Ontwerpbesluit houdende wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet en enkele andere wijzigingen, met nota van toelichting.

Ontwerpbesluit houdende wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet en enkele andere wijzigingen, met nota van toelichting.Bij Kabinetsmissive van 30 oktober 2003, no. 03.004422, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van een aantal algemene maatregelen van bestuur in verband met wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet en enkele andere wijzigingen, met nota van toelichting.Het ontwerpbesluit behelst een aantal versoepelingen van drie uitvoeringsbesluiten van de Flora- en faunawet (hierna ook: de wet), waaronder het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: Vrijstellingsbesluit). Daarbij wordt aangesloten op de wijziging van artikel 75 van de Flora- en faunawet. Als gevolg van die wetswijziging geldt het strikte afwegingskader van die wet uitsluitend nog voor vogelsoorten waarop de Vogelrichtlijn(zie noot 1) van toepassing is, andere dier- en plantensoorten waarop de Habitatrichtlijn(zie noot 2) van toepassing is en bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dier- en plantensoorten.De wijzigingen van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten strekken ertoe de mogelijkheden voor vrijstelling of ontheffing van verboden van de wet te verruimen met betrekking tot soorten die onder het strikte afwegingskader vallen. Voor de overige soorten dient slechts de afweging te worden gemaakt of bij verlening van vrijstelling of ontheffing geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Het ontwerpbesluit voorziet zelf reeds in een vrijstelling (ex lege) voor bepaalde categorieën van gevallen.De Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een aantal opmerkingen met betrekking tot de wijze waarop de richtlijnen nu worden geïmplementeerd, de doelmatigheid van de aangebrachte versoepelingen, de lasten voor het betrokken bedrijfsleven en het bestuur en de grondslag van een deel van het ontwerpbesluit. Ook heeft hij een opmerking van meer wetstechnische aard. Hij is van oordeel dat het ontwerpbesluit in verband daarmee deels nader dient te worden overwogen.1. InleidingVolgens de nota van toelichting leidt de implementatie van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn in de Nederlandse natuurbeschermingswetgeving tot veel problemen. De belangrijkste knelpunten worden ervaren in de landbouw, de bosbouw, waar het gaat om bestaande activiteiten in het kader van beheer, gebruik en onderhoud, en in de bouw waar het gaat om ruimtelijke inrichting en ontwikkeling. Veel werkzaamheden kunnen in deze sectoren niet worden uitgevoerd zonder daarbij de Flora- en faunawet te overtreden. Daarbij gaat het kort gezegd om het verbod beschermde inheemse planten te plukken of van hun groeiplaats te verwijderen (artikel 8), beschermde inheemse dieren te doden, te vangen of met het oog daarop op te sporen (artikel 9), deze dieren opzettelijk te verontrusten (artikel 10), het verbod nesten en andere verblijfplaatsen van dieren te beschadigen of te verstoren (artikel 11) en eieren te zoeken, rapen of beschadigen (artikel 12).Met het ontwerpbesluit wordt in nauwere aansluiting op de Vogel- en Habitatrichtlijn het beschermingsregime voor dier- en plantensoorten versoepeld. Door middel van wijziging van het Vrijstellingsbesluit worden alle afwijkingsmogelijkheden die artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn bieden benut. Verder wordt de ruimte tussen de meeste verbodsbepalingen in de Flora- en faunawet (opzet geen bestanddeel) en de verbodsbepalingen in de richtijnen (opzet wel bestanddeel) gebruikt om voor een aantal andere belangen ontheffing of vrijstelling te verlenen. Daarbij gaat het vooral om uitvoering van werkzaamheden voor besteding beheer en onderhoud in de landbouw en in het bosbeheer, bestendig gebruik en uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Voor deze belangen bevat het ontwerpbesluit zelf al een beperkte vrijstellingsregeling (vrijstelling ex lege) in de artikelen 16b en 16c. Deze belangen hebben geen grondslag in de afwijkingsmogelijkheden die artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn bieden. Zij zijn, aldus de toelichting, afgeleid uit hetgeen beide richtlijnen beogen, namelijk de instandhouding van soorten in een gunstige staat in hun (Europees) verspreidingsgebied.In de nota van toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat op deze wijze een “situatie wordt gecreëerd waarbij bepaalde handelingen genoemd in de artikelen 8 tot en 12 van de wet worden vrijgesteld, die in overeenstemming is met de doelstellingen van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn en waarbij niet afgeweken wordt van de verboden in artikel 5 van de Vogelrichtlijn en de artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn.2. Implementatie van de HabitatrichtlijnHet vrijstellingsbesluit heeft betrekking op bepalingen gericht op soortenbescherming in de Flora- en faunawet. De kernbepaling voor de gebiedsbescherming van de Europese Habitatrichtlijn is echter door Nederland nog niet geïmplementeerd. Dit leidt tot onduidelijkheden.In het voorgestelde artikel 16f van het Vrijstellingsbesluit (artikel III, onderdeel M) en op enkele plaatsen in de nota van toelichting (paragraaf 1. Inleiding en in de toelichting op artikel 16f van het Vrijstellingsbesluit) wordt uitdrukkelijk of impliciet verwezen naar art. 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Bovendien wordt in het voorgestelde nieuwe onderdeel d van artikel 1 van het Vrijstellingsbesluit (artikel III, onderdeel A) een definitie van “significant effect” gegeven, dat een sleutelbegrip is uit de Habitatrichtlijn (artikel 6, tweede lid). De Raad wijst erop dat er aldus aan wordt voorbijgegaan dat artikel 6 van de Habitatrichtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Een daartoe strekkend wetsvoorstel is sinds 19 december 2001 bij de Tweede Kamer aanhangig.(zie noot 3) De Raad wijst er voorts op dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) binnenkort een prejudiciële beslissing zal geven over een aantal vragen betreffende de leden 2 en 3 van artikel 6 van de Habitatrichtlijn, die ook voor het onderhavige besluit van belang kunnen zijn, met name wat betreft de vraag over de betekenis van het begrip “significant effect”. De Raad acht het van groot belang dat de voorgestelde wijzigingen van het Vrijstellingenbesluit gepaard gaan met voltooiing van het implementatietraject van artikel 6 van de Habitatrichtlijn. De Raad beveelt aan de Habitatrichtlijn eerst te implementeren en vervolgens het ontwerpbesluit daaraan aan te passen. Op de inhoud van artikel 16f gaat de Raad nader in in de punten 4b en 5a van dit advies.3. Opzet van het vrijstellingenregimeIn het ontwerpbesluit wordt op sommige plaatsen bepaald dat (categoriale) vrijstelling van bepaalde verboden "kan worden verleend" (bijvoorbeeld in artikel 2b van het Vrijstellingsbesluit). In diverse andere bepalingen valt te lezen dat vrijstelling "wordt verleend" (bijvoorbeeld in artikel 9a van genoemd besluit).De laatste figuur is verwarrend en leidt daarmee tot rechtsonzekerheid. Ze suggereert dat nog een (appellabel) besluit moet worden genomen waarbij zo'n vrijstelling wordt verleend, al dan niet op aanvraag - de suggestie wordt versterkt doordat krachtens de kan-bepalingen in elk geval nadere besluiten zullen moeten worden genomen -, terwijl het kennelijk de bedoeling is dat het gaat om van rechtswege geldende, namelijk bij de betrokken bepaling van de algemene maatregel van bestuur vastgestelde, vrijstellingen.Die onzekerheid kan worden vermeden door niet de voorgestelde rechtsfiguur van vrijstelling-van-rechtswege te gebruiken, maar met zoveel woorden te bepalen dat de bedoelde verboden "niet gelden voor" de genoemde (categorieën) gevallen.De Raad adviseert het ontwerpbesluit overal aldus aan te passen.Daarnaast verdient het aanbeveling, er in de toelichting op te wijzen dat met deze verbodsbeperking rechtens geheel hetzelfde wordt bereikt als met de figuur van de vrijstelling van rechtswege (maar op een wijze die voor de uitvoeringspraktijk veel duidelijker is), en dat daarom het gebruik van deze modaliteit kan worden begrepen onder "vrijstelling bij algemene maatregel van bestuur", de terminologie die wordt gebruikt in de bepalingen van de Flora- en faunawet waarop het onderhavige besluit is gebaseerd.4. Verenigbaarheid met het stelsel van de Vogel- en Habitatrichtlijna. Weliswaar past de gekozen opzet binnen de doelstelling van de Europese richtlijnen – behoud van de populaties van beschermde soorten – maar daarin wordt naar het oordeel van de Raad van State voorbijgegaan aan het instrumentele karakter dat de verbodsbepalingen in artikel 5 Vogelrichtlijn en de artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn hebben: de doelstellingen van deze richtlijnen zullen, waar het gaat om de in die richtlijnen meer beschermde vogel- dier- en plantensoorten(zie noot 4), mede door die verboden moeten worden geëffectueerd. Zo beschouwd is er slechts ruimte voor het oplossen van de gerezen knelpunten langs de volgende lijnen:- de uitzonderingsgronden in artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn worden volledig benut;- het opzettelijk verontrusten van meer beschermde vogels in de Vogelrichtlijn wordt slechts verboden voor gevallen waarin die verstoring van wezenlijke invloed is op de soort;- onverminderd het gestelde achter het vorige streepje er is alleen ruimte voor de in artikel 8 tot en met 12 van de wet genoemde handelingen indien daarbij geen sprake is van opzet jegens individuele vogels, dieren en planten van een in de richtlijnen meer beschermde soort.Bij de verkenning van laatstgenoemde ruimte zal rekening moeten worden gehouden met de uitleg die in de jurisprudentie van het HvJEG is gegeven van het bestanddeel opzettelijk(zie noot 5). Daaruit kan, zoals ook in de toelichting wordt vermeld, worden opgemaakt dat onder “opzettelijk” in de bepalingen van de richtlijnen ook voorwaardelijke opzet moet worden begrepen. Zo bezien zal het niet voldoende zijn de vrijstelling of ontheffing ten behoeve van de niet in de richtlijnen genoemde belangen te verbinden aan de voorwaarde dat de groeiplaats van de betrokken plantensoort behouden blijft, de betrokken handeling geen significant effect heeft op de betrokken vogel- en diersoort(en), het leefgebied daarvan behouden blijft en dat wordt voldaan aan de zorgvuldigheidseisen met betrekking tot de instandhouding van de soort. Die voorwaarden zijn gericht op het behoud van de populatie van de betrokken vogel- , dier- of plantensoorten en niet op specimen daarvan. Strikt genomen zou dit betekenen dat in geen enkel geval, waarin een exemplaar van een in de richtlijnen meer beschermde vogel-, dier- of plantensoort wordt aangetast of verontrust, vrijstelling of ontheffing zou kunnen worden verleend voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud in de landbouw en in het bosbeheer, voor bestendig gebruik en voor de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling. Dit kan in de praktijk tot onwerkbare situaties leiden.De evaluatie van de richtlijnen door de Europese Commissie, in afwachting van de nationale rapportages op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn, zal niet eerder dan in 2007 kunnen plaatsvinden.(zie noot 6) Met het oog op de evaluatie op EG-niveau adviseert de Raad de effecten van deze gewijzigde uitvoering van de richtlijnen te betrekken in de verslaglegging die is voorgeschreven in artikel 12 van de Vogelrichtlijn en artikel 17 van de Habitatrichtlijn. Overigens geldt dat ook voor de andere voorgestelde wijzigingen van de implementatie-opzet.b. Voorts wordt in de vrijstelling in artikel 16f de bescherming van natuurlijke habitats van dier- en plantensoorten in artikel 6 van de Habitatrichtlijn op één lijn gesteld met de rechtstreekse bescherming van dier- en plantensoorten in de artikelen 12 en 13 van de Habitatrichtlijn en artikel 5 van de Vogelrichtlijn. In de clausulering “voorzover die dier- en plantensoorten onderdeel hebben uitgemaakt van de toetsing aan artikel 6, derde en vierde lid, van genoemde richtlijn” wordt voor alle gevallen de bescherming van soorten inbegrepen geacht in de gebiedsbescherming voor die soorten. Krachtens de bepalingen inzake gebiedsbescherming in artikel 6, derde en vierde lid, Habitatrichtlijn, moet rekening worden gehouden met de instandhoudingdoelstelling van het gebied. Een afzonderlijke toets in het kader van de soortenbescherming kan daar niet zonder meer mee niet worden gelijkgesteld, ook niet omdat er tijd kan liggen tussen de habitattoets en het moment waarop de uitvoeringshandeling plaatsvindt en de toets met het oog op de bescherming van de soort dient te worden verricht. Ook om deze reden kan deze vrijstelling zo niet worden gehandhaafd. Met inachtneming van het vorenstaande zal het ontwerpbesluit moeten worden aangepast.5. Andere implementatieproblemenDe mogelijkheid tot verlening van vrijstelling of ontheffing ten aanzien van vogelsoorten en soorten die zijn genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn of in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit wordt in de artikelen 2c en 2d van het Vrijstellingsbesluit beperkt tot situaties waarin geen sprake is van een significant effect voor deze soorten. Ook is aan de gelding van de vrijstellingen in artikel 16c de voorwaarde gesteld dat de handelingen geen significant effect mogen hebben. Voorts moet worden voldaan aan zorgvuldigheidseisen. Daarover merkt de Raad het volgende op.a. Volgens de definitie in artikel 1 aanhef en onder d (nieuw) van het Vrijstellingsbesluit is een “significant effect” aan de orde indien sprake is van een wezenlijke invloed op de lokale, regionale, landelijke of Europese stand van de soort. In de toelichting op artikel I, onderdeel A, wordt uiteengezet dat dit begrip dient te worden onderscheiden van het begrip “significante gevolgen” in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Volgens de toelichting wordt het laatste begrip gehanteerd bij de beoordeling van gevolgen van een plan of project voor gebieden die aangewezen zijn als speciale beschermingszone op grond van de Habitatrichtlijn of op grond van de Vogelrichtlijn. Benadrukt wordt dat het begrip “significant effect” in het vrijstellingsbesluit is gerelateerd aan de gevolgen voor de soort.Dit onderscheid komt – in de voorgestelde implementatie-opzet – gekunsteld over. De definitie sluit de mogelijkheid niet uit dat gevolgen van een handeling voor een speciaal beschermingsgebied door kunnen werken op de stand van een meer beschermde soort in dat gebied. In zoverre zijn habitattoets en soortenbeschermingstoets niet van elkaar te onderscheiden. Van die mogelijkheid wordt ook uitgegaan in artikel 16f. Wat houdt het voorzorgbeginsel dan in? In de toelichting op dat artikel wordt opgemerkt dat het uit oogpunt van “eenduidige besluitvorming” ongewenst is indien in gevallen van een voorafgaande habitattoets afzonderlijk nog een overeenkomstige toets zou moeten toegepast in het kader van artikel 75 van de wet (soortenbeschermingstoets).Voor zover habitattoets en soortenbeschermingstoets elkaar overlappen, is voor de beantwoording van de vraag of een handeling (al dan niet in de vorm van een project) wezenlijke invloed heeft op de lokale, regionale, landelijke of Europese stand van een beschermde soort van belang welke betekenis aan het begrip “significante gevolgen” van een project wordt gegeven bij de toepassing van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Belangrijk is aan de hand van welke criteria significante gevolgen voor het leefgebied van de beschermde dier- of plantensoort moeten worden vastgesteld en hoe dat (“passende beoordeling in artikel 6, Habitatrichtlijn) moet worden onderzocht.b. Een andere vraag is hoever de onderzoeksplicht met betrekking tot signifante gevolgen strekt en hoe de zorgvuldigheidseisen in de artikelen 2b (behoud groeiplaats), 2c, 2d en 16c moeten worden uitgelegd. Wordt in het kader van de implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn de inhoud daarvan mede bepaald door het in artikel 174, tweede lid, EG neergelegde voorzorgbeginsel? Als dat zo is, mag dan worden gehandeld wanneer geen twijfel over significante effecten bestaat, of mag dat alleen als geen twijfel bestaat over de afwezigheid van zulke effecten of als die afwezigheid met zekerheid kan worden vastgesteld? Hoe verhouden de zorgplicht met betrekking tot het voortbestaan van de groeiplaats van de meer beschermde plantensoort en de clausulering “in redelijkheid alles zal worden verricht of gelaten“ zich tot het voorzorgbeginsel in artikel 174, tweede lid, EG?In dit verband is van belang welke uitspraak het HvJEG zal doen op de prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder meer over bovengenoemde aspecten bij de toepassing van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn heeft gesteld in zijn uitspraak van 27 maart 2002 (AB 2002/419) en waarop de advocaat-generaal op 29 januari jl. conclusie heeft genomen. Gelet op de verwevenheid met de uitleg van artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn, ligt het in de rede dat bovenbedoelde prejudiciële uitspraak van het HvJEG wordt afgewacht. In ieder geval zal het ontwerpbesluit te zijner tijd in het licht van die uitspraak nader moeten worden bezien.6. DoelmatigheidDe versoepeling van het beschermingsregime geschiedt grotendeels door middel van een wijziging van het Vrijstellingsbesluit. De ruimere reikwijdte van de nationale verbodsbepalingen ten opzichte van de bepalingen in de Vogel- en Habitatrichtlijn wegens het ontbreken van het opzetvereiste wordt beperkt door de handelingen te omschrijven die toegestaan zijn. Daartoe worden op grond van artikel 75 van de wet de belangen aangewezen waarvoor een vrijstelling of ontheffing van die verboden kan worden verleend. Met het opnemen van zorgvuldigheidsnormen in het Vrijstellingsbesluit wordt het gebruik van die vrijstellingen en ontheffingen zodanig geclausuleerd dat bij de concrete handelingen van opzettelijke aantasting van de beschermde diersoort geen sprake zou kunnen zijn. Deze aanpak is niet mogelijk ten aanzien van artikel 10 van de wet, omdat in dat artikel reeds de opzet als bestanddeel is opgenomen. Ingevolge dat artikel is het verboden dieren, behorende tot een beschermde diersoort, opzettelijk te verontrusten. In de wijziging van het Vrijstellingsbesluit wordt daarom niet voorzien in de mogelijkheid van dat verbod ontheffing of vrijstelling te verlenen. Wel wordt de ruimte van artikel 5 aanhef en onder d, van de Vogelrichtlijn benut. Ontheffing of vrijstelling van artikel 10 van de wet is ten aanzien van beschermde vogels mogelijk indien de met de betrokken handeling gepaard gaande verstoring niet van wezenlijke invloed is (geen significant effect heeft: artikelen 2d, derde lid aanhef en onder b en 16c, vierde lid). Dit betekent dat geen vrijstelling of ontheffing kan worden verleend voor opzettelijke verontrusting van andere dieren die behoren tot een van de in bijlage IV van de Habitatrichtlijn of bijlage 1 bij het besluit genoemde diersoorten. Mede gelet op de hierboven gesignaleerde consequentie van de interpretatie van het HvJEG van het begrip “opzettelijk” in de richtlijnbepalingen, namelijk dat daaronder ook voorwaardelijke opzet moet worden begrepen, rijst de vraag welke betekenis de ontheffingen en vrijstellingen in de artikelen 2c, tweede lid, en 16c kunnen hebben als het verbod op opzettelijk (ook voorwaardelijk opzettelijk) verontrusten ten aanzien van bovengenoemde diersoorten onverkort blijft gelden. Op dit aspect zal het ontwerpbesluit nader moeten worden bezien.7. Uitvoerbaarheid/LastenMet het ontwerpbesluit wordt een versoepeling van het beschermingsregime beoogd. In de toelichting wordt de daaruit voortvloeiende vermindering van lasten voor bedrijfsleven, overheid en burger besproken. Geen aandacht wordt besteed aan de lasten die voortvloeien uit de voorwaarden die in het gewijzigde Vrijstellingenbesluit aan vrijstellingen en ontheffingen worden gesteld, in het bijzonder die zijn gericht op het voorkomen van significante effecten voor een meer beschermde vogel- of diersoort en de zorgvuldigheidseisen. Deze voorwaarden houden extra toetsen in voor bedrijfsleven en overheid.In de toelichting op artikel 2c wordt gesproken van het opstellen van gedragscodes door de onderscheiden bedrijfssectoren. Daarmee worden de lasten die uit de aan vrijstellingen en ontheffingen te verbinden voorwaarden voortvloeien in eerste instantie gelegd bij het bedrijfsleven. Vervolgens zal het verantwoordelijke bestuur deze moeten toetsen. Na eventuele verlening van vrijstelling of ontheffing en in de gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van vrijstellingen ex lege in de artikelen 16b en 16c van het Vrijstellingenbesluit, zal het voldoen aan de gestelde voorwaarden als fait d’excuse moeten kunnen worden aangevoerd, om een mogelijke strafrechtelijke vervolging te voorkomen. Bestuur(srechte)lijke en strafrechtelijke handhaving zullen op elkaar moeten worden afgestemd. In de toelichting zal alsnog een kwantificering van deze specifieke lasten voor bedrijfsleven en overheid moeten worden gegeven, ook om de voorgestelde versoepeling van het regime op doeltreffendheid te kunnen beoordelen. In dit verband wijst de Raad op de volgende “lastige” onderdelen en aspecten van de wijziging van het Vrijstellingsbesluit.a. De wijze waarop het criterium “geen significant effect” moet worden toegepast (zie hierboven onder Andere implementatieproblemen).b. De uitleg van de zorgvuldigheidseisen in de artikelen 2b, tweede lid, 2c, tweede lid, 2d, vierde lid, 16b, tweede lid, en 16c, vijfde lid, in het licht van artikel 174, tweede lid, EG (zie boven onder Andere implementatieproblemen).c. De uitleg van het belang “belangrijke overlast” in artikel 2, derde lid, onder g. Behoeft dat geen objectivering?d. De vage begrippen “bestendig beheer en onderhoud” en “bestendig beheer” in de artikel 2, derde lid, onderdelen h en i en in de artikelen 16b, eerste lid, onderdelen b en c en 16c, eerste lid, onderdelen b en c.e. De reikwijdte van de woorden “uitvoering van werkzaamheden” in de beschrijving van het belang “de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling (artikel 2, derde lid, onder j, 16b, eerste lid, onder d, en 16c, eerste lid, onder d). In ieder geval zal bouwen uitdrukkelijk moeten worden vermeld.f. Aan welke wettelijke voorschriften moet worden gedacht in de (van rechtswege geldende) vrijstellingsgrond “uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting waarvoor een vergunning of anderszins toestemming krachtens enig wettelijk voorschrift is verleend” (artikel 16b, eerste lid, onder d en 16c, eerste lid, onder d)? Hoe moet deze vrijstellingsgrond worden uitgelegd als voor de betrokken werkzaamheid meer dan één vergunning of toestemming nodig is? Gelden de betrokken vergunningen en toestemmingen anderszins in deze vrijstellingsgrond als cumulatieve voorwaarden?g. De vrijstelling, bedoeld in artikel 16c, eerste lid, onderdeel d, geldt niet in de periode van 1 maart tot en met 30 juni, tenzij vóór 1 maart reeds begonnen is met de feitelijke uitvoering van werkzaamheden (artikel 16c, derde lid). In de toelichting (blz. 24) staat dat de start van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden per situatie zal verschillen. Veelal zal dit moment samenvallen met het bouwrijp maken van een terrein. Gelet op de tijd die kan liggen tussen bouwrijp maken en daadwerkelijk bouwen is dit een onbruikbaar uitgangspunt, omdat zich in de tussenliggende periode van rust dieren kunnen hebben genesteld. Verder is niet duidelijk of ook grondboringen als een begin van werkzaamheden zouden kunnen worden aangemerkt. Het criterium is gelet op de doelstelling van bescherming van meer beschermde diersoorten in het voortplantingsseizoen te vaag en kan aanleiding geven tot bewijsproblemen. Daarom zal het strakker moeten worden geformuleerd.h. Meer in het algemeen, en in aanvulling op wat hij reeds in punt 3 heeft opgemerkt, wijst de Raad er op dat een ex lege vrijstelling, zoals voorzien in de artikelen 9, 9a en 14a en in de artikelen 16a tot en met 16h, in het algemeen geen aan te bevelen rechtsfiguur is. In de praktijk pleegt een vrijstelling ex lege veel complicaties op te roepen, vooral wanneer aan een vrijstelling voorschriften zijn verbonden die in de praktijk verschillend zouden kunnen worden uitgelegd. In het bijzonder met betrekking tot de vrijstellingen in de artikelen 16b en 16c vraagt de Raad zich af of deze zich lenen voor strafrechtelijke handhaving. De vrijstellingsgronden en voorwaarden in die artikelen verschillen nauwelijks van die waaraan het bestuur bij het verlenen van een ontheffing of vrijstelling op grond van artikel 2b, 2c of 2d moet toetsen. Naar het de Raad voorkomt, zullen zij in de uitvoeringspraktijk nog een nadere invulling moeten krijgen. Uit oogpunt van rechtszekerheid beveelt de Raad aan deze vrijstellingen niet eerder in te voeren dan nadat over die invulling meer duidelijkheid is verkregen en elementen daarvan in het Vrijstellingsbesluit kunnen worden opgenomen.De Raad adviseert met inachtneming van het vorenstaande het ontwerpbesluit aan te passen en de toelichting aan te vullen.8. DraagvlakMede gelet op de uit het ontwerpbesluit zelf voortvloeiende lasten mag naar de mening van de Raad, gezien de belangentegenstellingen, niet dat draagvlak voor natuur worden verwacht als waarvan wordt uitgegaan in paragraaf 3 onder “Consequenties handhavingsinzet en handhavingsbehoefte” van de nota van toelichting. In de toelichting zullen de mededelingen dienaangaande nader moeten worden gestaafd. Verder verdient het aanbeveling nader uiteen te zetten wat in deze paragraaf, onder Ad 3, met “informele controle” op de naleving van het Vrijstellingsbesluit wordt bedoeld. Indien het de bedoeling is dat burgers een aandeel in de handhaving hebben, zal er voldoende handhavingcapaciteit bij de overheid moeten zijn om op die betrokkenheid van burgers te kunnen reageren. Ook daarover zal in de toelichting duidelijkheid moeten worden verschaft.9. GrondslagAfgaande op de aanhef van het ontwerpbesluit is de wijziging van het Vrijstellingsbesluit (artikel III) gebaseerd op artikel 75, eerste, vierde en vijfde lid, van de Flora- faunawet. Naar de mening van de Raad zal voor de voorwaarden die in de artikelen 2b, 2c en 2d aan vrijstelling of ontheffing worden gesteld elders in de Flora- en faunawet een basis moeten worden gevonden. Het college acht deze aanwezig in artikel 76, eerste lid, en ook in artikel 81, eerste lid, van de wet. De aanhef van het ontwerpbesluit zal moeten worden aangepast.10. Verhouding artikelen 2b en 16bIn artikel 2b van het Vrijstellingenbesluit wordt niet voorzien in de mogelijkheid dat met betrekking tot meer beschermde plantensoorten vrijstelling of ontheffing kan worden verleend van artikel 8 van de wet ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling (het in onderdeel j van artikel 2, derde lid, aangewezen belang). In de toelichting op dit artikel wordt uiteengezet dat een vrijstelling of ontheffing ten behoeve van dat belang niet mogelijk is omdat in die gevallen niet kan worden voldaan aan de eis dat de groeiplaats behouden blijft. Uiteraard is, zo wordt vervolgd, het wel mogelijk om vrijstelling of ontheffing te verlenen indien tevens sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang (het in onderdeel e van artikel 2, derde lid, aangewezen belang). In de vrijstelling ex lege ten behoeve van hetzelfde belang in artikel 16b, onderdeel d, lijkt dit geen punt te zijn: de vrijstelling geldt als er ondermeer voor wordt gezorgd dat het voortbestaan van de betrokken plantensoorten op hun groeiplaats behouden blijft (tweede lid, onderdeel b). Deze inconsistentie zal uit het ontwerpbesluit moeten worden weggenomen.De Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.De Vice-President van de Raad van State