Voorstel van wet met memorie van toelichting houdende wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders inzake de bezoldiging van bestuurders en commissarissen.

Voorstel van wet met memorie van toelichting houdende wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders inzake de bezoldiging van bestuurders en commissarissen.Bij Kabinetsmissive van 3 december 2001, no.01.005746, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, mede namens de Minister van Economische Zaken, de Minister van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting houdende wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders inzake de bezoldiging van bestuurders en commissarissen. Het wetsvoorstel beoogt de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders te versterken door de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders met uitsluiting van andere vennootschapsorganen toe te kennen aan de AVA. De AVA kan deze bevoegdheid delegeren, doch slechts voor een periode van telkens ten hoogste vijf jaar. Het wetsvoorstel legt daarnaast de in veel vennootschappen gangbare praktijk dat de AVA de bezoldiging van de commissarissen vaststelt, dwingendrechtelijk vast. De Raad van State maakt een aantal opmerkingen met betrekking tot de motivering van de noodzaak, de effecten en de praktische uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel. Hij is van oordeel dat in verband daarmee niet positief over het wetsvoorstel kan worden geadviseerd. 1. Noodzaak en effecten van de voorgestelde regeling a. In de memorie van toelichting wordt vrijwel niet ingegaan op de noodzaak van de voorgestelde regeling. De aanleiding voor het wetsvoorstel is, blijkens de toelichting, gelegen in het SER-advies over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling,(zie noot 1) de aanbevelingen van de commissie corporate governance,(zie noot 2) en een in opdracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verricht onderzoek naar de ontwikkeling van topinkomens.(zie noot 3) In deze publicaties wordt een aantal voorstellen en aanbevelingen gedaan om de positie van aandeelhouders te verstevigen en om de mate waarin bestuur en commissarissen verantwoording afleggen aan de aandeelhouders, te vergroten. De thans voorgestelde regeling zoekt men daarin echter tevergeefs. Nu in de memorie van toelichting zelf evenmin wordt ingegaan op de concrete aanleiding en de noodzaak van de voorgestelde regeling, ontbreekt een deugdelijke motivering van de noodzaak van het wetsvoorstel. b. De Raad plaatst daarnaast de volgende vraagtekens bij de noodzaak van de voorgestelde regeling. Het onderhavige wetsvoorstel is een van de twee wetsvoorstellen waarmee beoogd wordt "de transparantie, verantwoording en de zeggenschap rondom de bezoldiging van topbestuurders en commissarissen te vergroten en daarmee bij te dragen aan een verantwoorde loonontwikkeling".(zie noot 4) Het andere wetsvoorstel, dat reeds bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal aanhangig is, betreft het wetsvoorstel betreffende de openbaarmaking van de bezoldiging en het aandelenbezit van bestuurders en commissarissen.(zie noot 5) Dat wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid voor de AVA zich bij de jaarlijkse behandeling en verantwoording van de jaarrekening uit te laten over de in het voorafgaande jaar aan bestuurders en commissarissen toegekende beloningen. De achterliggende gedachte daarbij is, dat door het ten aanzien van de bezoldiging bevoegde vennootschapsorgaan rekening zal worden gehouden met het oordeel van de AVA, waardoor de AVA invloed zal kunnen doen gelden op de toekomstige bezoldiging van bestuurders en commissarissen. De Raad vraagt zich, mede in het licht van de gekozen doelstelling van beide voorstellen af, in welk opzicht het onderhavige wetsvoorstel een nuttige aanvuling op, of versterking van, de effecten van het eerdere wetsvoorstel vormt. Op voorhand staat immers niet vast dat, indien de AVA in plaats van de raad van commissarissen (RvC) de bezoldiging van bestuurders vaststelt, dit zal geschieden op een meer transparante manier; indien de AVA de bezoldiging zelf vaststelt, gaat het argument van verantwoording door het ene vennootschapsorgaan tegenover het andere vennootschapsorgaan niet op; de zeggenschap van de AVA wordt met het onderhavige voorstel alleen dan vergroot, indien de AVA zich ook daadwerkelijk met de bezoldiging kan en gaat bemoeien. Het valt de Raad daarnaast op dat de voorgestelde regeling geen onderscheid maakt tussen vennootschappen waarop het structuurregime van toepassing is (vennootschappen met een RvC met duidelijke in de wet omschreven taken en bevoegdheden) en vennootschappen waarbij dat niet het geval is (vennootschappen zonder RvC of een RvC waarvan de toezicht- en adviesbevoegdheid doorgaans meer specifiek in de statuten zijn vastgelegd). Daardoor blijft eveneens onduidelijk wat met de voorgestelde regeling is beoogd. c. Naar het oordeel van de Raad is te voorzien dat het effect van de voorgestelde regeling beperkt zal zijn. Het voorgestelde artikel 135 kan slechts een verandering teweeg brengen voor vennootschappen waarvan de statuten een ander orgaan dan de AVA aanwijzen dat bevoegd is de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen. Bij die vennootschappen lijkt de AVA nu juist niet het meest aangewezen orgaan om de bezoldiging van bestuurders vast te stellen. In het algemeen deel van de memorie van toelichting wordt uiteengezet dat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van de in de artikelen 135 en 245 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voorziene mogelijkheid de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders niet over te laten aan de AVA, maar aan de RvC.(zie noot 6) De toelichting gaat niet in op de achtergrond van deze praktijk. In de artikelsgewijze toelichting bij Artikel I wordt evenwel onderkend dat overleg over de bezoldiging tussen de AVA en een aspirant-bestuurder uit praktisch oogpunt niet altijd mogelijk is, namelijk in het geval van gespreid aandelenbezit en omdat niet alle aandeelhouders kennis hebben van de gebruikelijke arbeidsvoorwaarden van bestuurders van grote vennootschappen. Volgens de toelichting zal de AVA er in dergelijke gevallen de voorkeur aan geven de onderhandelingen en de vaststelling over te laten aan een ander vennootschapsorgaan, doorgaans de RvC.(zie noot 7) De Raad merkt op dat in die gevallen de voorgestelde regeling niet leidt tot een resultaat dat afwijkt van de bestaande praktijk, namelijk dat de RvC de bezoldiging van bestuurders bepaalt. Gezien het voorgaande adviseert de Raad de indiening van het wetsvoorstel uit te stellen, zodat - gelijk ook de commissie vennootschapsrecht voorstelt(zie noot 8) - eerst kan worden bezien wat de effecten zullen zijn van het wetsvoorstel betreffende de openbaarmaking van de bezoldiging van bestuurders en commissarissen. 2. Doelmatigheid en gevolgen van de voorgestelde regeling Op grond van de volgende overwegingen is de Raad van oordeel dat de voorgestelde regeling in de praktijk moeilijk uitvoerbaar zal zijn: a. Voorzover de AVA de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders niet gedelegeerd heeft aan een ander vennootschapsorgaan dient deze vaststelling door de AVA te geschieden. De Raad betwijfelt of de AVA voldoende op de hoogte kan zijn van de factoren die van betekenis behoren te zijn bij de vaststelling van de beloning van individuele bestuurders. Het onttrekt zich meestal aan de waarneming van de AVA, mede gezien de verantwoordelijkheid van het bestuur als geheel voor het gevoerde beleid, op welke wijze individuele leden van het bestuur daaraan bijgedragen hebben. Gezien ook deze verantwoordelijkheid van het bestuur als geheel, is de Raad voorts van mening dat het veelal niet in het belang van de vennootschap is indien de AVA op de hoogte wordt gesteld van de overwegingen per bestuurder die de hoogte van diens bezoldiging bepalen. b. Bij volledige structuurvennootschappen worden de bestuurders door de RvC benoemd. De RvC zal zich in verband met deze taak onder meer bezighouden met het aantrekken van en het onderhandelen met toekomstige bestuurders. Uiteraard zal daarbij de bezoldiging van de toekomstige bestuurder aan de orde komen. Indien de AVA op grond van de voorgestelde regeling heeft besloten dat zij terzake van de bezoldiging zelf bevoegd is, moeten AVA en RvC dus eerst overeenstemming bereiken over de (hoogte en wijze van) bezoldiging alvorens de RvC op dit punt in onderhandeling kan treden met (of zelfs maar op zoek kan gaan naar) een nieuwe bestuurder. De Raad voorziet hierbij problemen, bijvoorbeeld indien het niet mogelijk is om op korte termijn een AVA bijeen te roepen, of indien de AVA en de RvC blijvend van inzicht verschillen. De kans is groot dat de voorgestelde regeling leidt tot een impasse, die er weer toe kan leiden dat een vacature voor een bestuurder onaanvaardbaar lang onvervuld blijft. De voorgestelde regeling geeft geen adequate oplossingen voor deze situaties. Daarbij komt nog dat in de memorie van toelichting ervan uit wordt gegaan dat de AVA de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging doorgaans zal delegeren. Het spreekt voor zich dat de onder a. en hiervoor gesignaleerde problemen zich dan niet zullen voordoen. De Raad merkt echter op dat als gevolg van de delegatie het beoogde doel, namelijk het betrekken van de AVA bij de vaststelling van de beloning van bestuurders, juist niet bereikt wordt. Bovendien zal in een aantal gevallen bedoelde bevoegdheid niet door de AVA gedelegeerd worden zodat in die gevallen de onder a. en hiervoor gesignaleerde problemen zich weer wel zullen voordoen. c. Als gevolg van het feit dat de AVA voor een beperkte periode (ten hoogste vijf jaar) tot delegatie kan overgaan zal de AVA zich regelmatig hierover moeten uitspreken. Telkenmale bestaat derhalve het risico dat de AVA besluit niet tot delegatie over te gaan. 3. Delegatie Aangezien delegatie aan het bestuur of de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de RvC niet wenselijk is, volgt uit de voorgestelde wijzigingen van de artikelen 2:78a en 2:135 BW dat delegatie aan de vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of de RvC mogelijk is. De Raad constateert dat de voorgestelde regeling op dit punt afwijkt van het advies van de commissie vennootschapsrecht, waarin delegatie aan de RvC werd voorgesteld. In de memorie van toelichting wordt hierover slechts gezegd dat de voorgestelde bepaling is gemodelleerd naar het voorbeeld van de artikelen 96 en 206 van boek 2 BW, waarin evenmin is bepaald welk orgaan de AVA moet aanwijzen. Tegelijkertijd geeft de toelichting aan dat de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging onmisbaar is voor het orgaan dat de taak heeft nieuwe bestuurders aan te zoeken.(zie noot 9) De Raad acht een vergelijking met de artikelen 2:96 en 2:206 BW niet treffend. Bij emissie kan immers de positie van prioriteitsaandeelhouders in het geding zijn, terwijl dat bij de voorgestelde regeling niet dan wel in mindere mate het geval lijkt te zijn. Delegatie aan prioriteit aandeelhouders is bovendien niet wenselijk, aangezien deze niet met het toezicht op het functioneren van de bestuurders belast zijn. De Raad adviseert van de mogelijkheid van delegatie aan prioriteitsaandeelhouders af te zien. 4. In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van de aanwijzing gesteld dat deze "privatief zal moeten werken in de zin dat de algemene vergadering de bevoegdheid niet tevens zelf kan uitoefenen." De privatieve werking blijkt niet uit de tekst van het voorgestelde artikel 135 zelf. De Raad adviseerde eerder dat de privatieve werking in de wettekst zelf moet worden opgenomen.(zie noot 10) Dit advies is door de Minister van Justitie overgenomen.(zie noot 11) De Raad adviseert de privatieve werking in de tekst van het voorgestelde artikel 135 tot uitdrukking te brengen. 5. Overgangsrecht In het voorgestelde artikel II is bepaald dat het orgaan dat bevoegd is de bezoldiging vast te stellen bevoegd blijft tot uiterlijk twee maanden na inwerkingtreding van de wet. De Raad merkt op dat het - afhankelijk van het tijdstip van inwerkingtreding van de voorgestelde regeling - uit praktisch oogpunt bezwaarlijk en belastend voor de vennootschap kan zijn om naast de jaarlijkse algemene vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld, ook nog een buitengewone vergadering van aandeelhouders te moeten beleggen. Dit geldt in het bijzonder voor grote vennootschappen met een gespreid aandelenbezit. Naar het oordeel van de Raad dient derhalve overwogen te worden het voorgestelde artikel II zo te redigeren dat het besluit over de bezoldiging dat is genomen vóór de inwerkingtreding van de voorgestelde regeling, geldig is tot de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders waarop de jaarrekening wordt vastgesteld. De Raad adviseert de voorgestelde regeling in dit opzicht aan te passen. De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De Vice-President van de Raad van State