Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling.

Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling.Bij Kabinetsmissive van 1 augustus 2001, no.01.003722, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, gedaan mede namens de Minister van Economische Zaken, de Minister van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling. Aan het wetsvoorstel ligt ten grondslag een advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) getiteld "Het functioneren van de toekomst van de structuurregeling".(zie noot 1) De SER-voorstellen kunnen op brede maatschappelijke instemming bogen. Over het voorontwerp heeft de Commissie vennootschapsrecht adviezen uitgebracht. De Raad van State kan zich met de strekking van het wetsvoorstel verenigen. Hij meent te kunnen volstaan met te wijzen op een aantal punten waarop verduidelijking wenselijk is. 1. Omvang goedkeuringsrecht algemene vergadering van aandeelhouders In het voorgestelde artikel 2:107a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn de besluiten van het bestuur van de vennootschap opgesomd die onderworpen zijn aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA). Uit de memorie van toelichting blijkt het uitgangspunt dat de aandeelhouders behoren te worden geraadpleegd "als het door de raad van commissarissen goedgekeurde besluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt: zij gaan als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap."(zie noot 2) Voorts vermeldt de memorie van toelichting dat elk onderdeel van lid 1 mede moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de andere onderdelen van dat lid. Bezien vanuit het gekozen uitgangspunt constateert de Raad een niet zonder meer verklaarbare leemte. Onderdeel a van het aan de orde zijnde artikellid betreft de overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming. Onderdeel b ziet op het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming als deze samenwerking voor de vennootschap van ingrijpende betekenis is. In onderdeel c ten slotte worden deelnemingen - zowel het nemen als het afstoten daarvan - in een andere onderneming genoemd, indien het (kort gezegd) om een deelneming gaat ter waarde van minstens een derde van de vennootschap. Een door de SER geadviseerd onderdeel d, betreffende investeringen en desinvesteringen ook los van een mogelijke relatie met deelneming in of samenwerking met een andere onderneming, is na het commentaar van de Commissie vennootschapsrecht geschrapt. Het is de Raad opgevallen dat in onderdeel c alleen gesproken wordt van deelneming in het kapitaal van een andere vennootschap, niet van het verkrijgen of vervreemden van activa van zo’n vennootschap van minstens de genoemde waarde. Toch zal de betekenis daarvan, voor de onderneming alsook voor de aandeelhouders, bezien in het licht van het in de memorie van toelichting geformuleerde uitgangspunt, doorgaans niet onderdoen voor die van een deelneming van diezelfde waarde. Niet duidelijk is dan ook waarom geen goedkeuring door de AvA vereist wordt voor de overdracht van activa anders dan in de vorm van een deelneming indien hun waarde, dan wel de waarde van een gedeelte van de onderneming bedoelde grens overstijgt. De Raad adviseert de toelichting op dit punt te verduidelijken en, zo nodig, het artikel aan te vullen. 2. Stemvolmacht certificaathouders Over de regeling van de stemvolmachten merkt de Raad het volgende op. a. De in het voorgestelde artikel 118a genoemde regeling, waarbij de aandeelhouder ten titel van beheer aan de certificaathouder die dat wenst volmacht geeft het stemrecht uit te oefenen op het gecertificeerde aandeel, strekt er volgens de memorie van toelichting toe dat de volmacht privatieve werking heeft.(zie noot 3) Uit de tekst van het wetsartikel vloeit dat echter niet zonder meer voort. De Raad adviseert de wettekst aan te passen. b. Volgens de memorie van toelichting kan een aandeelhouder zelf het stemrecht uitoefenen indien de certificaathouder geen gebruikmaakt van de hem verleende volmacht.(zie noot 4) Aldus gesteld, wordt geen rekening gehouden met de onder a besproken privatieve werking van de volmacht. De Raad adviseert de passage te schrappen. 3. Samenstelling raad van commissarissen Het wetsvoorstel verplicht de raad van commissarissen (RvC) om voor zijn omvang en samenstelling een profielschets op te stellen. Ingevolge lid 3 van de voorgestelde artikelen 158 en 268 bespreekt hij de vastgestelde profielschets in de AvA en met de ondernemingsraad (OR). De SER heeft niet gepleit voor een wettelijke regeling, omdat hij vreesde dat een profiel door de rechter moet worden vastgesteld wanneer de RvC, AvA en OR daarover van mening verschillen en zij allen een vetorecht hebben. Om het gevaar van juridisering te vermijden kent het voorstel de bevoegdheid tot vaststellen uitsluitend toe aan de RvC. De Raad kan instemmen met de motivering van de gemaakte keuze maar meent dat het gewenst is meer duidelijkheid te geven over de betekenis van het door de RvC vastgestelde profiel, in het bijzonder bij de toepassing van lid 6, het bijzondere voordrachtsrecht van de OR. Indien blijkt dat de profielschets niet correspondeert met de wensen van de OR, komt een verschil van mening over de samenstelling van de RvC als geheel naar voren in het kader van de aanbeveling en benoeming van bepaalde personen. Het feit dat een te benoemen commissaris niet in het profiel past betekent naar de mening van het college niet dat bij benoeming van de betrokken kandidaat de RvC als zodanig automatisch "niet naar behoren is samengesteld". Met het oog op het belang van duidelijke vennootschappelijke verhoudingen acht de Raad nadere toelichting op de functie en de juridische status van de profielschets gewenst. 4. Artikelen 158 en 268 In verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen, zijn onder meer de artikelen 158 en 268 boek 2 BW gewijzigd.(zie noot 5) Aan lid 2 van beide bepalingen is toegevoegd dat, onverminderd het in de artikelen 160 en 270 bepaalde, de statuten de kring van benoembare personen niet kunnen beperken. Een dergelijke toevoeging is in de thans voorgestelde artikelen niet overgenomen. De Raad adviseert ook in de voorgestelde artikelen 158 en 268 te bepalen dat behoudens in artikel 160 respectievelijk artikel 270 de statuten de kring van tot commissaris benoembare personen niet kunnen beperken. 5. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage. De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State