Ontwerpbesluit tot wijziging Besluit financiële bepalingen bodemsanering in verband met een vervaldatum en het bevorderen van een goede uitvoering, met nota van toelichting.

Ontwerpbesluit tot wijziging Besluit financiële bepalingen bodemsanering in verband met een vervaldatum en het bevorderen van een goede uitvoering, met nota van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 28 juni 2016, no.2016001137, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging Besluit financiële bepalingen bodemsanering in verband met een vervaldatum en het bevorderen van een goede uitvoering, met nota van toelichting.Het ontwerpbesluit strekt er toe de subsidiëring van saneringsoperaties zodanig aan te passen dat wordt bijgedragen aan versnelde afronding daarvan. Hiertoe wordt onder meer voorzien in een moment waarop de regeling vervalt, in een einddatum waarop vaststelling van de subsidie moet zijn aangevraagd en in mogelijkheden om anderszins in bepaalde gevallen de subsidie vast te stellen voordat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend zijn verricht.De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over een deel van het ontwerpbesluit die van dien aard zijn dat zij adviseert het besluit niet vast te stellen dan nadat daarmee rekening is gehouden. De Afdeling merkt op dat de toelichting de wenselijkheid niet zelfstandig en niet voor alle gevallen motiveert. Daarnaast voorziet het ontwerp voor een aantal situaties in vaststelling van het definitieve bedrag aan subsidie, terwijl de activiteit waarvoor subsidie verleend werd, nog niet is afgerond. Dat leidt in een aantal gevallen tot lagere vaststelling dan waarop de verlening recht geeft en verhoudt zich ook overigens niet met de bepalingen over vaststelling van subsidie in Titel 4.2. van de Algemene wet bestuursrecht.1.Versnelling sanering bedrijfsterreinenHet besluit bewerkstelligt dat met ingang van 1 januari 2025 het besluit geheel vervalt. Op dat moment aangevraagde subsidies kunnen nog worden verleend, maar alleen als uiterlijk eind 2023 een concreet saneringsplan is ingediend of een zogenoemde BUS melding is gedaan. De aanvraag tot vaststelling moet uiterlijk 1 januari 2030 zijn gedaan. Niet alleen de algemene regeling wordt zo versneld beëindigd, ook zullen de concreet bestaande aanspraken, zo nodig versneld, begin 2030 afgehandeld moeten zijn.De nota van toelichting geeft als redenen hiervoor het Convenant Bodem en bedrijfsleven 2015, (zie noot 1) de komst van de Omgevingswet en de verplichting van artikel 24a Comptabiliteitswet 2001 om een horizonbepaling op te nemen in subsidieregelingen. Alle drie zijn te kwalificeren als ‘formeel’ in de zin dat niet een zelfstandige onderbouwing wordt gegeven van de wenselijkheid, maar in hoofdzaak volstaan wordt met algemene verwijzing naar uitvoering van verplichtingen uit wet en convenant en naar de samenhang met de nieuwe Omgevingswet.Het is echter van belang dat de toelichting ook in gaat op de achterliggende beleidsmatige wens de saneringen op deze wijze te versnellen. Daarvoor zou inzicht moeten worden geboden in de voortgang van de operatie als geheel, zoals wel af te leiden is uit andere stukken, en in de achtergrond van de keuze voor 2030 als laatste jaar. (zie noot 2) Tevens zou ingegaan moeten worden op de gevolgen voor de thans nog niet bekende (spoed)locaties (zie noot 3) en voor de vrijwillige saneringen. Uit artikel 3.3 van het Convenant blijkt dat de betrokken overheden hebben afgesproken te bewerkstelligen dat spoedlocaties in 2020 zijn gesaneerd, dat de risico’s worden beheerst of dat dan tijdelijke beveiligingsmaatregelen van kracht zijn. De toelichting gaat echter niet in op de vraag of de doelstellingen van het convenant ook daadwerkelijk tijdig zullen worden gerealiseerd en in hoeverre dan subsidie niet meer zinvol is voor gevallen waarin risico’s - mogelijk tot ver na 2030 - moeten worden beheerst of waarin tijdelijke beveiligingsmaatregelen van kracht zijn.De Afdeling adviseert de toelichting in bovenbedoelde zin aan te vullen. 2.Invoering van een vervaldatumHet ligt in de rede een operatie ter sanering van bekende gevallen eindig te laten zijn. (zie noot 4) De vorm waarbij invoering van een vervaldatum op relatief korte termijn voorop staat is, naar het de Afdeling voorkomt, in overwegende mate ingegeven door de in artikel 24a van de Comptabiliteitswet 2001 opgenomen verplichting subsidieregelingen in beginsel slechts vijf jaar te laten gelden en uiterlijk 1 juli 2017 voorzien te hebben van een vervaldatum. De toelichting zet daarbij uiteen dat de beperkte looptijd uit oogpunt van effectiviteit aanmerkelijke nadelen heeft nu het kunnen wachten op een natuurlijk moment vanwege de complexiteit en de kosten voor de subsidieontvanger bij vrijwillige saneringen van groot belang is. Er is daarom naar een balans gezocht tussen een langere loopduur en de introductie van een vervaldatum, ingegeven door de wens te voorkomen dat de door de Comptabiliteitswet 2001 voorgeschreven procedure voor verlenging van de looptijd van het besluit moet worden doorlopen. (zie noot 5)De Afdeling wijst er op dat artikel 24a Comptabiliteitswet 2001 beoogt zeker te stellen dat periodiek heroverweging plaatsvindt van nut en noodzaak van subsidieregelingen en van betrokkenheid van de Tweede Kamer daarbij. (zie noot 6) Dit wordt bereikt door het tijdelijke karakter van subsidieregelingen voor te schrijven - een periode van vijf jaar - en verlenging afhankelijk te stellen van een voorhangprocedure. De verplichting periodiek te evalueren en te heroverwegen staat echter voorop. Het vierde lid van artikel 24a Comptabiliteitswet 2001 biedt dan ook nadrukkelijk de mogelijkheid van verlenging. Het ligt ook niet in de rede subsidieregelingen waarvan na evaluatie, heroverweging en voorhang het blijvende nut is gebleken tegen te willen gaan. De wens een verlengingsprocedure te voorkomen is op zichzelf begrijpelijk, maar moet in dit geval zorgvuldig worden afgewogen tegen het inhoudelijke nadeel van verminderde effectiviteit van de regeling als gevolg van de beperkte looptijd.De Afdeling adviseert in het licht van bovenstaande te bezien of opneming van een reguliere looptijd van vijf jaar uitgaande van de mogelijkheid van verlenging na evaluatie de voorkeur verdient.3.Nadelige vervroegde vaststelling voor per 2030 niet afgeronde projectenHet ontwerpbesluit bepaalt dat een aanvraag om vaststelling van subsidie na 1 januari 2030 niet meer kan worden gedaan. Dit betekent dat projecten waarvoor al subsidie is verleend, maar die nog niet zijn afgerond, voor die datum een aanvraag tot vaststelling in moeten dienen. (zie noot 7) De subsidie wordt dan vastgesteld over het uitgevoerde deel. (zie noot 8) Alleen als er al voor 1 januari 2016 een goedgekeurd saneringsplan was, worden de resterende saneringskosten gesubsidieerd op basis van de netto contante waarde van het nog niet uitgevoerde deel van de sanering. (zie noot 9)Voor andere gevallen geldt derhalve dat de eerdere vaststelling ook leidt tot lagere vaststelling dan waarop de verlening aanspraak geeft.Het ontwerpbesluit is op dit punt in strijd met de hoofdregel van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht: vaststelling geschiedt overeenkomstig de verlening. Weliswaar laat het tweede lid, onder a, van artikel 4:46 lagere vaststelling toe indien de activiteiten niet of niet geheel hebben plaatsgevonden, maar daarbij heeft de wetgever niet het oog gehad op de situatie dat activiteiten niet konden worden voltooid omdat de regelgeving dwong de aanvraag tot vaststelling voortijdig in te dienen. Op het niveau van algemene maatregel van bestuur kan derhalve niet op deze wijze afgeweken worden van het stelsel zoals dat in artikel 4:46 Awb is neergelegd. Daarmee zou ook afbreuk gedaan worden aan het karakter van een rechtens afdwingbare aanspraak dat een beschikking tot subsidieverlening kenmerkt en welk karakter ook wordt beschermd door artikel 1 Eerste protocol van het EVRM. (zie noot 10) Dit klemt in het bijzonder voor saneringen die niet vóór 1 januari 2016 in een goedgekeurd saneringsplan waren opgenomen en waarvoor subsidie wordt verleend in de periode voorafgaand aan inwerkingtreding van dit besluit. Deze categorie heeft immers geen aanspraak op subsidie voor het onvoltooide deel van de sanering. De verplichting tot vaststelling voor 2030 gold in die gevallen ten tijde van de verlening echter nog niet. (zie noot 11) De keuze voor 1 januari 2016 als peildatum wordt daarbij in de toelichting niet gemotiveerd.De Afdeling merkt op dat het gerechtvaardigd kan zijn te voorkomen dat langlopende subsidies nog vele jaren na beëindiging van het stelsel blijven bestaan. Titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht laat bij verlening wel veel ruimte om de subsidie te beperken tot de gewenste gevallen. Voor zover het ontwerp is ingegeven door de wens nog te verlenen subsidies uiterlijk 2030 te laten eindigen kan deze ruimte daarvoor worden benut. Van subsidies die al zijn verleend zonder dat verlening voorziet in beperking tot 2030 kan bezien worden of de wenselijkheid van versnelde beëindiging zich in die gevallen in overwegende mate verzet tegen ongewijzigde voortzetting van de subsidie. Dan kan de verlening immers met toepassing van artikel 4:50, eerste lid, onder b, van de Awb worden aangepast. Eventuele schade die de subsidieontvanger lijdt doordat hij uitging van de mogelijkheid de activiteiten geheel of gedeeltelijk na 2030 uit te voeren, dient dan wel te worden vergoed (tweede lid).De Afdeling adviseert af te zien van verkorting van de periode waarin vaststelling kan worden aangevraagd en te bezien of anderszins aanpassing van te verlenen en/of verleende subsidies wenselijk en mogelijk is.4.Vervroegde vaststelling in verband met beëindiging, overdracht en tussentijdse vaststellingHet ontwerpbesluit beoogt in vier situaties mogelijk te maken dat de subsidie wordt vastgesteld voordat de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend (volledig) zijn afgerond:- in geval van beëindiging van projecten per 1 januari 2030 (artikel 21a, vierde lid, zie ook punt 3)- in geval van overdracht van de sanering aan een coördinerend rechtspersoon (artikel 23a, eerste lid)- in geval van overdracht aan een bestuursorgaan dat een gebiedsplan uitvoert (artikel 23b)- in geval van tussentijdse deelvaststelling (artikel 23c).De Afdeling heeft er begrip voor dat het wenselijk is in deze situaties een voorziening te treffen, maar is van oordeel dat vervroegde vaststelling niet in overeenstemming is met de systematiek van de Awb. Vaststelling is naar zijn aard bij elke subsidie aan de orde en wordt als zodanig geharmoniseerd door de bepalingen van Titel 4.2. van de Awb. Bij verlening van subsidie ontstaat een aanspraak op financiële middelen die voorwaardelijk is omdat de gesubsidieerde activiteit nog niet is verricht en het bedrag waarop recht bestaat (daarom) nog niet (exact) vaststaat. Bij vaststelling wordt de aanspraak onvoorwaardelijk en definitief en eindigt in beginsel de subsidieverhouding omdat gebleken is dat de gesubsidieerde activiteit correct is verricht. Hieruit volgt dat vaststelling naar zijn aard juist pas kan plaatsvinden na afloop van de activiteit of het tijdvak waarvoor subsidie verleend is. (zie noot 12) Het vaststellen van subsidie op basis van de netto contante waarde of de afkoopsom van de nog uit te voeren activiteiten staat hiermee op gespannen voet. In dit verband is het van belang dat de wetgever beoogd heeft vaststelling een definitief karakter te geven. Verlaging van de subsidie is daarna dan ook alleen nog maar mogelijk als - kort gezegd - de vaststelling evident onjuist was of als er feiten of omstandigheden blijken die het bestuursorgaan bij vaststelling niet had kunnen weten. Vijf jaar na vaststelling is de subsidie vrijwel onaantastbaar. (zie noot 13) Vervroegde vaststelling kan effectief optreden tegen onterechte of te hoog gebleken subsidie daarom aanmerkelijk bemoeilijken.Evenals bij punt 3 geldt ook hier dat Titel 4.2. op het punt van de vaststelling een gesloten karakter heeft, maar op het punt van omvang, duur en inhoud van de subsidiabele activiteiten en de aan de subsidie te verbinden verplichtingen in zijn algemeenheid juist de nodige ruimte biedt om subsidiestelsels zodanig in te richten dat deze goed aansluiten bij hetgeen beoogd wordt. Ook op dit punt komt het de Afdeling voor dat het beoogde resultaat bereikt kan worden zonder gebruik te hoeven maken van vervroegde vaststelling. (zie noot 14)De Afdeling adviseert de onderdelen G, H, en I in het licht van bovenstaande te heroverwegen.5.StaatssteunaspectenVaststelling van de subsidie met het oog op beëindiging van projecten per 1 januari 2030 (artikel 21a, vierde lid) in geval van overdracht van de sanering aan een coördinerend rechtspersoon (artikel 23a, eerste lid) en in geval van overdracht aan een bestuursorgaan dat een gebiedsplan uitvoert (artikel 23b) geschiedt in afwijking van artikel 17 anders dan op basis van de werkelijke saneringskosten. De Afdeling wijst er op dat deze subsidies door de Europese Commissie goedgekeurde staatssteun zijn. De Europese Commissie heeft in de procedure die destijds is gevoerd om te komen tot goedkeuring van de steun de werkelijke kosten als uitgangspunt genomen voor haar besluit tot goedkeuring. (zie noot 15) Uit de toelichting blijkt niet of deze wijzigingen met de Commissie zijn besproken en wat het standpunt van de Commissie dienaangaande is.Onverminderd het gestelde onder punt 4 adviseert de Afdeling de toelichting op dit punt aan te vullen en daartoe zo nodig met de Commissie in overleg te treden.6.Rechtsgevolg overschrijding wettelijke termijn vaststellingDe Afdeling merkt op dat het algemeen deel van de toelichting stelt dat niet naleving van de termijn voor aanvraag van vaststelling leidt tot verlies van de aanspraak op subsidie. Uit artikel 4:44, derde en vierde lid, van de Awb, volgt echter dat het gevolg van termijnoverschrijding is dat het bestuursorgaan een termijn kan stellen waarna ambtshalve kan worden vastgesteld. De artikelsgewijze toelichting op dit onderdeel is wel correct.De Afdeling adviseert het algemeen deel van de toelichting aan te passen. 7. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.De vice-president van de Raad van State