Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 in verband met de ingangsdata van de aanbestedingsverplichting in het openbaar vervoer en de verlenging van de maximale concessieduur, met nota van toelichting.

Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 in verband met de ingangsdata van de aanbestedingsverplichting in het openbaar vervoer en de verlenging van de maximale concessieduur, met nota van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 2 oktober 2006, no. 06.003552, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Verkeer en Waterstaat, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit personenvervoer 2000 in verband met de ingangsdata van de aanbestedingsverplichting in het openbaar vervoer en de verlenging van de maximale concessieduur, met nota van toelichting. Het ontwerpbesluit bevat twee wijzigingen van het Besluit personenvervoer 2000 (hierna: Bp 2000). Deze wijzigingen hebben betrekking op de verlenging van de maximale duur van de concessie voor het verrichten van openbaar vervoer en op het uitstel van de aanbestedingsverplichting van openbaar vervoer, anders dan per trein, dat door de gemeentelijke vervoersbedrijven (GVB's) wordt verricht in de steden Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht, of door vervoerders die in een van deze steden op grond van een concessie openbaar vervoer verrichten zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden. De Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit opmerkingen over de achtergrond van het ontwerpbesluit en de verenigbaarheid ervan met het EG-aanbestedingsrecht. Hij is van oordeel dat in verband daarmee het ontwerpbesluit nader dient te worden overwogen. 1. Uitstel van de aanbestedingsplicht Artikel 36b van het ontwerpbesluit bepaalt dat de aanbestedingsplicht van de concessie voor openbaar vervoer anders dan per trein, in de steden Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht voor bepaalde periodes wordt uitgesteld. De reden hiervoor is volgens de nota van toelichting dat aanbesteding vanaf 1 januari 2007 te ambitieus is. De decentrale overheden en de vervoerders in de betreffende steden zijn nog onvoldoende voorbereid op aanbesteding van hun thuismarkt. Daar komt bij dat er nog de nodige stappen moeten worden gezet richting (externe) verzelfstandiging en marktconformiteit. In de praktijk zou gebleken zijn dat zowel de betrokken decentrale overheden als de vervoerders meer tijd nodig hebben om deze stappen te zetten. Voor het railvervoer komt daar nog bij dat de strategische activa (infrastructuur en materieel) ontvlochten moeten worden van de exploitatie van het vervoer. Ook deze ontvlechting kost meer tijd dan verwacht. Besloten is daarom de data voor het ingaan van de aanbestedingsverplichting uit te stellen.(zie noot 1) De Raad is van oordeel dat de toelichting onvoldoende inzicht verschaft in de relatie tussen de vervoerders in de steden Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht en de decentrale overheden aldaar. Hij adviseert deze daarom aan te vullen. 2. Het EG-aanbestedingsrecht en het uitstel van de aanbestedingsplicht Op grond van het EG-recht geldt in beginsel een aanbestedingsverplichting voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Deze verplichting vloeit voort uit secundair EG-recht, te weten richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en richtlijn 2004/17/EG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten.(zie noot 2) Als het gaat om de verlening van concessies voor openbare diensten, zoals openbaar vervoer, zijn beide richtlijnen niet van toepassing. Dit vloeit voort uit artikel 12 van richtlijn 2004/18/EG (uitzondering voor opdrachten in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten) en artikel 18 van richtlijn 2004/17/EG (uitzondering voor concessieovereenkomsten voor werken of diensten in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten). Voor het verlenen van concessies voor openbare diensten geldt echter desalniettemin op grond van het EG-recht een verplichting tot aanbesteden. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (hierna: HvJEG) inzake het primaire EG-recht, in het bijzonder de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag (vrijheid van vestiging en vrij verkeer van diensten) en de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie, evenredigheid en wederzijdse erkenning.(zie noot 3) Slechts in twee gevallen kan van de verplichting tot aanbesteding worden afgezien, namelijk wanneer een concessie wordt verleend aan een lichaam dat juridisch niet van de concessieverlenende overheidsinstantie te onderscheiden is, of wanneer een concessie wordt verleend aan een lichaam waarop de concessieverlenende overheidsinstantie toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en dit lichaam tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie die hem beheerst.(zie noot 4) De Raad merkt hierover het volgende op. 2.1. Uitstel aanbestedingsplicht bij gemeentelijke vervoerbedrijven Artikel 36b, tweede lid, van het ontwerpbesluit zondert, zoals gezegd, de verlening van openbaarvervoersconcessies aan vervoerders waarop de gemeenten Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht op basis van feitelijke of juridische omstandigheden beslissende invloed uitoefenen voor bepaalde tijd uit van de verplichting tot aanbesteding. Het ontwerpbesluit poogt hiermee aan te sluiten bij de hiervoor genoemde uitzondering inzake het houden van toezicht zoals op eigen diensten. De Raad is van oordeel dat verlening van openbaarvervoersconcessies aan de GVB's niet in aanmerking komt voor deze uitzondering. a. Een concessie voor openbaar vervoer in de steden Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht wordt op basis artikel 20, tweede lid, van de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) verleend door het dagelijks bestuur van de plusregio.(zie noot 5) De Raad merkt op dat in artikel 36b, tweede lid, van het ontwerpbesluit geen rekening wordt gehouden met dit gegeven. Artikel 36b, tweede lid, spreekt enkel over gemeenten die beslissende invloed hebben op de GVB's. De Raad vraagt zich af hoe dit zich verhoudt tot het in de EG-jurisprudentie opgenomen vereiste dat de concessieverlenende instantie, in casu het dagelijks bestuur van de plusregio, toezicht houdt op het GVB. Hij adviseert artikel 36b, tweede lid, nader te bezien in dit licht, en zo nodig, het ontwerpbesluit aan te passen. b. De beslissende invloed van de gemeenten Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht op de vervoerders in die steden dient volgens het nader rapport bij de Wet wijziging personenvervoer 2000 bereikt te worden door het bezit van meer dan de helft van het aantal aandelen in het geplaatste kapitaal.(zie noot 6) De Raad is van oordeel dat deze in het nader rapport gegeven uitleg van het begrip 'beslissende invloed' onvoldoende garandeert dat uitstel van de aanbestedingsplicht voor openbaarvervoersconcessies van de GVB's in overeenstemming is met het EG-recht. Van de GVB's in de vier grote steden kan per 1 januari 2007, voor zover de Raad op dit moment bekend, alleen het GVB Amsterdam worden aangemerkt als een lichaam dat juridisch niet van de gemeente is te onderscheiden. De GVB's in de andere steden zijn of worden vanaf die datum zelfstandige bedrijven. Om van een aanbestedingsverplichting bij verlening van concessies aan deze bedrijven te zijn vrijgesteld, is het hebben van beslissende invloed via aandeelhouderschap niet in alle gevallen voldoende om te spreken van toezicht zoals op eigen diensten. De jurisprudentie van het HvJEG eist meer op dit punt.(zie noot 7) Het Hof verwacht dat een concessieverlenende overheidsinstantie daadwerkelijk over de mogelijkheden beschikt om de beslissingen van een vennootschap te beïnvloeden. Zoals de Raad al eerder heeft opgemerkt, verzekert het bezit van een meerderheid van de aandelen dit niet in alle gevallen.(zie noot 8) De Raad adviseert hiermee rekening te houden in het ontwerpbesluit en de bijbehorende toelichting, en deze in overeenstemming te brengen met de jurisprudentie van het HvJEG inzake het houden van toezicht zoals op eigen diensten. 2.2. Uitstel aanbestedingsplicht bij vervoerders met concessie zonder aanbesteding Artikel 36b, tweede lid, van het ontwerpbesluit stelt de verplichting tot aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer niet alleen uit voor concessies die zijn verleend aan de GVB's in de steden Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht. Ook andere vervoerders die in deze steden op grond van een concessie openbaar vervoer verrichten zonder dat daartoe eerder een aanbesteding is gehouden (hierna: private vervoerders), worden uitgezonderd van de verplichting tot aanbesteding per 1 januari 2007. De reden hiervoor wordt in de toelichting bij het ontwerpbesluit niet aangegeven. De Raad merkt op dat ook het uitstel van de aanbestedingsverplichting voor concessies van private vervoerders op gespannen voet staat met het primaire EG-recht. Zoals in paragraaf 2, eerste tekstblok, is uiteengezet, kan bij de verlening van een concessie aan een lichaam dat juridisch van de concessieverlenende instantie te onderscheiden is, alleen dan van de verplichting tot het doen van een oproep tot mededinging worden afgeweken, wanneer de concessieverlenende overheidsinstantie toezicht uitoefent op het lichaam zoals op zijn eigen diensten en dit lichaam tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie die hem beheerst. De gemeenten, genoemd in artikel 36b, tweede lid, beschikken niet over de mogelijkheid om toezicht te houden op de private vervoerders zoals op eigen diensten. De Raad adviseert daarom deze vervoerders uit de bepaling te schrappen. 2.3. Uitstel aanbestedingsplicht indien niet langer sprake is van beslissende invloed Artikel 36b, derde lid, bepaalt dat wanneer uiterlijk vanaf 1 januari 2007 niet langer sprake is van beslissende invloed van de verschillende gemeenten op de GVB's in de steden Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht, de duur van het uitstel van de openbare aanbestedingsplicht voor het openbaar vervoer per bus wordt verlengd van 2009 tot 2012. Het vierde lid, bepaalt hetzelfde voor de gemeente Nijmegen, met dit verschil dat de termijn afloopt in 2010. In het arrest ANAV heeft het HvJEG geoordeeld dat wanneer gedurende de looptijd van een concessieovereenkomst het kapitaal van de concessiehouder wordt opengesteld voor particuliere aandeelhouders, dit betekent dat een concessie voor openbare diensten zonder oproep tot mededinging aan een gemengde vennootschap wordt gegund. Naar het oordeel van het Hof druist dit in tegen de doelstellingen van het gemeenschapsrecht, te weten de doelstelling van een vrije en onvervalste mededinging en het beginsel van een gelijke behandeling.(zie noot 9) Het Hof stelt hierover: "De deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de concessieverlenende overheidsinstantie deelneemt, sluit […] hoe dan ook uit dat deze instantie op een dergelijke vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten […]. Voor zover de concessiehoudende vennootschap een vennootschap is, die zelfs ten dele, openstaat voor privé-kapitaal, belet deze omstandigheid derhalve dat zij wordt beschouwd als een interne constructie die het territoriale lichaam dat haar beheerst gebruikt voor het beheer van een openbare dienst".(zie noot 10) Nu artikel 36b, derde en vierde lid, juist bepalen dat uitstel van aanbesteding wel mogelijk is bij deelnemingen van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de GVB's, moeten deze bepalingen in strijd met het primaire EG-recht worden geoordeeld. De Raad adviseert de bepalingen uit het ontwerpbesluit te schrappen. De Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De Vice-President van de Raad van State