Voorstel van wet van de leden Bergkamp, Yücel en Van Tongeren tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht (Wet verduidelijking rechtspositie transgender personen en intersekse personen), met memorie van toelichting.

Voorstel van wet van de leden Bergkamp, Yücel en Van Tongeren tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht (Wet verduidelijking rechtspositie transgender personen en intersekse personen), met memorie van toelichting.Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 16 januari 2017 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Bergkamp, Yücel en Van Tongeren tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht (Wet verduidelijking rechtspositie transgender personen en intersekse personen), met memorie van toelichting.Het voorstel strekt ertoe het verbod op onderscheid op grond van geslacht te verduidelijken op een specifiek punt: uitdrukkelijk wordt in de wet vastgelegd dat onderscheid op grond van "geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie" valt onder onderscheid op grond van geslacht.De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het doel van het voorstel: het vergroten van de rechtszekerheid en de kenbaarheid nadere motivering verdient. Het voorstel past niet in de wetssystematiek van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Daarnaast worden in de tekst van het voorstel en de citeertitel termen gebruikt - intersekse persoon, transgender persoon, genderidentiteit en genderexpressie - die voor de meeste burgers niet zonder meer duidelijk zijn. De vraag is hoe die onduidelijkheid zich verhoudt tot de beoogde vergroting van de kenbaarheid. Voorts beperkt het voorstel zich tot de Awgb: andere wetten, zoals de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de bepalingen over discriminatie in het Wetboek van Strafrecht, worden niet aangepast.1. Doel van de wetVolgens de citeertitel heeft het voorstel betrekking op twee categorieën:- intersekse personen, in de toelichting omschreven als: "personen die zijn geboren met een lichaam dat biologisch gezien niet voldoet aan de normatieve definitie van vrouw of man", (zie noot 1)- transgender personen: "personen die een discrepantie ervaren tussen hun beleving of expressie van gender en het geslacht dat hen bij de geboorte werd toegekend". (zie noot 2)Het voorstel zelf gebruikt de termen "geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie". Onderscheid op één van deze eigenschappen wordt mede begrepen onder het begrip "onderscheid op grond van geslacht" en is al door de Awgb verboden. Deze termen worden in het voorstel zelf niet gedefinieerd. De toelichting geeft wel twee omschrijvingen, namelijk: (zie noot 3)- "genderidentiteit": de diepe innerlijke overtuiging en individuele beleving van eenieder van de eigen kunne, met inbegrip van de eigen lichaamsbeleving, die al dan niet overeenkomt met het geslacht dat bij geboorte werd toegewezen;- "genderexpressie": de manier waarop iemand (onder meer door kleding, spraak en manier van gedragen) vormgeeft aan deze genderidentiteit, en de manier waarop deze gepercipieerd wordt door anderen. Genderexpressie omvat eveneens occasionele, of tijdelijke vormen van uitdrukking geven aan gender.Het doel van het wetsvoorstel is het vergroten van de rechtszekerheid en de kenbaarheid. De Afdeling merkt hierover het volgende op.a. Zoals ook in de toelichting wordt opgemerkt, is er strikt juridisch beschouwd geen noodzaak om de gronden geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie toe te voegen aan de Algemene wet gelijke behandeling. De Afdeling wijst er in dat verband op dat ook de jurisprudentie of de rechtspraktijk op dit punt geen aanleiding geven tot misverstand over de ruime uitleg van het begrip ‘geslacht’. (zie noot 4) Daar komt nog bij dat het voorstel wetssystematisch afwijkt van de gemaakte keuze om de in artikel 1, eerste lid, van de Awgb genoemde gronden - zonder noodzaak - (zie noot 5) niet nader te omschrijven.Gelet daarop adviseert de Afdeling de beoogde vergroting van de rechtszekerheid, mede in het licht van de wetssystematiek van de Awgb, nader te motiveren.b. Wel is er volgens de toelichting een maatschappelijk belang om de discriminatie van transgender personen en intersekse personen buiten enige twijfel te stellen en meer zichtbaar uit te dragen. (zie noot 6) In verband daarmee wordt in de toelichting uitvoerig aandacht besteed aan de twee categorieën uit de citeertitel: intersekse personen en transgender personen; de paragrafen 2.1 en 2.2 van de toelichting zijn hoofdzakelijk aan die twee categorieën gewijd. De artikelsgewijze toelichting doet echter vermoeden dat een breder begrip is beoogd. Daar wordt namelijk opgemerkt dat het voorstel mede betrekking heeft op "bijvoorbeeld androgyne personen, agender personen, genderqueer personen, genderfluid personen, polygender personen, transgenderisten en cross dressers". (zie noot 7) Geen van deze begrippen wordt nader omschreven. Het gebruik van het woord "bijvoorbeeld" duidt erop dat de opsomming niet uitputtend is.De Afdeling merkt op dat het, gelet op de beoogde vergroting van de kenbaarheid, van belang is dat duidelijk wordt omschreven wat moet worden verstaan onder de begrippen die worden gehanteerd. Bij veel burgers bestaat er immers - zoals de toelichting het uitdrukt - onwetendheid, ongemak en onbegrip (zie noot 8) over de verschijnselen waar het hier om gaat. Echter, de begrippen intersekse persoon, transgender persoon, genderidentiteit en genderexpressie zijn buiten de kring van personen die er op de één of andere manier mee te maken hebben niet zonder meer duidelijk; de definities in de toelichting zijn niet heel verhelderend. Begripsmatige helderheid kan er aan bijdragen dat de kenbaarheid van deze begrippen wordt vergroot en dat de onwetendheid, het ongemak en het onbegrip bij burgers worden verminderd.Gelet hierop adviseert de Afdeling de gehanteerde begrippen in het licht van de vergroting van de kenbaarheid te verduidelijken.2.Doorwerking in andere wettenIn de toelichting wordt uiteengezet dat geen materiële wijziging van de wetgeving is beoogd maar uitsluitend een verduidelijking. Daarom bestaat er in beginsel geen noodzaak om naast de Algemene wet gelijke behandeling andere wet- en regelgeving aan te passen. "Desalniettemin past in het verduidelijken van de normstelling dat ook wordt nagedacht over mogelijke gevolgen voor wet- en regelgeving waarin expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen en een eventueel daaruit voortvloeiende noodzaak om ook die wet- en regelgeving te wijzigen", aldus de toelichting. (zie noot 9)Hierover merkt de Afdeling het volgende op.a.Algemene wetten inzake discriminatieDe Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen definitieert direct en indirect onderscheid op grond van geslacht op een manier die woordelijk overeenkomt met de definities in de Algemene wet gelijke behandeling. Datzelfde geldt voor de omschrijving van "intimidatie" en "seksuele intimidatie" in de twee wetten en voor de bepaling dat onder "direct onderscheid op grond van geslacht" mede wordt verstaan "onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap". (zie noot 10) Het voorstel houdt in dat het begrip "geslacht" wel nader wordt geëxpliciteerd in de Algemene wet gelijke behandeling, maar niet in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dit verschil zou aanleiding kunnen geven tot onduidelijkheid en a contrario-redeneringen.Het Burgerlijk Wetboek verbiedt de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij een aantal onderwerpen die verband houden met de arbeidsrelatie. (zie noot 11) De gebieden waarop onderscheid verboden is worden volledig gedekt door de Algemene wet gelijke behandeling. (zie noot 12) Deze regeling in het Burgerlijk Wetboek spreekt kortweg van onderscheid tussen mannen en vrouwen; dit onderscheid sluit niet aan bij - wat genoemd wordt - het fluïde geslachtsbegrip dat aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt, en dat reden is om in de Algemene wet gelijke behandeling de zinsnede "leerlingen van beide geslachten" te wijzigen in: "leerlingen, ongeacht hun geslacht". (zie noot 13)De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag hoe deze verschillen tussen de genoemde wetten en het wetsvoorstel zich verhouden tot het doel van het voorstel: het vergroten van de kenbaarheid en de rechtszekerheid.b.StrafbaarstellingIn de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag of het wenselijk is de discriminatiedelicten aan te passen.De delicten inzake discriminatie in het Wetboek van Strafrecht noemen interseksualiteit of transgender-zijn niet expliciet. "Geslacht" wordt niet genoemd in de delictsomschrijving van groepsbelediging, (zie noot 14) maar wel in de omschrijving van het aanzetten tot haat, discriminatie en geweld. (zie noot 15) In 1991 is er bewust voor gekozen "geslacht" wel op te nemen in artikel 137d en niet in artikel 137c, omdat - zo stelde de regering - de vrijheid van meningsuiting anders te ver zou worden ingeperkt. De regering nam op dit punt de argumentatie van de toenmalige Emancipatieraad over. Die wilde voorkomen dat een verbod gebruikt zou worden ter bescherming van gevestigde belangen, bij voorbeeld om uitlatingen van feministische auteurs te verbieden. (zie noot 16) Daarnaast wees de regering erop dat het beledigen van mensen wegens hun ras of hun homoseksualiteit het gevaar inhoudt dat anderen deze groeperingen gaan achterstellen in het maatschappelijk leven. Bij degenen die zelden of nooit met personen uit deze groeperingen in aanraking komen, zal de beeldvorming over deze groeperingen plaatsvinden door hetgeen zij over hen horen of lezen. Bij vrouwen ligt dit anders: beeldvorming met betrekking tot vrouwen vindt niet plaats door hetgeen men hoort of leest, maar door persoonlijke ervaringen van de geboorte af, aldus de regering. (zie noot 17)In een uitspraak van de strafkamer van het Hof Leeuwarden uit 1995, wordt transseksualiteit begrepen onder "geslacht". Het Hof concludeerde dan ook dat transseksualiteit niet valt onder artikel 137c, wel onder artikel 137d. (zie noot 18)De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag of het wenselijk is de discriminatiebepalingen in het Wetboek van Strafrecht te herzien ter bescherming van intersekse en transgender personen.De waarnemend vice-president van de Raad van State