Voorstel van wet van de leden De Graaf, Fritsma en Wilders houdende een regeling inzake administratieve detentie (Wet administratieve detentie), met memorie van toelichting.

Voorstel van wet van de leden De Graaf, Fritsma en Wilders houdende een regeling inzake administratieve detentie (Wet administratieve detentie), met memorie van toelichting.Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 28 juni 2017 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden De Graaf, Fritsma en Wilders houdende een regeling inzake administratieve detentie (Wet administratieve detentie), met memorie van toelichting.Het voorstel strekt er toe administratieve detentie in de vorm van een bestuurlijke maatregel wettelijk mogelijk te maken indien een persoon op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met mogelijke terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan en die maatregel noodzakelijk is met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid. De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) legt de maatregel op, op voorstel van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD).De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent het grote belang van de bestrijding van terrorisme. Om terrorisme effectief te kunnen bestrijden, moet de overheid bevoegdheden hebben die soms een vergaande inbreuk maken op de grondrechten van personen, zoals op hun fysieke vrijheid. Daarbij dient er een balans te zijn tussen de bescherming van de veiligheid van burgers enerzijds, en de bescherming van de grondrechten van personen aan wie een straf of maatregel wordt opgelegd anderzijds. In de kern gaat het wetsvoorstel over de vraag onder welke omstandigheden de overheid moet kunnen overgaan tot het ontnemen van de fysieke vrijheid van burgers (detentie). Fysieke vrijheid is een van onze kostbaarste grondrechten. Vrijheidsontneming dient daarom slechts in uitzonderlijke omstandigheden en met inachtneming van rechtsstatelijke waarborgen te worden toegepast.Het onderhavige wetsvoorstel voldoet niet aan het noodzakelijke evenwicht; het schiet door op een wijze die in een rechtsstaat niet acceptabel is. Het biedt geen bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming omdat het voorstel de minister bevoegd maakt om burgers op grond van een zeer ruim criterium zonder beperking in de tijd op te sluiten. Het gevolg daarvan kan zijn dat betrokkenen langdurig van hun vrijheid worden beroofd zonder dat zij door de strafrechter volgens een met waarborgen omklede procedure schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit. Daarbij komt dat betrokkenen zich tegen de opgelegde maatregel niet of nauwelijks kunnen verweren vanwege de vertrouwelijke aard van de AIVD-informatie waarop de maatregel is gebaseerd, terwijl de rechter bovendien volgens het voorstel niet bevoegd is de vrijheidsontneming volwaardig op haar rechtmatigheid te beoordelen. Al deze elementen bij elkaar opgeteld, leiden ertoe dat het wetsvoorstel de grenzen van wat in een rechtsstaat aanvaardbaar is ver te buiten gaat. De Afdeling adviseert, gelet op het bovenstaande, van het voorstel af te zien.1.Inhoud van het voorstelHet voorstel maakt administratieve detentie mogelijk zonder dat sprake is van verdenking van een strafbaar feit. Administratieve detentie wordt zonder tussenkomst van de rechter opgelegd door de Minister van BZK, op voorstel van de AIVD. Het moet gaan om een persoon die op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met mogelijke terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. De administratieve detentie moet noodzakelijk zijn met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid. Blijkens de toelichting denken initiatiefnemers daarbij aan daadwerkelijke jihadgangers en personen die zich bezighouden met het online en offline actief uitwisselen en propageren van jihadistisch gedachtegoed.Administratieve detentie kan voor zes maanden worden opgelegd en telkens met dezelfde duur worden verlengd. Het aantal keren dat de maatregel kan worden verlengd is niet gemaximeerd. De maatregel wordt ingetrokken zodra deze niet langer noodzakelijk is met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid. De persoon aan wie de maatregel is opgelegd kan daartegen beroep instellen bij de rechtbank Den Haag. Deze doet binnen zeven dagen uitspraak en toetst daarbij marginaal of de minister in redelijkheid tot oplegging van de administratieve detentie heeft kunnen komen.De reden voor dit wetsvoorstel is blijkens de toelichting tweeledig. In de eerste plaats ziet het wetsvoorstel op gevallen waarin een grondslag voor strafrechtelijke vervolging van een mogelijk gevaarlijk persoon ontbreekt, terwijl die persoon wel een potentiële dreiging zou kunnen vormen. In de tweede plaats is de jihadistische beweging in Nederland dermate groot dat onmogelijk alle potentieel gevaarlijke personen in de gaten kunnen worden gehouden. Initiatiefnemers menen daarom dat er behoefte bestaat aan een maatregel om personen preventief vast te kunnen zetten ter bescherming van de nationale veiligheid.2.Vrijheidsontneminga.AlgemeenEén van de kerntaken van de overheid is het garanderen van een veilig land waarin mensen in vrijheid en veiligheid kunnen leven. Deze kerntaak vindt zijn weerslag in onze democratische rechtsorde zoals deze wordt gewaarborgd in de Grondwet en in internationale verdragen. Met het oog op deze kerntaak is van belang dat al geruime tijd sprake is van een aanzienlijke terrorismedreiging. Volgens de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid is de kans op een aanslag in Nederland reëel, al zijn er op dit moment geen concrete aanwijzingen dat er voorbereidingen worden getroffen om in Nederland een aanslag te plegen. (zie noot 1) De meest bepalende dreiging voor Nederland is blijkens het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland de jihadistische dreiging. (zie noot 2)Om terrorisme effectief te kunnen bestrijden, moet de overheid bevoegdheden hebben die soms een vergaande inbreuk maken op de grondrechten. De inbreuk die de overheid op de grondrechten van burgers maakt, moet echter wel worden afgestemd op de reële risico’s waarmee de Nederlandse samenleving en de daarmee verbonden internationale rechtsorde thans worden geconfronteerd en daarom slechts onder bijzondere omstandigheden en voorwaarden worden toegestaan. Daarnaast dient de inbreuk altijd met waarborgen te zijn omkleed. De Grondwet en mensenrechtenverdragen bieden om die reden enerzijds een grondslag aan de overheid om in te grijpen in de vrijheid van haar burgers, en voorzien anderzijds in waarborgen die diezelfde burger beschermen tegen overmatige of onnodige inperking van die vrijheid. De complexe balans tussen de handhaving van de democratische rechtsorde en de nationale veiligheid enerzijds en het voorkomen van te vergaande inbreuken op grondrechten anderzijds dient bij wet te worden geregeld.In wezen gaat het hier om de vraag onder welke omstandigheden en voorwaarden de overheid moet kunnen overgaan tot het beperken van de fysieke vrijheid van burgers (detentie). Die vraag is rechtstreeks verbonden met de kernbeginselen van de Nederlandse democratische rechtsstaat, zoals legaliteit, proportionaliteit en toetsing door de onafhankelijke rechter. Fysieke vrijheid is een fundamenteel grond- en mensenrecht, dat reeds lang tot de Europese constitutionele traditie behoort. (zie noot 3) Fysieke vrijheid is één van onze kostbaarste grondrechten (zie noot 4): zonder fysieke vrijheid zijn onze andere grondrechten niets waard. De Grondwet en de mensenrechtenverdragen brengen om die reden mee dat vrijheidsontneming slechts onder de meest stringente randvoorwaarden en met inachtneming van strikte waarborgen is toegestaan. Deze voorwaarden en waarborgen zijn erop gericht te voorkomen dat de overheid misbruik maakt van haar bevoegdheden door burgers op willekeurige gronden van hun vrijheid te beroven.b.Bestaande maatregelenDe wetgever heeft, met het oog op de hiervoor besproken toegenomen terreurdreiging, het instrumentarium aan preventieve en repressieve maatregelen om terrorisme te bestrijden de afgelopen jaren aanzienlijk uitgebreid. Daarbij is telkens gepoogd de precaire balans aan te brengen tussen veiligheid enerzijds, en de vrijheidsbeperking van personen aan wie een straf of maatregel wordt opgelegd anderzijds.De Afdeling wijst er in dat verband op dat de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen van terrorisme is verruimd, dat nadere specifiek op terrorisme gerichte strafbaarstellingen zijn ingevoerd en dat het strafmaximum voor met terrorisme samenhangende delicten is verhoogd. (zie noot 5) Voor al deze misdrijven is voorlopige hechtenis mogelijk. De Wet versterking strafrechtelijke aanpak terrorisme, die nog aanhangig is bij de Kamer, voorziet daarnaast in de mogelijkheid om ook voorlopige hechtenis op te leggen aan de verdachte van een terroristisch misdrijf zonder dat sprake is van ernstige bezwaren. (zie noot 6) Dit betekent dat een terreurverdachte in totaal 44 dagen kan worden gedetineerd, zelfs als geen sprake is van ernstige bezwaren tegen die verdachte. Aan personen die in verband kunnen worden gebracht met terroristische activiteiten of de financiering daarvan en die een bedreiging vormen voor de nationale veiligheid kunnen sinds 1 maart 2017 ten slotte ook nog vrijheidsbeperkende administratieve maatregelen worden opgelegd, zoals een gebieds-, uitreis- of contactverbod, of een meldplicht. (zie noot 7) Het gaat hierbij, net als in het onderhavige voorstel, om administratieve maatregelen voor een persoon die (nog) niet wordt verdacht van een strafbaar feit.Naast de voorgaande maatregelen heeft de grondwetgever onderkend dat als sprake is van een noodtoestand dergelijke maatregelen niet noodzakelijkerwijs volstaan. In noodsituaties kan van de overheid niet worden verwacht dat zij haar taken steeds volgens de bestaande door de Grondwet en verdragen vereiste procedures en voorwaarden kan volbrengen. Zowel de Grondwet als het EVRM kennen daarom de overheid de mogelijkheid toe in dergelijke extreme omstandigheden af te wijken van een aantal grondwets- en mensenrechtenbepalingen. (zie noot 8) Hierin is onder meer voorzien door de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wet bbbg). Op grond van de Wet bbbg kan de Commissaris van de Koning, indien sprake is van een algemene noodtoestand die een bedreiging voor het voortbestaan inhoudt, iedere persoon die wordt geacht een gevaar voor de staatsveiligheid te vormen, interneren (zie artikel 18-28 Wet bbbg). In geval van een noodsituatie voorziet de wet aldus in de mogelijkheid mensen administratief te detineren. Het dient daarbij, vanwege de vergaande inbreuk die in dergelijke gevallen op de grondrechten wordt gemaakt, om een uitzonderlijke, voorbijgaande situatie te gaan, waarbij bijzondere procedurevoorschriften in acht moeten worden genomen. (zie noot 9)c.Onvoldoende grond voor vrijheidsontnemingHet wetsvoorstel vult de reeds bestaande (nood)bevoegdheden aan. Voorgesteld wordt om de overheid naast de voornoemde vrijheidsontnemende bevoegdheden ook de bevoegdheid toe te kennen om burgers die niet worden verdacht van een strafbaar feit te detineren. De duur van die vrijheidsontneming is bovendien aanzienlijk langer dan de duur voor bestaande vrijheidsbeperkende en vrijheidsontnemende maatregelen. Het wetsvoorstel voorziet, anders dan in de hiervoor besproken bestaande strafrechtelijke maatregelen, niet in tussenkomst van een rechter. Bovendien ligt aan het besluit tot detentie geen verdenking van een strafbaar feit, of van de voorbereiding daarvan ten grondslag. Het wetsvoorstel vereist slechts dat de betrokkene op grond van zijn gedragingen "in verband kan worden gebracht" met "mogelijke" terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Het wetsvoorstel stelt daarbij de voorwaarde dat de detentie "noodzakelijk" is "met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid". In welke gevallen een persoon op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten en als mogelijke dreiging voor de nationale veiligheid kan worden beschouwd, wordt aan de inschatting van de AIVD als hierin gespecialiseerde dienst overgelaten, aldus de toelichting. (zie noot 10)Het voorstel gaat er van uit dat de AIVD in staat is om, voordat sprake is van enige strafbare (voorbereidings)handeling, in te schatten wie noodzakelijkerwijze met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid administratief moet worden gedetineerd en wie niet. Het gaat daarbij om een voorspelling van mogelijk gedrag in de toekomst. Er is daarbij dus geen sprake van een objectiveerbaar, concreet en duidelijk vast te stellen dreiging; daartoe volstaan immers de hiervoor beschreven wettelijke maatregelen die al in de bestaande wetgeving zijn vastgelegd. Omdat het niet om een concrete dreiging gaat, maar om een mogelijke dreiging, waarbij uitgegaan wordt van inschattingen die vaak gebaseerd zal zijn op "zachte" informatie, bestaat de aanmerkelijke kans dat de AIVD een onjuiste voorspelling doet over het toekomstige gedrag. Dat betekent dat de aanmerkelijke kans aanwezig is dat daarmee onschuldige personen die niet daadwerkelijk de bedoelde dreiging voor de nationale veiligheid meebrengen, worden gedetineerd. Gelet op het fundamentele belang van het recht op fysieke vrijheid, kan een veelal alleen op zachte informatie gebaseerde voorspelling van mogelijk toekomstig gedrag in een rechtsstaat dan ook geen reden zijn voor de hier voorgestelde langdurige vrijheidsontneming.Het fundamentele grondrecht op fysieke vrijheid en veiligheid is niet alleen gewaarborgd in artikel 15 van de Grondwet, maar ook in artikel 5 EVRM, dat tot doel heeft te beschermen tegen arbitraire vrijheidsontneming. (zie noot 11) Dit laatste artikel somt in het eerste lid limitatief op in welke gevallen vrijheidsontneming mogelijk is. Deze limitatieve gronden voor vrijheidsontneming moeten in de praktijk strikt geïnterpreteerd worden. (zie noot 12) Vrijheidsontneming is mogelijk na veroordeling, wegens het niet-naleven van een rechterlijk bevel of de niet-nakoming van een wettelijke verplichting, in geval van voorarrest, (zie noot 13) voor personen met een besmettelijke ziekte, geesteszieken, alcohol- of drugsverslaafden en landlopers en in verband met uitzetting of uitlevering. De in het initiatiefwetsvoorstel geformuleerde grond - "noodzakelijk met het oog op de nationale veiligheid, aan een persoon die op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met mogelijke terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan" - valt niet onder deze gronden. Dat betekent dat de voorgestelde maatregel van administratieve detentie geen rechtmatige vrijheidsontneming vormt en derhalve in strijd is met artikel 5 EVRM.Het voorstel is op een aantal andere elementaire onderdelen eveneens in strijd met het recht op fysieke vrijheid. De Afdeling gaat hieronder in op vier belangrijke elementen (punt 3 tot en met 6) en besluit met een conclusie (punt 7). De Afdeling merkt daarbij op dat dit advies geen uitputtende behandeling van alle relevante aspecten bevat; het is toegespitst op een aantal hoofdlijnen.3.VoorzienbaarheidDe Afdeling merkt op dat het, mede gelet op de in artikel 5 EVRM neergelegde waarborgen voor vrijheidsontneming, voorzienbaar moet zijn welke gedragingen leiden tot het opleggen van administratieve detentie en welke niet. Die waarborg stelt zeker dat een burger weet of kan weten welk gedrag verboden is, zodat deze er voor kan kiezen zich zo te gedragen dat hij de wet niet overtreedt. Daarmee wordt gegarandeerd dat niemand willekeurig door de overheid zijn vrijheid wordt ontnomen. De formulering van de voorwaarden waaronder tot oplegging van administratieve detentie kan worden besloten, luistert om die reden dan ook bijzonder nauw. (zie noot 14)Gelet daarop wordt uit het voorstel niet duidelijk wanneer iemand "in verband kan worden gebracht" met mogelijke terroristische activiteiten. Het biedt de minister een zeer ruime bevoegdheid. De genoemde formulering laat immers toe dat als er enig - ook een ver verwijderd - verband kan worden gelegd met ‘mogelijk’ terroristische activiteiten, er al een grond kan zijn voor vrijheidsontneming. Duidelijk is dat daarbij (nog) geen sprake hoeft te zijn van het voorbereiden van een terroristische aanslag, het financieren van terrorisme of van haatzaaien omdat het strafrecht op dit moment reeds voorziet in bevoegdheden om daartegen op te treden. Het hier voorgestelde criterium kent nauwelijks begrenzing; het is zeker in het licht van de zwaarte van de maatregel (vrijheidsontneming) te vaag en niet objectief toetsbaar. Daardoor beschermt het wetsvoorstel de burger onvoldoende tegen arbitrair overheidshandelen en voldoet het als gevolg daarvan niet aan de rechtszekerheid als noodzakelijke voorwaarde voor rechtmatige vrijheidsontneming.4.Eerlijk procesArtikel 5, vierde lid, EVRM bepaalt dat de persoon die door detentie zijn vrijheid is ontnomen het recht heeft voorziening te vragen bij de rechter. Deze beslist spoedig over de rechtmatigheid van zijn detentie en beveelt zijn invrijheidstelling, indien de detentie onrechtmatig is. Daaruit vloeit voort dat de gedetineerde persoon moet worden geïnformeerd over de redenen van zijn detentie, zodat hij effectief naar de rechter kan stappen om de rechtmatigheid van zijn detentie te laten beoordelen. (zie noot 15) Deze ‘equality of arms’ vereist onder meer dat de gemachtigde toegang heeft tot de documenten in het onderliggende onderzoeksrapport, die essentieel zijn om de rechtmatigheid van de detentie effectief aan de orde te kunnen stellen. (zie noot 16)De Afdeling wijst er op dat de AIVD op grond van Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten verplicht is zorg te dragen voor de geheimhouding van zijn bronnen, werkwijze en actueel kennisniveau. (zie noot 17) De administratieve detentie is gebaseerd op deze geheime en vertrouwelijke informatie. Deze zal slechts gedeeltelijk zijn neerslag vinden in de motivering van het besluit van de minister om een persoon administratieve detentie op te leggen. In de bestuurlijke voorbereidingsfase zal informatie, als de betrokken persoon al wordt gehoord, slechts beperkt worden prijs gegeven. In de rechterlijke fase zal de minister naar verwachting regelmatig met een beroep op de nationale veiligheid of lopend opsporingsonderzoek het overleggen van stukken aan de rechter moeten weigeren, dan wel mededelen dat slechts de rechter van deze stukken kennis mag nemen. (zie noot 18) Daarmee wordt de persoon aan wie de maatregel is opgelegd slechts zeer summier geïnformeerd over de reden van zijn administratieve detentie en daarmee onvoldoende in staat gesteld op een effectieve manier de rechtmatigheid van zijn detentie door de rechter te laten beoordelen.5.Onafhankelijke rechterDe persoon aan wie de maatregel is opgelegd, kan volgens het voorstel daartegen administratief beroep instellen bij de rechtbank Den Haag. Deze beslist binnen zeven dagen en toetst daarbij marginaal of de minister in redelijkheid tot oplegging van de administratieve detentie heeft kunnen komen.In een rechtsstaat is beoordeling door de onafhankelijke rechter essentieel. Dat geldt zeker bij een zo ingrijpend middel als vrijheidsontneming. Artikel 5, vierde lid, EVRM bepaalt daarom dat de gedetineerde de gang naar de rechter kan maken om de rechtmatigheid van de detentie te doen beoordelen. Daaruit volgt dat sprake moet zijn van een volle, niet-afstandelijke beoordeling door de rechter (‘a full examination’ ) van de vrijheidsontnemende maatregel. Een marginale toets door de rechtbank of de minister in redelijkheid tot een vrijheidsontnemende maatregel heeft kunnen komen zoals hier wordt voorgesteld, is daarom ontoereikend om de rechtmatigheid van de detentie te beoordelen. (zie noot 19) Voorts volgt uit artikel 5, vierde lid, EVRM dat het gerecht spoedig beslist over de rechtmatigheid van de detentie. Dit vereiste houdt in dat binnen een redelijk tijdsbestek een hertoetsing van de rechtmatigheid van de detentie moet kunnen plaatsvinden. (zie noot 20) Het wetsvoorstel voorziet echter niet in bepalingen die dat regelen anders dan een toetsing van de verlenging van de termijn van zes maanden. Een dergelijke termijn is te lang met het oog op de vereiste hertoetsing en voldoet daarmee niet aan artikel 5, vierde lid, van het EVRM.6.Gevolgen van de maatregelAdministratieve detentie kan volgens het wetsvoorstel voor zes maanden worden opgelegd en telkens met dezelfde duur worden verlengd. De totale duur van de administratieve detentie is niet gemaximeerd. De maatregel wordt eerst ingetrokken zodra deze niet langer noodzakelijk is met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid.De vraag rijst of in het geval iemand eenmaal gedetineerd is, er daarna een reële kans bestaat dat de maatregel nog wordt ingetrokken. Gelet op het zeer ruime criterium op grond waarvan tot administratieve detentie kan worden overgegaan (zie punt 3) zal op de betrokkene met het oog op mogelijke beëindiging van de maatregel een bijna onmogelijke bewijslast rusten dat hij niet langer in verband kan worden gebracht met mogelijke terroristische activiteiten. Bovendien bestaat de aanmerkelijke kans dat een persoon door de langdurige opsluiting zonder dat sprake is van verdenking van een strafbaar feit en zonder dat hij door de strafrechter is veroordeeld, (verder) radicaliseert. (zie noot 21) Hierdoor wordt de mogelijke bedreiging voor de nationale veiligheid die de betrokkene zou kunnen veroorzaken, door langdurige detentie mogelijk eerder groter dan kleiner. Intrekking van de maatregel zal gelet op het bovenstaande dus niet snel aan de orde zijn waardoor permanente opsluiting van de betrokkene, zonder dat betrokkene door de strafrechter schuldig is bevonden aan een strafbaar feit, in het verschiet ligt. Het wetsvoorstel biedt daarvoor ook de ruimte. Dat is in een rechtsstaat niet aanvaardbaar.7.ConclusieDe Afdeling onderkent het grote belang van de bestrijding van terrorisme. Om terrorisme effectief te kunnen bestrijden, moet de overheid bevoegdheden hebben die soms een vergaande inbreuk maken op de grondrechten, zoals het recht op fysieke vrijheid. Het onderhavige wetsvoorstel schiet echter door op een wijze die in een rechtsstaat niet acceptabel is. Het biedt geen bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming omdat het voorstel de minister bevoegd maakt om burgers op grond van een zeer ruim criterium en zonder beperking in de tijd op te sluiten. Het gevolg daarvan kan zijn dat betrokkenen langdurig van hun vrijheid worden beroofd zonder dat zij door de strafrechter volgens een met waarborgen omklede procedure schuldig zijn bevonden aan een strafbaar feit. Daarbij komt dat betrokkenen zich tegen de opgelegde maatregel vanwege de vertrouwelijke aard van de AIVD-informatie waarop de maatregel is gebaseerd, niet of nauwelijks kunnen verweren terwijl bovendien de rechter volgens het voorstel niet bevoegd is de vrijheidsontneming volwaardig op haar rechtmatigheid te beoordelen. Elk van deze elementen afzonderlijk is in strijd met het grondrecht op fysieke vrijheid zoals dat in de Nederlandse rechtsorde is gewaarborgd. Al deze elementen bij elkaar opgeteld, leiden ertoe dat het wetsvoorstel de grenzen van wat in een rechtsstaat aanvaardbaar is ver te buiten gaat. De Afdeling adviseert, gelet op het bovenstaande, van het voorstel af te zien.8. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.De waarnemend vice-president van de Raad van State