andere het gebruik van werken of ander materiaal in verband met de verslaggeving over actuele gebeurtenissen, voor zover dit uit een oogpunt van voorlichting gerecht-vaardigd is en voor zover de bron - waaronder de naam van de auteur - wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt. Een dergelijke beperking mag ingevolge het vijfde lid slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast "mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad". De Raad betwijfelt of het uitoefenen van een voorkeursrecht ten behoeve van sportverslaggeving door de NOS "uit een oogpunt van voorlichting gerechtvaardigd" is, of dit als een "bepaald bijzonder geval" kan worden aangemerkt, of daarbij "geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie" en of "de belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad". Voor zover vorengenoemde richtlijnen niet in de weg zouden staan aan de hand-having van een voorkeursrecht, dient ten slotte te worden bezien of de hand-having van het voorkeursrecht in overeenstemming is met het Europese mededingingsrecht en met name artikel 82 EG-verdrag (misbruik van economische machtspositie). In aansluiting op hetgeen de Raad reeds in het algemeen over de aspecten van Europees mededingingsrecht heeft opgemerkt, merkt de Raad op dat in de toelichting niet is gemotiveerd, waarom ten aanzien van de sportverslag-geving sprake zou zijn van activiteiten waarvan voldoende duidelijk is dat deze een algemeen economisch belang, in de zin van het hoger genoemde artikel 86, tweede lid, EG-verdrag dienen, dat deze onderscheidt van andere economische belangen. De Raad adviseert in de toelichting op bovenstaande aspecten in te gaan en zo nodig de keuze voor handhaving van het voorkeursrecht te heroverwegen. e. Standpunt van de Europese Commissie In paragraaf 2.5 van de toelichting wordt medegedeeld dat de staatssecretaris het wetsvoorstel, tegelijk met de adviesaanvraag bij de Raad van State, aan de Europese Commissie heeft voorgelegd. Nog daargelaten dat wenselijk was geweest dat het oordeel van de Europese Commissie was ingewonnen alvorens het wetsvoorstel aan de Raad van State werd voorgelegd, adviseert de Raad, in het bijzonder met het oog op thans aanhangige procedures, het oordeel van de Commissie af te wachten alvorens het wetsvoorstel in te dienen. Hij gaat ervan uit dat, indien de reactie van de Commissie aanleiding geeft tot aanpassing van het wetsvoorstel op meer dan ondergeschikte punten, het wetsvoorstel opnieuw aan hem ter advisering zal worden voorgelegd. 2. De besluitvormingsstructuur a. De organisaties en hun organen De kritiek op de verschillende organisaties en hun organen in de huidige opzet is dat deze te traag en te weinig transparant werken. In paragraaf 5.3 van de memorie van toelichting wordt de huidige bestuurlijke structuur zeer ingewikkeld genoemd omdat zij deelbelangen van omroepen moet verenigen met het belang van het geheel. De Raad constateert dat de organisaties en organen, en hun aantal, in het wetsvoorstel in grote lijn dezelfde zijn als in het huidige mediabestel. Wel is de samenstelling van de besturen, met name dat van de NOS, veranderd. Bovendien zal de Raad van bestuur van de NOS nieuwe bevoegdheden krijgen. De belangrijkste betreffen de bevoegdheid na beoordeling van de plannen van de omroepen eindbeslissingen te nemen over wat zal worden uitgezonden op welk kanaal en op welk tijdstip, en hoe de middelen worden verdeeld. Ook mogen regels over de samenstelling van het programma-aanbod worden gesteld. Vervolgens kan het Commissariaat voor de Media sancties opleggen aan de licentiehouders indien die de regels en afspraken niet nakomen. Gezien het vorenstaande is wederom sprake van een palet van organen met eigen beslissingsbevoegdheden, en met adviseurs en toezichthouders die tevens meebeslissen over de uit te zenden programma's. De gekozen opzet komt de Raad voor betrokkenen en de burger toe nog steeds weinig transparant en vooral ook sterk gejuridificeerd voor. De Raad ziet geen garanties dat de besluitvorming niet wederom traag zal verlopen en dat deze, in het bijzonder met het oog op de beoogde doch niet zeer duidelijk gespecificeerde netprofilering waarbij niet steeds sprake is van een helder onderscheid tussen genre en functie, niet dikwijls aanleiding zal geven tot verschil van inzicht en mening tussen de Raad van bestuur van de NOS enerzijds en de licentiehouders en andere programmamakers anderzijds over uit te zenden programma's, het net waarop deze kunnen worden uitgezonden en het tijdstip van uitzenden. De in het wetsvoorstel opgenomen mogelijkheid van bezwaar en beroep zal de besluitvormingsstructuur nog verder vertragen. De Raad betwijfelt daarom of met de voorgestelde organisatie- en bevoegdheidsstructuur de feilen van de huidige complexe structuur worden weggenomen. Daarbij komt, voor wat de Raad van bestuur van de Stichting betreft, dat deze naast bevoegdheden inzake de goedkeuring en coördinatie van het media-aanbod ten behoeve van de publieke dienst, ook zelf een deel van dat media-aanbod verzorgt, waardoor er, althans in de ogen van de andere aanbieders, sprake kan zijn van belangenverstrengeling. De Raad adviseert de organisatiestructuur en besluitvormingsprocedure nader te bezien op hun doelmatigheid en transparantie en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen. b. Overgangsbepaling artikel 9.7 In artikel 9.7, tweede lid, wordt bepaald dat benoemingen op grond van de Mediawet gedaan, worden geacht te zijn geschied op grond van deze wet voor de duur van de benoemingstermijn. Onduidelijk is of deze overgangsbepaling, behalve voor personeel in dienst van de diverse organisaties en stichtingen, ook voor alle bestuurders en leden van toezichtcolleges geldt, temeer nu een aantal organisaties ophoudt te bestaan en deze organisaties een fusie moeten aangaan.(zie noot 21) De toelichting volstaat met te vermelden dat dit een gebruikelijke overgangsregeling is, waarvoor de fusie tussen De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer model heeft gestaan. De Raad wijst erop dat een dergelijke bepaling gebruikelijk is voor personeel dat in dienst is van te fuseren organisaties, maar niet zonder meer kan worden toegepast op bestuurders van stichtingen die zullen opgaan in de nieuw te vormen Stichting. Anders dan bij de fusies tussen beide eerdergenoemde instellingen is niet duidelijk wat de (rechts)positie zal zijn van de bestuurders van deze organisaties, die ophouden te bestaan ingevolge artikel 9.3 van de Mediawet. De Raad adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan en artikel 9.7, tweede lid, aan te passen. c. Schorsing en ontslag In de artikelen 2.5, 2.40, 2.54, 2.79, 7.2 en 8.2 worden de benoeming, schorsing en ontslag van bestuursleden van organisaties binnen het mediabestel geregeld. De Raad maakt daarbij de volgende kanttekeningen. 1º. Artikel 2.5, eerste lid, van het wetsvoorstel bepaalt voor de leden van de Raad van toezicht dat benoeming, schorsing en ontslag bij koninklijk besluit geschieden. Schorsing en ontslag zijn ingevolge het vijfde lid van artikel 2.5 mogelijk op eigen verzoek van betrokkene en wegens ongeschiktheid, disfunctioneren en onverenigbaarheid van functies als bedoeld in het vierde lid van dat artikel. De toelichting op de artikelen 2.4 tot en met 2.12 stelt dienaangaande: "Het opnemen van limitatieve ontslaggronden benadrukt de onafhankelijke positie van de raad van toezicht. Dit biedt echter geen bescherming tegen het ontlopen van verantwoordelijkheden, taakverwaarlozing of anderszins disfunctioneren. De minister blijft hoe dan ook uiteindelijk verantwoordelijk voor een goed functionerend bestel en moet die verantwoordelijkheid ook kunnen nemen". De Raad acht deze passage niet zonder meer te begrijpen. Onduidelijk is of de minister, op grond van artikel 2.10, dat hem de bevoegdheid verleent de noodzakelijke voorzieningen te treffen, indien de Stichting haar taken niet of niet naar behoren uitvoert, buiten de limitatieve ontslaggronden om een lid van de Raad van toezicht kan ontslaan. De ruime formulering van deze passage maakt het ook ongewis of de minister een aanwijzing kan geven aan de Raad van toezicht dat een lid van de Raad van bestuur moet worden ontslagen. 2º. De situatie laat zich niet wel denken dat een bestuurslid op eigen verzoek vraagt om te worden geschorst, aangezien schorsing pleegt te worden gezien als een ordemaatregel. Wetsvoorstel en toelichting bieden op dit punt geen duidelijkheid. 3º. Het wetsvoorstel regelt niet hoe lang een schorsing kan duren en wat daarna de opties zijn, bijvoorbeeld het opheffen van de schorsing of het overgaan tot ontslag. De Raad adviseert de hier aan de orde gestelde bepalingen en de toelichting daarop te verduidelijken. d. De relatie Raad van toezicht - Raad van bestuur van de NOS In artikel 2.8, tweede lid, wordt bepaald dat de besluiten genoemd in het eerste lid, onder f tot en met k, de instemming behoeven van de Raad van toezicht. Onder f gaat het daarbij om de vaststelling van het beleidsplan, onder g om het aangaan van de prestatieovereenkomst. Wat dit laatste betreft, blijkt uit de toelichting niet of de instemming zich beperkt tot de intentie tot het aangaan van de prestatieovereenkomst of ook de inhoud van die overeenkomst betreft nadat deze met de minister is gesloten. Dit punt behoeft nadere toelichting. e. Advisering Raad voor Cultuur en Commissariaat voor de Media Artikel 2.16, eerste lid, bepaalt dat het beleidsplan, voor zover het artikel 2.15, tweede lid, onder b en c betreft, de goedkeuring van de minister behoeft. Op grond van artikel 2.15, derde lid, vraagt de minister de Raad voor Cultuur en het Commissariaat voor de Media te adviseren over het beleidsplan. De vraag rijst of het verband tussen beide bepalingen als consequentie heeft dat de minister alleen op de onderdelen genoemd in artikel 2.15, tweede lid, onder b en c, goedkeuring aan het beleidsplan kan onthouden. Onduidelijk is in dat verband of het advies van de beide adviescolleges zich tot die onderdelen moet beperken. Voorts is onduidelijk of het, gelet op het woord "mede" in artikel 2.17, eerste lid, wellicht ook de bedoeling is dat de minister met de zienswijze van de adviescolleges rekening houdt bij het sluiten van de prestatieovereenkomst, bedoeld in dat artikel. De toelichting biedt op deze punten geen duidelijkheid. De Raad adviseert de toelichting te verduidelijken en zo nodig de genoemde bepalingen aan te passen. 3. Pluriformiteit en teruglopende reclame-inkomsten Mede met het oog op de pluriformiteit van het media-aanbod voor de publieke omroep, wordt in het voorstel het stelsel gehandhaafd waarbij dat media-aanbod afkomstig is van een groot aantal zeer verschillende aanbieders en is niet gekozen voor een model als bijvoorbeeld het BBC-model. Tevens wordt de gemengde financiering van de publieke omroep uit de rijksbijdrage, reclame en maatschappelijk ondernemen gehandhaafd.(zie noot 22) Uitgangspunt hierbij is dat de rijksbijdrage niet zal worden verhoogd. Het kabinet staat een budgetneutrale hervorming van het mediabestel voor ogen.(zie noot 23) Wel is een budgetgarantie in het wetsvoorstel opgenomen. Artikel 2.99, tweede lid, bepaalt dat het budget voor de verzorging van het media-aanbod voor de landelijke publieke mediadienst van de gezamenlijke licentiehouders ten minste 21,5 % van de budgetten voor de verzorging van het media-aanbod van de NOS, de licentiehouders en kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag bedraagt. Die minimumgarantie is bedoeld ter bescherming tegen de verwachte verdere daling van de inkomsten uit reclameopbrengsten. Hierdoor zal het gezamenlijke budget voor licentiehouders in elk geval niet dalen onder het nominale budget dat beschikbaar is bij de aanvang van de nieuwe situatie in 2008.(zie noot 24) Verder is in artikel 2.112, tweede lid, aanhef en onder a, een buffer ingebouwd om niet-structurele schommelingen in de reclame-inkomsten op te vangen uit de algemene mediareserve. Structurele tegenvallende reclame-inkomsten moeten worden opgevangen door besparingen of verwerving van andere inkomsten, aldus de toelichting op de artikelen 2.112 tot en met 2.115. De Raad ziet in de mogelijkheid van besparingen of het mogelijk maken van verwerving van inkomsten uit maatschappelijk en economisch ondernemen, geen, of althans niet zonder meer een garantie voor voldoende inkomsten op lange termijn ter financiering van een publieke omroep die alle daarvoor geldende doelstellingen waar kan blijven maken. Hij ziet, gelet daarop, een risico van verschraling van de kwaliteit van het publieke-media-aanbod, waarmee ook de pluriformiteit van het programma-aanbod, en daarmee de in artikel 2.1 neergelegde publieke-mediaopdracht, in gevaar kan komen. Als mogelijke gevolgen van een structureel tekort aan middelen ziet de Raad verhoging van activiteiten van de publieke omroep in het maatschappelijk ondernemen met als mogelijk effect het meer afhankelijk worden van derden tot wie die activiteiten zich richten, of het zich bij de programmering richten op de wensen van die derden om zo meer inkomsten te kunnen binnenhalen.(zie noot 25) Dit kan leiden tot kwaliteitsverlies, of althans tot verzwakking van de kwaliteitswaarborg, door afspraken en samenwerking met andere programmamakers, waarbij keuzen moeten worden gemaakt tussen kwalitatief goede maar dure, en goedkopere maar minder goede programma's, en wellicht ook voor vermindering door de overheid van het aantal zenders of zenduren voor de publieke omroep om zo het programma-aanbod en daarmee de kosten terug te dringen. Naast het genoemde kwaliteitsverlies zou dit tot een verschraling van de pluriformiteit van de publieke omroep kunnen leiden. In de toelichting op paragraaf 9.3 wordt in dit verband gesproken van een opgave om een evenwicht te vinden tussen universele en gedifferentieerde dienstverlening. Hoe dit moet worden bereikt en welke de eventuele gevolgen van vermindering van inkomsten kunnen zijn, wordt in de toelichting niet aangegeven. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze voor handhaving van een stelsel van publieke omroep met een groot aantal verschillende partijen die ieder hun financiële middelen en bedrijfsvoering moeten behartigen, het borgen van de kwaliteit en van een gezonde financiering van de publieke omroep extra bemoeilijken. De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op de hierboven geschetste knelpunten en daarbij duidelijk te maken of en in welke situaties compensatie uit de algemene middelen is geïndiceerd voor structureel dalende reclame-inkomsten en hoe daarin dan zal worden voorzien. 4. Het financieringsstelsel In titel 2.4 van het wetsvoorstel zijn de wijze van bekostiging en de financiële verantwoording nader uitgewerkt. Naast hetgeen hierover onder punt 1 reeds is opgemerkt, maakt de Raad de volgende opmerkingen. a. Mediareserve Op grond van artikel 2.112, eerste lid, kan de minister een algemene mediareserve vormen, bestemd voor de in het tweede lid genoemde gevallen. De rente die deze mediareserve oplevert, is volgens het vierde lid echter bestemd voor door de minister te bepalen mediadoeleinden. Het is de Raad niet duidelijk waarom de rente niet wordt toegevoegd aan de bron die deze genereert. Nu er bovendien geen sprake is van loon- en prijsindexatie, betekent dit dat de "koopkracht" van de reserve per jaar minder zal worden. De toelichting op de artikelen 2.112 tot en met 2.115 besteedt aan een dergelijk risico geen aandacht. Voorts is het de Raad opgevallen dat het eerste lid van art. 2.114 een doublure lijkt te zijn van artikel 2.112, vierde lid. Ook hierover biedt de toelichting geen duidelijkheid. In verband met het vorenstaande adviseert de Raad de toelichting op beide gesignaleerde punten aan te vullen en het voorstel zo nodig aan te passen. b. Inhoud begroting De artikelen 2.96 en 2.97 van de Mediawet bevatten voorschriften waaraan de begroting van de NOS dient te voldoen. Op grond van deze bepalingen dient de begroting tevens beschrijvingen te bevatten van de wijze waarop de NOS, de licentiehouders en de kerkgenootschappen hun publieke taak hebben vervuld en de wijze waarop zij het komende jaar deze taak zullen vervullen, alsmede verslagen over de realisering van de prestatieovereenkomst, de samenstelling van het media-aanbod en de naleving van de gedragscode. De Raad wijst erop dat een begroting bestaat uit een staat van geraamde ontvangsten en uitgaven, voorzien van een toelichting. Hoewel de eerdergenoemde gegevens van groot belang zijn bij de beoordeling van de begroting, horen zij niet thuis in de begroting, maar in het jaarverslag of in het beleidsplan. De Raad adviseert in het voorstel een afzonderlijke bepaling op te nemen over de inhoud van het jaarverslag en het beleidsplan, alsmede over de wijze waarop deze aan de minister worden overgelegd. c. Vaststelling mediabegroting Titel 2.4 bevat regels over de bekostiging van de publieke mediadienst. In artikel 2.93 van de Mediawet wordt vastgelegd dat voor de publieke media aanspraak op bekostiging bestaat. In artikel 2.94, eerste lid, wordt de minimale rijksmedia-bijdrage gegarandeerd. De artikelen 2.96 en 2.97 bevatten voorschriften over de inhoud van de begroting. Ingevolge artikel 2.99 stelt de Minister van OCW vóór 1 december de budgetten vast. De Raad constateert dat uit titel 2.4 niet blijkt wat de relatie is tussen deze begroting en het budget dat uiteindelijk wordt vastgesteld. Ook is de verhouding niet duidelijk tot de departementale begroting die met toepassing van de Comptabiliteitswet 2001 jaarlijks wordt vastgesteld. Uit de toelichting blijkt dat de begroting door de Minister van OCW dient te worden goedgekeurd; in de wet is een dergelijke bepaling echter niet opgenomen. Weliswaar zou de relatie tussen begroting en budget indirect kunnen worden afgeleid uit artikel 2.100, tweede lid, waarin is geregeld dat bij niet tijdige indiening van de begroting het budget wordt vastgesteld op tachtig procent van het budget van het afgelopen jaar. Uit de tekst en uit de toelichting wordt echter niet duidelijk of het de Minister van OCW vrijstaat bij de vaststelling van het budget van de (goedgekeurde) begroting af te wijken, en zo ja, in welke gevallen of in welke mate. De Raad adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en het voorstel zonodig aan te passen; in elk geval dient de toelichting in overeenstemming te zijn met het wetsvoorstel. d. Wijziging beleidsplan in de begroting Ingevolge artikel 2.16, tweede lid, worden wijzigingen in het door de minister goedgekeurde deel van het beleidsplan opgenomen in de begroting. De toelichting bevat hiervoor geen nadere motivering. De Raad wijst erop dat het vijfjaarlijkse beleidsplan een centrale rol speelt in het beleid van de publieke omroep. In het beleidsplan wordt uitgewerkt op welke wijze de publieke omroep in de komende periode haar taak zal vervullen. Op basis hiervan wordt het aantal aanbodkanalen bepaald, worden frequenties verdeeld en wordt een prestatieovereenkomst met de Minister van OCW afgesloten. Daarbij wordt er, blijkens de toelichting, van uitgegaan dat voor het bereiken van de doelen in de prestatieovereenkomst meerdere jaren nodig zijn.(zie noot 26) Indien maatschappelijke of technische ontwikkelingen nopen tot bijstelling van dit plan, verdient het de voorkeur om het beleidsplan volgens de daarvoor geldende procedure aan te passen en wijzigingen met betrekking tot dat beleidsplan niet langs de weg van de begroting tot stand te brengen. Ook om redenen van kenbaarheid verdient aanpassing van het beleidsplan de voorkeur. In dit verband wijst de Raad er nogmaals op dat de rol die de minister speelt bij goedkeuring van de begroting, niet uitdrukkelijk is geregeld in de Mediawet. De Raad adviseert artikel 2.16, tweede lid, aan te passen, dan wel de keuze voor wijziging via de begroting van een dragende motivering te voorzien. 5. Nadere eenduidige regels bedoeld in artikel 2.126 Artikel 2.126, eerste lid, bepaalt dat de Stichting, de licentiehouders, de STER en de kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag hun administratie zodanig inrichten dat daaruit te allen tijde de voor de uitvoering van de taken van de Raad van bestuur en het Commissariaat benodigde informatie op eenduidige en vergelijkbare wijze verkregen kan worden. In het tweede lid is bepaald dat de Raad van bestuur bevordert dat de Stichting, de licentiehouders, de STER en de kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag een eenduidige financiële boekhouding voeren. De Raad van State acht dit te vrijblijvend. In de toelichting op die bepalingen wordt wel verder gegaan. Daar wordt gesteld dat de Raad van bestuur bindende regelingen kan vaststellen. De Raad van State acht het, gegeven het belang van de inrichting van de boekhoudingen, met name ook voor het toezicht door het Commissariaat voor de Media en de Europese Commissie en mede gelet op aanwijzing 214 van de aanwijzingen voor de regelgeving waarin erop wordt gewezen dat de toelichting niet kan worden gebruikt voor het stellen van nadere regels, noodzakelijk dat een opdracht daartoe in de wet zelf wordt vastgelegd. De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op het Handboek financiële verantwoording en in artikel 2.126, de bepaling op te nemen dat de Raad van bestuur ter bevordering van een eenduidige financiële boekhouding nadere regels stelt. 6. Vlaamse decreten In artikel 6.9, tweede lid, onderdeel g, wordt een verwijzing gemaakt naar artikel 2 van de Vlaamse Decreten betreffende de radio-omroep en televisie van de Nederlandstalige Belgische omroepdienst. Aangezien bij wijziging van die decreten het artikelnummer waarnaar wordt verwezen kan veranderen, zonder dat de garantie bestaat dat dit door het Ministerie van OCW tijdig wordt opgemerkt, komt het de Raad wenselijk voor de verwijzing naar het specifieke artikel achterwege te laten. In verband hiermee adviseert de Raad artikel 6.9, tweede lid, onderdeel g, in de bovenbedoelde zin aan te passen. 7. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De waarnemend Vice-President van de Raad van State