<b>Bijsluiter</b>. De hyperlink naar het originele document werkt niet meer. Daarom laat Woogle de tekst zien die in dat document stond. Deze tekst kan vreemde foutieve woorden of zinnen bevatten en de opmaak kan verdwenen of veranderd zijn. Dit komt door het zwartlakken van vertrouwelijke informatie of doordat de tekst niet digitaal beschikbaar was en dus ingescand en vervolgens via OCR weer ingelezen is. Voor het originele document, neem contact op met de Woo-contactpersoon van het bestuursorgaan.<br><br>====================================================================== Pagina 1 ======================================================================

<pre>RAPPORTEN AAN DE REGERING

</pre>

====================================================================== Einde pagina 1 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 2 ======================================================================

<pre>De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid werd in voorlopige vorm
ingesteld in 1972. Bij wet van 30 juni 1976 (Stb. 413) is de positie van de raad defini-
tief geregeld. De huidige zittingsperiode loopt tot 31 december 2002.
Ingevolge de wet heeft de raad tot taak ten behoeve van het regeringsbeleid
wetenschappelijke informatie te verschaffen over ontwikkelingen die op langere
termijn de samenleving kunnen beïnvloeden. De raad wordt geacht daarbij tijdig
te wijzen op tegenstrijdigheden en te verwachten knelpunten en zich te richten
op het formuleren van probleemstellingen ten aanzien van de grote beleidsvraag-
stukken, alsmede op het aangeven van beleidsalternatieven.
Volgens de wet stelt de wrr zijn eigen werkprogramma vast, na overleg met de
minister-president die hiertoe de Raad van Ministers hoort.
De samenstelling van de raad is:
prof.mr. M. Scheltema (voorzitter)
prof.dr.ir. J. Bouma
prof.dr. F.A.G. den Butter
prof.dr. M.C.E. van Dam-Mieras
prof.dr. G.A. van der Knaap
prof.dr. P.L. Meurs
prof.dr. J.L.M. Pelkmans
prof.dr.mr. C.J.M. Schuyt
Secretaris: prof. dr. J. van Sinderen
De wrr is gevestigd:
Plein 1813, nr. 2-4
Postbus 20004
2500 EA ’s-Gravenhage
Telefoon 070-356 46 00
Telefax 070-356 46 85
E-mail info@wrr.nl
Website http://www.wrr.nl
</pre>

====================================================================== Einde pagina 2 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 3 ======================================================================

<pre>                                      WE TEN S CHAP P ELI JKE RA AD VOOR HE T RE GER I NG SBELEI D
rapporten aan de regering
                                                                                             63
                          de toekomst van de
                          nationale rechtsstaat
                          Sdu Uitgevers, Den Haag, 2002
</pre>

====================================================================== Einde pagina 3 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 4 ======================================================================

<pre>isbn 90-12-097339</pre>

====================================================================== Einde pagina 4 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 5 ======================================================================

<pre>URR

WETENSCHAFFELIIRE BAAD WOOR HET REGERINGSALLEID

Aan de Minister-president
Minister van Algemene Zaken
Be heer mr. dy, JP. Balkenende
Postius 20001
7500 FA Den Haag

20021 95,41, tt O70 - 356 4620

~ 356 685

Rapport ar, 63 infoiiert.ni 23 okinber 2002

Hierby zenden wij uw het rapport De tioekomst van de nationale rechtestaat’.

Het pormatieve kieaal van de mechtestaat is onomstreden. De nechisstaat waakt tegen willemeur
in de witoefening van overhekdsmacht door die aan het recht te binden en norgt voor een
Vreedzame omgang tuissen mensen, Het belang van de rechtisstaat wordt de afgelopen tijd
weerspieged in de media, waer veehuiiig aandacht wordt besteed aan de vermeende aan-
tasting van rechtsstaat. Probleem daarbij is wel dat het begrip niet eenduidig wordt gehanteend.
In dit rapport wordt vanuit de fundamentele beginselen van de rechtsstaat ingeagaan op
vormgeving en functioneren van de rechtsstaat in de huidige tid. In het verieden is de concrete
VOrTEVINg van de nechisstaat sterk verbonden geweest met de soevertine nationale staat, die
binmen het eigen grondgebied de macht bi) ultstek vertegenwoordigde Twee recente antwik-
kelingen, te weten inhermationalisering en individualisering, brengen daarin echter verandering:
de nationale overheid moet haar macht zowel in intemationgal als in nationgal verband met
anderen delen. Dit kan wergaande gevolgen hebben voor het functionenen van de nechtsstaat.

Op Ge cOnsequentias van dene twee ontwikkelingen voor de rechisstaat wordt in het rapport
ingegaan. Hoe kan worden bereikt dat de beginselen van de rechtsstaat ook In de huldige tijd
tot hun necht komen, en welke aanpassingen zijn daarvoor nodig? De aanbevelingen die de
raad doet om het goed functloneren van de rechisstaat ook in de toekomst te vernekeren,
beagen beginselen van rechtsstatelijkheid ook in nieuwe omstandigheden tot hun recht te doen
komen. In dit verband wordt onder andere ook ingegaan op kwesties van efficiency in de
uitwoering en hoe om te gaan met het gedoogbeleid.

Volgens de procedure van de Instellingswet WER. net de raad graag de bevindingen van de
tegemoet.

ministeraad
eal prof.dr, J. van Sinderen
Pleats 281 nes. eng, Postbus soony, soe BA Den Haag

telefoon (ova) pp 4h on, weboite bite Yee onl
</pre>

====================================================================== Einde pagina 5 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 6 ======================================================================

<pre>4</pre>

====================================================================== Einde pagina 6 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 7 ======================================================================

<pre>                                                                                   inhoudsopgave
inhoudsopgave
Samenvatting                                                                         9
Ten geleide                                                                         15
1      Inleiding en probleemstelling                                                17
1.1    Inleiding                                                                    17
1.2    Wisselende betekenissen van het begrip rechtsstaat in de publieke discussie 19
1.3    Rechtsstaat is een gelaagd begrip                                           23
1.4    Aanleiding tot deze studie over de rechtsstaat                              26
1.5    Probleemstelling en opzet van het rapport                                   30
       1.5.1        De veranderende omgeving van de rechtsstaat                    30
       1.5.2        Probleemstelling van het rapport                               33
       1.5.3        Indeling van het rapport                                       33
2      Naar de kern van de rechtsstaat                                             35
2.1    Inleiding                                                                   35
2.2    Grondhoudingen en familierelaties                                           36
       2.2.1        Grondhoudingen                                                 36            5
       2.2.2        Familierelaties                                                38
2.3    De Nederlandse rechtsstaat: ontwikkeling en opvattingen                     42
       2.3.1        Algemeen                                                       42
       2.3.2        De klassieke liberale rechtsstaat                              43
       2.3.3        De democratische en de sociale rechtsstaat                     48
       2.3.4        Afronding                                                       51
2.4    Conclusie                                                                   52
3      Internationalisering en de rechtsstaat                                      57
3.1    Inleiding                                                                   57
3.2    Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
       fundamentele vrijheden                                                      60
       3.2.1        Algemeen                                                        61
       3.2.2        Doorwerking van het evrm in de Nederlandse rechtsorde          64
       3.2.3        Gevolgen van het evrm voor de Nederlandse rechtsstaat          65
3.3    De Europese Unie                                                            65
       3.3.1        Algemeen                                                       66
       3.3.2        Invloed van de eu op de nationale soevereiniteit               69
       3.3.3        Gevolgen voor de nationale rechtsstaat                          71
       3.3.4        Rechtsstatelijke kwaliteit van de Europese besluitvorming       72
3.4    Globalisering en de groei van de internationale rechtsorde                   72
       3.4.1        Globalisering                                                   72
       3.4.2        Internationalisering, veiligheid en rechtsorde                  75
</pre>

====================================================================== Einde pagina 7 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 8 ======================================================================

<pre> de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                   3.5         Conclusies                                                                          79
                               3.5.1           Algemeen                                                            79
                               3.5.2           De Nederlandse rechtsstaat                                          79
                               3.5.3           De internationale rechtsorde                                         81
                   4           Individualisering, burgerschap en rechtsstaat                                       89
                   4.1         Inleiding                                                                           89
                   4.2         Kenmerken en achtergronden van individualisering sinds 1960                         90
                               4.2.1           Definitie van het individualiseringsproces                          90
                               4.2.2           Indicaties voor verschuivende afhankelijkheden sinds 1960            91
                               4.2.3           Indicaties van afnemend sturend vermogen sinds 1960                 95
                               4.2.4           Conclusies over het individualiseringsproces sinds 1960             98
                   4.3         De diversificatie van het burgerschap sinds 1960                                  100
                               4.3.1           Historisch perspectief                                            100
                               4.3.2           Rollen van burgers in een geïndividualiseerde samenleving          101
                               4.3.3           Verschillende burgerschapsstijlen                                 107
                               4.3.4           Conclusies over de diversificatie van het burgerschap sinds 1960 108
                   4.4         Conclusies: gevolgen voor de rechtsstaat                                          109
                               4.4.1           Toenemende interactie, hiërarchische sturing en outputlegitimatie 109
6                              4.4.2           Herverdeling van verantwoordelijkheden en de rechtsstaat           110
                   5           De veranderingen in de civil society                                                113
                   5.1         Inleiding                                                                           113
                               5.1.1           Terreinafbakening en vragen                                        114
                               5.1.2           Opzet                                                               117
                   5.2         Factoren die bijdragen aan horizontalisering                                        117
                               5.2.1           Factoren aan de kant van de overheid                                117
                               5.2.2           Factoren aan de kant van de instellingen                           122
                               5.2.3           Regulering door overheid en maatschappelijke organisaties          125
                               5.2.4           Overige factoren                                                   129
                   5.3         Gevolgen van horizontalisering: innerlijke tegenstrijdigheden en
                               bureaucratisering van de civil society                                             132
                   5.4         Waarom is de civil society relevant voor de rechtsstaat?                          134
                   5.5         Waarom is de rechtsstaat relevant voor de civil society?                           136
                   5.6         Visualisering van complementariteit                                                138
                   5.7         Wanneer complementariteit onbruikbaar wordt                                       140
                   5.8         Problemen; terugkeer of beter onderhoud?                                          144
                   5.9         Conclusie                                                                         146
</pre>

====================================================================== Einde pagina 8 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 9 ======================================================================

<pre>                                                                                    inhoudsopgave
6   Openbaar bestuur                                                               153
6.1 Inleiding                                                                      153
6.2 Ontwikkeling van de waarborgen                                                 155
6.3 Rechtsstaat en bestuurstaak: rechtsstatelijke waarborgen en effectiviteit van
    het bestuur                                                                    158
6.4 Bestuurstaak en rechtsstaat: consequenties van veranderingen in inhoud en
    uitvoering van de overheidstaak voor traditionele rechtsstatelijke waarborgen 163
6.5 Oplossingsrichtingen                                                          168
7   De plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat                           173
7.1 Inleiding                                                                       173
7.2 De rechter in de trias politica                                                178
    7.2.1        Rechter en bestuur                                                178
    7.2.2        Rechter en wetgever                                              180
    7.2.3        Democratische legitimering van de rechter                         185
7.3 Kwaliteit en kwaliteitsbeheer in de rechterlijke organisatie                  186
    7.3.1        Inleiding                                                         186
    7.3.2        Juridische kwaliteit                                              188
    7.3.3        Integraal beheer in de rechterlijke organisatie                   191
    7.3.4        Het consumentenperspectief                                        193            7
    7.3.5        Drie eigenschappen van kwalitatief goede rechtspraak             194
7.4 Selectie, opleiding en specialisatie van rechters                              195
7.5 Conclusies                                                                     197
8   Doelmatigheid in de rechtshuishouding                                         199
8.1 Inleiding                                                                     199
8.2 Juridisering en claimcultuur                                                  200
8.3 Civiel recht en bestuursrecht                                                 205
    8.3.1        Civiel recht                                                     205
    8.3.2        Bestuursrecht                                                     213
8.4 Criminaliteit en rechtshandhaving                                              219
8.5 Conclusies en aanbevelingen                                                    231
    8.5.1        Civiel recht                                                      231
    8.5.2        Bestuursrecht                                                     233
    8.5.3        Strafrecht                                                       234
9   Herwaardering van wetgeving                                                    237
9.1 Inleiding                                                                      237
9.2 Vele handen maken de wet: de onzichtbaarheid van het wetgevingsproces         239
9.3 Oude en nieuwe problemen van wetgeving: variatie en verankering               241
9.4 Conclusies                                                                    244
</pre>

====================================================================== Einde pagina 9 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 10 ======================================================================

<pre> de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                   10          De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing,
                               conclusies en aanbevelingen                                                 247
                   10.1        Inleiding                                                                   247
                               10.1.1          Het belang van de rechtsstaat                               247
                               10.1.2          De nationale rechtsstaat als blijvend ankerpunt             250
                               10.1.3          Zoeken naar nieuwe evenwichten                               251
                   10.2        Het eerste evenwicht: een effectieve rechtshuishouding                      253
                   10.3        Het tweede evenwicht: presteren, leren en beter reguleren                   256
                   10.4        Het derde evenwicht: herdefiniëren van verantwoordelijkheid in de relatie
                               tussen burgers en openbaar bestuur                                           261
                   10.5        Het vierde evenwicht: de nationale rechtsstaat, internationalisering en
                               rechtsstatelijkheid                                                         264
                               10.5.1          Bevordering van de rechtsstatelijkheid buiten Nederland     265
                               10.5.2          Gevolgen van de internationalisering voor de vormgeving van
                                               de Nederlandse rechtsstaat; de democratische legitimatie    266
                               10.5.3          Hoe houdt Nederland invloed op de groeiende internationale
                                               rechtsvorming?                                              267
                   10.6        Het vijfde evenwicht: verschuivingen in de trias politica                    271
                   10.7        De toekomst van de rechtsstaat                                              272
8
                   Literatuur                                                                              277
                   Bijlage                                                                                 291
</pre>

====================================================================== Einde pagina 10 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 11 ======================================================================

<pre>                                                                                    samenvatting
samenvatting
In een rechtsstaat is het handelen van de overheid gebonden aan de regels van
het recht. Hierdoor wordt willekeur in de uitoefening van staatsmacht ingeperkt.
Dit normatieve ideaal van de rechtsstaat is onomstreden. Het draagt bij aan de
legitimiteit van het overheidshandelen en op grond hiervan kan de staat
aanspraak maken op gehoorzaamheid van zijn burgers aan rechtsregels.
Democratische legitimatie versterkt deze aanspraken.
Het belang van de rechtsstaat neemt toe in een samenleving, waarin de samen-
stelling van de bevolking meer heterogeen wordt en waarin levensovertuigingen
en levensstijlen sterk uiteen lopen. De waarden van de rechtsstaat en de daaruit
voortvloeiende normen en gedragsregels vormen de minimale binding van alle
verschillende groepen aan elkaar. Gezagsdragers mogen geen discriminerende
wetten maken of uitvoeren. Burgers kunnen van bepaalde rechten gebruik
maken, ongeacht hun herkomst, geloofsovertuiging, levenswijze of seksuele
aard. Universele rechtsbeginselen, zoals onafhankelijke en onpartijdige rechts-
spraak en gewaarborgde eerbiediging van mensenrechten, worden in een rechts-
staat vertaald in concrete regelingen en rechten, die kunnen worden gehandhaafd                  9
ook tegen de weerstand van gezagsdragers in.
Hoewel het ideaal van de rechtsstaat onomstreden is, wordt het toch in de prak-
tijk op verschillende manieren uitgelegd. Juristen benadrukken de bescherming
tegen de overheid, terwijl burgers vaak een ruimere uitleg geven en de bescher-
ming door de staat voorop stellen. Bovendien kunnen de abstract geformuleerde
waarden en beginselen van de rechtsstaat op verschillende manieren worden
vertaald in concrete regelingen, afhankelijk van tijd, plaats en omstandigheden.
Aanpassing van deze regelingen aan gewijzigde omstandigheden in de nationale
en internationale samenleving zijn nodig. Dit is mogelijk zonder dat het grond-
idee van de rechtsstaat zelf hoeft te worden gewijzigd.
de beklemde rechtsstaat
Door recente ontwikkelingen in twee langetermijnprocessen, internationalise-
ring en individualisering, raakt de rechtsstaat ingeklemd tussen twee krachten-
velden. Er is, vooral na de Tweede Wereldoorlog, op basis van internationale
verdragen een belangrijke internationale rechtsorde ontstaan. In Europees
verband zijn het supranationale recht en het nationale recht steeds meer met
elkaar verweven geraakt. Dit heeft geleid tot een grotere internationale rechts-
bescherming en tot een grotere gebondenheid van de nationale wetgever aan
regels van de Europese Unie. Er wordt daarom soms getwijfeld aan de toekom-
stige positie van de nationale (rechts)staat. Wordt het nationale karakter van de
staat, inclusief de territoriale gebondenheid, een achterhaalde zaak? Wat blijft er
over van de autonomie van de nationale wetgever?
</pre>

====================================================================== Einde pagina 11 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 12 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Binnen de eigen samenleving ondervindt de rechtsstaat van de kant van de
                                mondige burgers nieuwe en zelfstandige uitdagingen. De taken van de overheid
                                zijn, onder andere door de ontwikkeling van de verzorgingsstaat, in aantal en
                                soort toegenomen. De druk op de overheid is daardoor verhoogd. Ze moet veel
                                presteren. De rechtsstaat stelt tegelijkertijd hoge eisen aan het overheidshande-
                                len, dat in principe altijd regelgeleid dient te zijn. De overheid komt tussen twee
                                vuren te liggen: de eisen van de rechtsstaat en de vele eisen van mondige burgers.
                                Deze druk manifesteert zich op twee – soms tegenstrijdige – manieren: het regel-
                                systeem wordt steeds complexer en bureaucratischer en er ontstaan, door de
                                grote stroom van aanvragen, procedures, klachten en verweren, capaciteits-
                                problemen en handhavingstekorten. De overheid dient slagvaardig en effectief
                                te presteren, maar blijft tevens gebonden aan de vele, zichzelf opgelegde,
                                voorschriften en beperkingen.
                                De nationale rechtsstaat heef t een toekomst
                                De afgenomen soevereiniteit van de staat en de toegenomen mondigheid van
                                zelfstandige burgers hebben gevolgen voor de manier waarop het ideaal van de
                                rechtsstaat nu en in de toekomst moet worden ingevuld. De belangrijkste conclu-
                                sie van dit rapport is dat die toekomst er is, ondanks de voortschrijdende interna-
10                              tionalisering, mits aan een aantal voorwaarden voor het goed functioneren van
                                die rechtsstaat wordt voldaan.
                                Bovennationaal recht is een belangrijk kader waarbinnen internationalisering
                                zich voltrekt. De implementatie ervan, tot en met de handhaving, is zonder
                                medewerking van nationale staten echter ondenkbaar. De nationale rechtsstaat
                                blijft als ankerplaats van internationale rechtsvorming onontbeerlijk. Naarmate
                                de invloed en de voorbeeldfunctie van nationale rechtsstaten groter zijn, neemt
                                bovendien de kans toe op de verdere ontwikkeling van een internationale rechts-
                                orde, die aan rechtsstatelijke normen voldoet.
                                Uiteraard heeft internationalisering wel, soms ingrijpende, gevolgen voor de
                                verhoudingen in de nationale rechtsstaat. Een van die gevolgen is dat de rol van
                                een van de klassieke staatsmachten in de trias politica, de rechter, belangrijker
                                wordt. Deze consequentie is, in het kader van de rechtsstaat, volledig aanvaard-
                                baar.
                                voorwaarden voor het goed functioneren van de
                                rechtsstaat
                                De belangrijkste voorwaarden voor het goed functioneren van de rechtsstaat
                                kunnen worden samengevat in:
                                • een effectieve rechtshandhaving, met name in de strafrechtelijke sfeer;
                                • een adequaat presterende overheid;
                                • een goed functionerende rechterlijke macht;
                                • een levendige civil society als draagvlak;
                                • voldoende vertrouwen van de bevolking in het recht.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 12 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 13 ======================================================================

<pre>                                                                                    samenvatting
Om aan deze voorwaarden te voldoen is voortdurend onderhoud, soms groot
onderhoud, nodig. Dit laatste is nu het geval. Een belangrijke verandering die in
dit verband wordt bepleit – naast de voortdurende en reeds alom erkende nood-
zaak tot een effectievere rechtshandhaving – is de invoering van nieuwe vormen
van regulering, waarbij ook het werken met open normen zal toenemen. Dit laat-
ste heeft op zich zelf weer invloed op de rol van de rechter, die hierdoor groter zal
worden.
Een belangrijke voorwaarde voor het goed functioneren van de Nederlandse
rechtsstaat is een effectieve en goed presterende overheid. Er is echter sprake van
een spanning tussen de verwachte prestaties van de overheid en de mate waarin
de overheid gebonden is aan de beperkingen die de rechtsstaat oplegt (bijvoor-
beeld het legaliteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel). Hoewel deze spanning
op zich zelf niet nieuw is, krijgt ze onder de huidige omstandigheden wel een
pregnantere betekenis. De presterende overheid wordt tegenwoordig, net als
andere grote organisaties, beoordeeld op effectiviteit, efficiency, flexibiliteit,
snelheid van optreden, klantvriendelijkheid en afwezigheid van bureaucratische
overlast. Het klassieke patroon van hiërarchische overheidssturing met strikte en
gedetailleerde regels, komt steeds minder overeen met moderne eisen en met de
huidige bestuurspraktijk.                                                                        11
Nieuwe evenwichten
Binnen de geconstateerde spanningen in de moderne rechtsstaat wordt gezocht
naar nieuwe oplossingen voor de vermindering ervan. Gewenste aanpassingen
van de rechtsstaat hebben vooral te maken met het zoeken naar een evenwicht
tussen tegengestelde eisen, wenselijkheden, waarden en belangen. De aanbeve-
lingen die de raad in dit rapport doet om het goed functioneren van de rechtsstaat
ook in de toekomst te verzekeren, hebben daarom ook niet betrekking op de
abstracte waarden en principes van de rechtsstaat, maar op de wijze van invulling
in concrete wettelijke maatregelen en beleidsbeslissingen.
De ontwikkelingen in de rechtsstaat komen, geconcentreerd, samen op vijf
punten, waarop naar een nieuw evenwicht gezocht wordt in de spanning tussen
twee of meer waarden en belangen. Om het goed functioneren van de rechts-
staat, nu en in de toekomst, te bevorderen heeft de raad op deze vijf punten
samenhangende aanbevelingen gedaan.
aanbevelingen
a) Voor een effectievere strafrechtelijke rechtshandhaving
• De raad beveelt aan om bij enkele specifieke delictsoorten, met name bij
   ernstige gewelddelicten het opportuniteitsbeginsel in het strafrecht anders te
   gebruiken; in die zin dat slechts in het algemeen belang van vervolging wordt
   afgezien. Thans is veelal de praktijk dat slechts vervolgd wordt als het alge-
   meen belang dat vereist. Het opportuniteitsbeginsel is naar de mening van de
   raad niet geschapen om capaciteitsproblemen op te lossen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 13 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 14 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                • De effectiviteit van het politieoptreden wordt niet uitsluitend bepaald door
                                   getalsverhoudingen. Die effectiviteit kan nog sterk worden verhoogd door
                                   interne verbeteringen in de organisatie van het politieapparaat, zoals interna-
                                   tionale vergelijkingen laten zien. De werkwijze van het openbaar ministerie en
                                   de politie bij de keuzes die ze maken bij opsporing en vervolging vraagt om
                                   meer verantwoording en transparantie.
                                • Intensiveringen aan het begin van de strafrechtsketen kunnen tot verstopping
                                   in de vervolgstadia leiden. Het uitbreiden van de capaciteit van de zittende en
                                   staande rechterlijke macht en van het sanctieapparaat zijn een logisch gevolg
                                   van de door velen gewenste verbetering in de opsporing.
                                • Bij lichtere overtredingen kan vaker met een door het bestuur (waaronder het
                                   openbaar ministerie) op te leggen boete worden gewerkt, met daarbij de
                                   mogelijkheid tot beroep op een rechter.
                                • Uit het oogpunt van preventie van criminaliteit zijn hogere straffen niet per se
                                   geboden; wel hebben veelplegers en jonge delinquenten extra aandacht en
                                   intensievere, liefst persoonlijke, begeleiding nodig.
                                • Meer dan thans het geval is dient de reclassering ingeschakeld te worden bij de
                                   begeleiding en terugkeer van de groep veelplegers, die verhoudingsgewijs de
                                   grootste kosten in de strafrechtsketen en in de maatschappij veroorzaken.
12
                                b) Voor een beter presterende overheid
                                • Om de spanning tussen de presterende taken van de overheid en de bindingen
                                   aan een veelheid van gedetailleerde regels te verminderen, beveelt de raad aan
                                   om, waar mogelijk, met nieuwe vormen van regulering te starten. Gedacht kan
                                   worden aan het wettelijk vastleggen van beleid op hoofdlijnen in combinatie
                                   met een grotere vrijheid in de uitvoering, gecompleteerd met vormen van
                                   meta-toezicht, met de mogelijkheid tot toetsing door de onafhankelijke rech-
                                   ter.
                                • De raad beveelt aan om in de uitvoering van beleid meer vrijheid te geven aan
                                   uitvoerende instanties door tevens meer gebruik te maken van vormen van
                                   zelfregulering en zelfhandhaving. De incentives tot zelfregulering kunnen
                                   worden verbeterd.
                                • Ten aanzien van het gedogen constateert de raad dat gedogen als een welbe-
                                   wust gekozen, tijdelijke vorm van niet-handhaving, niet kan worden gemist.
                                   Mits tijdelijk en goed verantwoord, valt deze vorm van niet-handhaving onder
                                   de geoorloofde discretionaire bevoegdheid van de overheid. Vormen van
                                   gedogen die daarentegen voortkomen uit bestuurlijke onmacht of capaciteits-
                                   problemen kunnen niet worden aanvaard. In plaats van ongecontroleerde
                                   vormen van gedogen zouden openbaar gemaakte bestuurlijke handhaving-
                                   strategieën moeten worden opgesteld.
                                c) Voor een beter evenwicht tussen de verantwoordelijkheid van de overheid en
                                   eigen verantwoordelijkheid van burgers
                                De raad constateert dat in de huidige samenleving, gekenmerkt door kennisin-
                                tensivering en andere snelle veranderingen, de zorg voor het publieke belang niet
                                meer uitsluitend bij de overheid komt te liggen. De consequenties hiervan komen
</pre>

====================================================================== Einde pagina 14 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 15 ======================================================================

<pre>                                                                                     samenvatting
tot uiting in een overheveling van bepaalde publieke zorgtaken en publieke dien-
sten naar particuliere organisaties, die naast publieke organisaties werkzaam zijn,
zoals in het onderwijs, de gezondheidszorg en op het gebied van welzijn en
cultuur. Daar hoort een open, flexibele, responsieve en coöperatieve vorm van
regulering bij. De civil society krijgt zo een nieuwe impuls, omdat een
hernieuwd beroep wordt gedaan op de eigen verantwoordelijkheid van burgers
op oude en nieuwe terreinen van publieke zorg.
• Om eenvoudiger, maar consequenter te garanderen dat dergelijke publieke
   taken steeds onder rechtsstatelijke waarborgen worden uitgevoerd, is een
   sanering van bestaande bestuursregels dringend gewenst. Omdat echter op
   cruciale onderwerpen als kwaliteitsbeheer of het verantwoording afleggen
   over de publieke taakvervulling de regelingen onvoldoende of onduidelijk
   blijven, is tegelijkertijd een actualisering nodig van rechtswaarborgen in deze
   semi-publieke sfeer en bij publiek-private samenwerkingsvormen. De raad
   beveelt de regering aan zich over deze sanering en actualisering door een
   commissie van deskundigen te laten adviseren.
• In de sfeer van de private organisaties die publieke taken vervullen (in onder-
   wijs, gezondheidszorg, welzijn en cultuur) dienen de reeds aanwezige vormen
   van zelfregulering en zelfhandhaving getoetst te worden op voldoende rechts-
   bescherming, kwaliteitscontrole, transparantie en verantwoording. De over-                     13
   heid dient er op toe te zien dat vormen van zelfhandhaving tot stand komen en
   in praktijk gebracht worden. De raad beveelt aan dat de combinatie van
   toezicht en zelfregulering onder supervisie van de overheid tot stand gebracht
   worden.
d) Voor de bevordering van rechtsstatelijkheid in bovennationale en internationale
   verbanden
• De raad beveelt aan dat het buitenlands beleid en het beleid op de terreinen
   van ontwikkelingssamenwerking en justitie worden ingezet bij de bevordering
   van rechtsstatelijkheid in landen waar die nu ontbreekt.
• Door de verwevenheid van de Nederlandse rechtsstaat met de Europese
   rechtsvorming veranderen ook de verhoudingen binnen Nederland.
   Een belangrijk gevolg is de verschuiving die in de onderdelen van de trias
   politica optreedt: de positie van de rechter wordt sterker, terwijl de rol die de
   volksvertegenwoordiging speelt bij de Nederlandse inbreng in het Europese
   wetgevingsproces sterk achterblijft bij haar rol in de nationale wetgeving.
   Het legaliteitsbeginsel verliest hiermee aan betekenis. De belangrijkste consta-
   tering is dat het vanuit de Nederlandse rechtsstaat onbevredigend is wanneer
   het parlement meer aandacht zou besteden aan de details van implementatie
   dan aan de hoofdlijnen van Europese regelingen. Het Deense model zou hier
   een alternatief kunnen vormen. De raad is van oordeel dat grotere betrokken-
   heid van het Nederlandse parlement bij de totstandkoming van Europese
   regelgeving, alsmede een proactieve houding bij de internationale besluit-
   vorming gewenst zijn.
• De Nederlandse invloed op het proces van internationale rechtsvorming zal
   slechts beperkt kunnen zijn. De invloed van grote landen hierop is veel sterker.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 15 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 16 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                   Om niettemin de Nederlandse inbreng te optimaliseren moet er inzicht
                                   bestaan in de ontwikkeling van het recht in internationaal verband en in wat
                                   de mogelijkheden en sterke punten van Nederland zijn. Een constante
                                   Nederlandse inbreng in internationale rechtscolleges en in de praktijkgerichte
                                   beoefening van het internationale recht zal gehandhaafd moeten blijven.
                                   De randstad Nederland als vestigingsplaats van internationale juridische
                                   instellingen is van groot belang. Onderzoek naar de gevolgen van de interna-
                                   tionalisering voor het nationale recht dient te worden gestimuleerd.
                                e) Voor een betere verhouding tussen de staatsmachten
                                Tussen de drie klassieke staatsmachten van de rechtsstaat is er een verschuiving
                                te constateren, waarbij de rechterlijke macht relatief aan belangrijkheid heeft
                                gewonnen. De raad acht deze ontwikkeling geenszins in strijd met de grond-
                                slagen van de democratische rechtsstaat, ondanks het feit dat rechters niet
                                democratisch gekozen worden. De terughoudende manier waarop de rechter bij
                                de uitleg van wetten te werk gaat, past in de uitgangspunten van de rechtsstaat.
                                • De erkenning van de rechtsvormende rol van de rechter kan echter aanleiding
                                   zijn tot enkele aanpassingen in de formele taak en werkwijze van de hoogste
                                   rechterlijke colleges. Onder andere vanwege een verlichting van de groeiende
14                                 taaklast zou een taakverdeling tussen de hoogste rechter(s) die zich vooral
                                   richten op de rechtsvorming en overige rechters die zich inzetten op snelle en
                                   effectieve geschilbeslechting, wettelijk mogelijk gemaakt kunnen worden.
                                • De raad beveelt tevens aan om bij de rechtsvorming de mogelijkheden van
                                   voorlichting van de hoogste rechter door deskundigen uit de samenleving uit
                                   te breiden, onder andere door amicus curiae en andere rechtsfiguren.
                                • Professionele verantwoording en transparantie van de rechterlijke macht als
                                   geheel, vertegenwoordigd in de Raad voor de Rechtspraak, zijn van belang
                                   voor de kwaliteitsbevordering in en kwaliteitsbewaking van de rechtspraak.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 16 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 17 ======================================================================

<pre></pre>

====================================================================== Einde pagina 17 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 18 ======================================================================

<pre></pre>

====================================================================== Einde pagina 18 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 19 ======================================================================

<pre>                                                                                          ten geleide
ten geleide
    Dit rapport is voorbereid door een interne projectgroep van de wrr. Voorzitter
    was prof. dr. mr. C.J.M. Schuyt, lid van de raad. Verder maakten de volgende
    raads- en stafleden deel uit van de projectgroep: dr. P. den Hoed, mr. J.C.I. de Pree
    (projectsecretaris), drs. D. Scheele, prof. mr. M. Scheltema, drs. A.J. Strijers en
    drs. I. Verhoeven.
    De analyses in dit rapport zijn mede gebaseerd op de resultaten van verschillende
    studies die in opdracht van de raad zijn verricht. Min of meer gelijktijdig met dit
    rapport worden gepubliceerd:
    G.J.M. van den Brink (2002) Mondiger of moeilijker? Een studie naar de politieke
    habitus van hedendaagse burgers, wrr Voorstudies en Achtergronden nr. V115,
    Den Haag: Sdu Uitgevers, en
    W.J. Witteveen en B.M.J. van Klink (2002) De sociale rechtsstaat voorbij, wrr
    Voorstudies en Achtergronden, nr. V116, Den Haag: Sdu Uitgevers.
    Bij de voorbereiding is voorts gebruik gemaakt van suggesties en commentaar van
    prof. mr. M.A.P. Bovens, prof. mr. A.F.M. Brenninkmeijer, prof. mr. Y. Buruma,
    prof. dr. E.M.H. Hirsch Ballin, mr. dr. H.O. Kerkmeester, dr. A. Klijn, prof. mr.                 15
    M.A. Loth en prof. mr. H.G. Schermers. De raad is hen erkentelijk voor hun
    bijdrage. Voor de inhoud van het rapport is alleen de raad verantwoordelijk.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 19 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 20 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
16
</pre>

====================================================================== Einde pagina 20 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 21 ======================================================================

<pre>                                                                         inleiding en probleemstelling
1   inleiding en probleemstelling
1.1 inleiding
    De binding van de staat aan de regels van het recht vormt de kern van de rechts-
    staat. Het recht bindt het overheidshandelen en het handelen van publieke gezags-
    dragers zodanig dat deze gebondenheid aan het recht bijdraagt aan de legitimiteit
    van het overheidshandelen. Op grond hiervan kan de staat een gerechtvaardigde
    aanspraak maken op de gehoorzaamheid van zijn burgers (Bos 2001: 6-13).
    Het concept van de rechtsstaat is onomstreden. Het is de toetssteen geworden
    voor een beschaafde, moderne staat. Dat wil niet zeggen dat de uitwerking van
    het rechtsstaatconcept en de alledaagse realisering ervan uniform zijn verlopen in
    de diverse staten in de wereld. Evenmin is het zo dat de inherente normatieve
    ideeën overal vanzelfsprekend zijn. Juist als normatief ideaal roept de rechtsstaat
    spanningen op, die zich in historisch veranderlijke omstandigheden telkens
    manifesteren en aanleiding geven de praktische invulling van de rechtsstaat aan
    te passen of te herijken.
                                                                                                       17
    De rechtsstaat is een historische verworvenheid, die mede is voortgekomen uit
    een reactie op het ancien régime in Frankrijk en op de absolute aanspraken van
    de Engelse koloniale macht ten opzichte van de overzeese kolonie (de Verenigde
    Staten van Amerika). Het ontstaan van de rechtsstaat is tevens voorbereid door
    de staatstheorieën van de Verlichtingsfilosofen (Locke, Voltaire, Rousseau,
    Hume e.a.). De ontwikkeling heeft in Europa geleid tot de rechtsstaat en in de
    Angelsaksische landen tot de doctrine van de rule of law. Beide zijn gebaseerd op
    de koppeling van de controle op de staat en op het overheidshandelen aan de
    gehoorzaamheidsplicht van de burgers (Raz, 1979: 212).
    Hoewel het ideaal van de rechtsstaat onomstreden is, is er over het begrip rechts-
    staat echter minder unanimiteit te constateren. Wetenschappelijke en politieke
    meningen lopen uiteen over de reikwijdte van de rechtsstaat: wat wordt tot de
    kern van de rechtsstaat gerekend en wat valt daarbuiten? Dat er een kern van de
    rechtsstaat is, wordt door de meeste auteurs wel aanvaard, maar over wát die kern
    dan is, valt nauwelijks consensus te vinden. Bovendien varieert de kernbepaling
    naargelang de historische omstandigheden. Wat in de negentiende eeuw geacht
    werd buiten die kern te vallen, bijvoorbeeld het algemeen kiesrecht, werd een
    eeuw later als normaal onderdeel ervan beschouwd. Formele en materiële, dat wil
    zeggen inhoudelijke opvattingen over de rechtsstaat wisselen elkaar in de
    geschiedenis af. Bij verscheidene auteurs komt de rule of law of de rechtsstaat
    vooral naar voren als een stelsel van formele eisen waaraan wetten en juridische
    instituties, daaronder begrepen de staat zelf, in elk geval moeten voldoen, wil er
    überhaupt van een rechtssysteem sprake zijn. Raz acht de rule of law of de rechts-
    staat een van de weinige instituties die een samenleving echt bijeenhoudt,
    gewaarborgd als hij in principe is door de handhaving van regels met de harde
</pre>

====================================================================== Einde pagina 21 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 22 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                hand van de politie, de feitelijke effectuering van staatsmacht (Raz 1979: 210-
                                229). De waarden en normen van de rechtsstaat hebben een grote bindende
                                kracht. Juist in een samenleving die snel verandert en qua samenstelling en
                                levensovertuiging heterogener wordt, is die bindende kracht van groot belang.
                                Raz (1979) somt acht beginselen op voor zowel het opstellen van algemene regels
                                als de inrichting van juridische instituties, waardoor de rule of law gekenmerkt
                                wordt. Dit zijn:
                                1 geen wetten met terugwerkende kracht;
                                2 relatief stabiele wetten;
                                3 algemene regels gelden voor iedereen gelijkelijk;
                                4 het bestaan van een onafhankelijke rechterlijke macht;
                                5 onpartijdigheid bij geschillen, hoor en wederhoor;
                                6 toetsingsmacht van wetten bij de hoogste rechter;
                                7 toegang tot de rechter die voor ieder is verzekerd;
                                8 geen misbruik van recht en van op rechtsregels gebaseerde macht bij de
                                    bestrijding van misdaden.
                                Deze acht beginselen lijken enigszins willekeurig indien men ze vergelijkt met
18                              opsommingen die bij andere auteurs over de rule of law of de rechtsstaat worden
                                gegeven. Zeer bekend is de opsomming van Fuller, die in zijn boek The morality
                                of law (1964) spreekt van een interne, impliciete moraal die het recht pas moge-
                                lijk maakt. Fuller onderscheidt toevalligerwijs ook acht elementen van de grond-
                                slag van elk rechtssysteem:
                                1 algemeenheid van regels;
                                2 openbaarmaking en bekendheid van de regels;
                                3 prospectieve werking van regels (geen terugwerkende kracht);
                                4 helderheid en duidelijkheid van regels voor degenen die ze moeten gehoor-
                                    zamen;
                                5 innerlijke consistentie van regels, afwezigheid van contradicties;
                                6 ‘gehoorzaambare’ regels, dat wil zeggen dat niet het onmogelijke van burgers
                                    kan worden geëist;
                                7 stabiliteit van regels, geen te snelle of te frequente wijzigingen;
                                8 congruentie tussen de regels en het gedrag van officiële functionarissen zoals
                                    politie, justitie, rechters, ambtenaren en wetgevers.
                                Vergelijkt men de twee als principieel beschouwde opsommingen van Raz en
                                Fuller, dan komen er twee soorten beginselen naar voren:
                                • beginselen die gehoorzaamheid aan de wet voor burgers mogelijk maken
                                    (bekendmaking, helderheid, geen terugwerkende kracht, stabiliteit van regels);
                                • beginselen die ervoor zorgen dat organisaties die zich bezighouden met de
                                    handhaving van het recht hun werk kunnen doen, en zo, met inachtneming
                                    van het recht, kunnen reageren op inbreuken op het recht.
                                Het gaat uiteindelijk vooral om de kenbaarheid van regels (knowability) en om de
                                uitvoerbaarheid van regels (performability). De rechtsstaat en de rule of law
</pre>

====================================================================== Einde pagina 22 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 23 ======================================================================

<pre>                                                                         inleiding en probleemstelling
    komen erop neer dat het tegengaan van willekeur in de machtsuitoefening van de
    staat wordt gekoppeld aan de verwachting van en de plicht tot gehoorzaamheid
    van burgers aan de regels.
    De schending van deze beginselen leidt tot onzekerheid bij de burgers (bijvoor-
    beeld door vaagheid van de rechtsregels en rechtsverplichtingen) of tot frustratie
    en teleurgestelde verwachtingen. Die verwachtingen zijn vaak gebaseerd op de
    rule of law, zoals bijvoorbeeld het beginsel dat wetten niet met terugwerkende
    kracht mogen worden ingevoerd. Wanneer dit wel gebeurt, zijn frustraties
    duidelijk waarneembaar, zoals bij de invoering van de Harmonisatiewet (Witte-
    veen 1991). Uiteindelijk kunnen schendingen van de formele beginselen van de
    rechtsstaat leiden tot aantasting van de menselijke waardigheid, omdat burgers
    worden onderworpen aan willekeurige machtsuitoefening (Raz 1979). De begin-
    selen van de rechtsstaat lijken vanzelfsprekend, maar toch worden ze herhaalde-
    lijk door de praktijk van politiek en wetgeving getart. Er zijn voorbeelden te over:
    • Men wijzigt rechtsregels om te voorzien in één speciaal geval (bij de detentie
        van een speciale verdachte).
    • Men voert om financiële redenen wetten in met terugwerkende kracht
        (Harmonisatiewet).
    • Men gebruikt zeer ruime begrippen in strafbepalingen, zoals bij het Kader-                       19
        besluit terrorismebestrijding, in welk geval het hiervoor genoemde kenbaar-
        heidsvereiste van de wet wordt veronachtzaamd (Prakken 2001).
1.2 wisselende betekenissen van het begrip rechtsstaat
    in de publieke discussie
    De rechtsstaat leeft. In publieke discussies verwijst men graag naar de rechtsstaat.
    Deze fungeert daarbij als een veelgebruikt en veelzeggend argument in de strijd
    om waarden en maatschappelijke belangen. Als er gruwelijke gebeurtenissen
    plaatsvinden, zoals op 11 september 2001 en 6 mei 2002, dan wordt direct
    vermeld dat dergelijke gebeurtenissen in een rechtsstaat niet mogen voorkomen.
    Die afwijzing bevestigt het geloof in de rechtsstaat. De rechtsstaat veronderstelt
    een gegarandeerde veiligheid van personen en goederen, ook al kan die nimmer
    volledig worden verzekerd. Als er overheidsmaatregelen worden voorgesteld of
    ingevoerd die naar de mening van personen of groepen onvoldoende rechtsgrond
    bezitten, dan worden deze maatregelen vaak getoetst aan of zelfs in strijd geacht
    met ‘de beginselen van de rechtsstaat’. Besluiten die functionarissen nemen,
    worden eveneens nogal eens beoordeeld naar de ‘maatstaven waaraan in een
    rechtsstaat moet worden voldaan’.
    De rechtsstaat wordt hierbij vooral in verwijzende zin gebruikt, als referentie-
    punt. Zo’n verwijzing is kennelijk bedoeld om de argumenten tegen bepaalde
    maatregelen of voor een bepaald standpunt kracht bij te zetten. Tevens onder-
    streept een verwijzing naar de rechtsstaat nadrukkelijk de onwenselijkheid van
    hetgeen gebeurt of gebeurd is. In discussies over andere onderwerpen wordt de
    rechtsstaat er veelvuldig, soms te pas, soms te onpas, bijgehaald. De rechtsstaat
</pre>

====================================================================== Einde pagina 23 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 24 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                wordt als een reële werkelijkheid ervaren en geldt als een sterk symbool voor een
                                waardevolle en gewaardeerde manier van met elkaar omgaan. De rechtsstaat
                                spreekt de burgers aan en wordt gebruikt om de overheid aan te spreken.
                                De rechtsstaat fungeert zo als een aanroeptitel, een normatief idee, waaraan men
                                zichzelf en anderen spiegelt en waaraan men een speciale kracht van argumenten
                                ontleent. Toch wordt hierdoor de rechtsstaat zelf geen onderwerp van publieke
                                discussie.
                                De inhoud van het begrip rechtsstaat dat in dergelijke discussies wordt aan-
                                gehaald, varieert enorm. De bijlage bij dit inleidende hoofdstuk geeft een opsom-
                                ming van de vele en wisselende betekenissen waarmee juristen en niet-juristen
                                naar de rechtsstaat verwijzen en van de vele manieren waarop een beroep op de
                                rechtsstaat wordt gedaan. Als symbool heeft de rechtsstaat een zeer ruime bete-
                                kenis. Als uitgewerkt juridisch systeem heeft de rechtsstaat in de rechtsweten-
                                schap en in de rechtspraktijk een veel nauwere, specifiekere betekenis gekregen.
                                Het contrast tussen deze twee soorten betekenis kan erop duiden dat er een kloof
                                bestaat tussen de common sense-betekenissen van recht en rechtsstaat en de
                                geprofessionaliseerde betekenissen van recht en rechtsstaat. Recht en rechtsstaat
                                zijn zodanig technisch van aard en betekenis, dat de binding van gewone burgers
20                              met het recht ernstig wordt verzwakt. Een ongespecificeerd rechtsstaatbegrip
                                kan dan hoge verwachtingen bij burgers oproepen die vervolgens worden teleur-
                                gesteld.
                                Toch zijn er in de bonte verscheidenheid van argumentaties en verwijzingen wel
                                enkele terugkerende betekenissen van het gebruik van het begrip rechtsstaat te
                                onderkennen. De voorbeelden in de bijlage illustreren dat. Zij zijn ontleend aan
                                enkele dag- en weekbladen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 augustus
                                2002. In het kader van het rechtsstaatproject van de wrr is deze verzameling
                                vindplaatsen aangelegd.
                                Uit de verzameling blijkt dat men aan het begrip rechtsstaat de meeste uiteenlo-
                                pende betekenissen geeft. De verwijzingen zijn als volgt gegroepeerd:
                                De rechtsstaat als een historische ver wor venheid van de westerse cultuur
                                – “De normen die ons als Nederlanders binden, kunnen niet meer in de eerste
                                   plaats worden ontleend aan een gemeenschappelijke geschiedenis. De tijdloze
                                   en ook bovenaardse ideeën van de democratie en de rechtsstaat komen daar-
                                   voor in de plaats. Ze zijn geformuleerd in de Grondwet.”
                                – “Het uitgangspunt van de westerse beschaving en haar politieke instituties
                                   – de rechtsstaat en de democratie – is dat mensen van goede wil zijn. In de
                                   rechtsstaat gaan recht en wet boven de macht.”
                                – (over de uitbreiding van de Europese Unie): “De basisprincipes over democra-
                                   tie, mensenrechten en de rechtsstaat moeten helder zijn voordat we gaan
                                   uitbreiden.”
</pre>

====================================================================== Einde pagina 24 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 25 ======================================================================

<pre>                                                                      inleiding en probleemstelling
De rechtsstaat tegenover de politiestaat
– “Een verplichte legitimatie voor alle burgers, of bedoelt minister Van Boxtel
  voor alle moslims? Deze uitspraak heeft immers direct verband met de toene-
  mende angst voor terreurdaden van moslimextremisten. Is er nog sprake van
  een rechtsstaat of begint het hier op een politiestaat te lijken?”
De rechtsstaat als staat waarin niet wordt gedoogd dat veelvuldig
wetsover tredingen plaatsvinden die niet worden ver volgd
– “De kwaliteit van de rechtsstaat vergt permanente aandacht. Bij te veel gedo-
  gen bestaat de kans dat redelijkheid overgaat in onrechtmatigheid.”
– “De politiek maakt het nog bonter door het gedoogbeleid bij wet te regelen.
  Euthanasie was daar voor kort een goed voorbeeld van. De Nederlandse
  rechtsstaat vervolgde de dader niet wanneer weliswaar de wet was overtreden,
  maar de juiste procedure was gevolgd.”
– “Het is vereist dat de autoriteiten bescherming bieden waarin burgermoed kan
  gedijen. Want als de burger bang is naar de politie te gaan, sterft de rechtsstaat.
  Zo simpel en principieel is het.”
– “Gedogen is een integraal onderdeel van de rechtsstaat. We zullen het moeten
  doen met een informele rechtsorde in een enigszins rommelige rechtsstaat.”
– “De rechtsstaat wankelt als een flatgebouw bij een lichte aardbeving.                             21
  De gedoogcultuur heeft de rechtsstaat ondermijnd.”
De rechtsstaat als garantie voor essentiële vrijheden van bijzondere
beroepsgroepen, zoals advocaten en journalisten
– “De geheimhoudingsplicht voor advocaten is essentieel voor de rechtsstaat.”
– “De verplichting voor advocaten om vermoedelijke witwaspraktijken van
  cliënten te melden, is een aantasting van de rechtsstaat.”
– “Het openbaar ministerie gaat grotere terughoudendheid betrachten bij het
  aan de media verstrekken van informatie over verdachten. De nieuwe regeling
  doet afbreuk aan de controlerende functie van de pers. Een verborgen rechts-
  staat is geen rechtsstaat.”
De rechtsstaat als waarborg voor de bescherming van enkelingen en
minderheden
– “In de sfeer die nu ontstaat hebben we burgermoed hard nodig om op te
  komen voor de grondrechten van randfiguren. Waakzaamheid is geboden om
  de rechtsstaat te verdedigen, ook tegen hen die goedwillend vinden dat
  bepaalde lieden daarop geen aanspraak mogen maken.”
– “De rechtsstaat betaalt een hoge prijs. Strafrechtgeleerden vinden maatregelen
  tegen hooligans overdreven.”
– “De bestrijding van fraude op de werkvloer verloopt tamelijk stroef. We leven
  in een rechtsstaat, dus je zult keiharde bewijzen moeten hebben.”
</pre>

====================================================================== Einde pagina 25 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 26 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                De rechtsstaat vereist een goed functionerende rechterlijke macht
                                – “Een veroordeling waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat die op twij-
                                   felachtige gronden, is voor de magistratuur in een rechtsstaat niets minder dan
                                   een nachtmerrie.”
                                – “Door de recente uitspraak over het dragen van een hoofddoek door een grif-
                                   fier wordt de onafhankelijkheid van de rechtbank in twijfel getrokken, terwijl
                                   de kledingsvoorschriften juist beogen elke schijn van partijdigheid te voorko-
                                   men. Een dergelijke voor onze rechtsstaat belangrijke beslissing zou in een
                                   spoedprocedure zo snel mogelijk aan de Hoge Raad moeten worden voorge-
                                   legd.”
                                De rechtsstaat wordt in gevaar gebracht door het internationale
                                terrorisme; de rechtsstaat stelt tegelijker tijd grenzen aan de bestrijding
                                van dit terrorisme
                                – “De schuldigen achter de aanval op de Verenigde Staten zijn nog niet achter-
                                   haald, maar op veel plaatsen in de wereld nemen sommigen nu al het recht in
                                   eigen hand. Als gevolg daarvan moeten mensen die in het geheel niets met de
                                   afgrijselijke aanslagen te maken hebben, het alleen vanwege uiterlijke kenmer-
                                   ken ontgelden. Dat is barbaars en de rechtsstaat onwaardig.”
22                              – “Het is schokkend dat de helft van de Nederlandse moslims voor de terreur-
                                   daden begrip heeft getoond. Dat begrip laat zich onmogelijk verenigen met de
                                   fundamentele waarden van de democratische rechtsstaat.”
                                – “De islam moet als niet passend in de rechtsstaat verboden worden, net zoals
                                   politieke partijen met onfrisse denkbeelden verboden worden.”
                                – “Vrijheid van godsdienst is niet vrijblijvend. Zij betekent wel dat je je aan de
                                   principes van de rechtsstaat moet houden. De godsdienstleraar mag best
                                   zeggen dat zijn religie de enige ware is, zolang hij de leerlingen maar niet tot
                                   haat of geweld aanzet.”
                                Wat opvalt in al deze verwijzingen naar de rechtsstaat zijn de snel ermee geasso-
                                cieerde begrippen als ‘wankelen’, ‘sterven’, ‘aantasten’, ‘aanslag op’ en ‘ondermij-
                                nen’. De rechtsstaat is in al deze redeneringen een uiterste limiet, een onder-
                                grens, waaraan situaties, gebeurtenissen, beslissingen en handelingen worden
                                afgemeten. Als men echter het in de publieke discussie gebruikte rechtsstaatbe-
                                grip vergelijkt met de discussies in rechtswetenschappelijke kring, dan komen er
                                enkele overeenkomsten naar voren en zijn er ook opvallende verschillen.
                                De overeenkomsten liggen in de vanzelfsprekendheid van de bescherming van
                                grondrechten en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. De verschillen
                                liggen vooral in de nadruk die in de publieke discussie gelegd wordt op de nood-
                                zaak tot rechtshandhaving enerzijds, in de rechtsgeleerde discussie op de controle
                                op overheidshandelen anderzijds. Twee voorbeelden:
                                • Waar burgers het vrijlaten of niet vervolgen van ‘bolletjesslikkers’ als een
                                   ernstige aantasting van de rechtsstaat beschouwen, vinden strafrechtgeleerden
                                   de speciale detentie van diezelfde bolletjesslikkers – nog slechts verdachten –
                                   in strijd met Europese verdragsbepalingen en derhalve in strijd met minimale
                                   voorwaarden van de rechtsstaat inzake detentie en fair trial.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 26 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 27 ======================================================================

<pre>                                                                              inleiding en probleemstelling
         • Waar bepaalde groepen burgers een speciale behandeling van de verdachte in
            de zaak van de moord op P. Fortuyn noodzakelijk vinden, vinden andere groe-
            pen een speciale behandeling juist in strijd met de rechtsstaat. Voor beide geldt
            de rechtsstaat als een uiteindelijke grondslag voor hun standpunt.
         De rechtsstaat is als normatief idee onomstreden, maar de interpretaties ervan
         lopen zeer uiteen. In dit licht wordt een recente oproep van de journalist D.J. van
         Baar volkomen begrijpelijk: “Naar mijn idee – maar ik ben geen jurist – is er alle
         aanleiding voor een publiek debat over de kwaliteit van de Nederlandse rechts-
         staat.”
         Het rapport van de wrr over de rechtsstaat is ook te beschouwen als een bijdrage
         aan deze discussie, hoewel de aanleiding om een studie van de rechtsstaat aan te
         vangen, een geheel andere is geweest (zie par. 1.4). Hierbij dient wel bedacht te
         worden dat in de juridisch-technische discussie over de rechtsstaat het vaak over
         andere kwesties gaat, zoals de precieze reikwijdte van het legaliteitsbeginsel of
         over het lex certa-beginsel in de Europese regelgeving of over de vraag of, en zo ja
         in welke mate, van vormvoorschriften mag worden afgeweken op straffe van
         vernietiging. In de algemene publieke discussies heeft het rechtsstaatbegrip een
         veel bredere betekenis gekregen dan in de juridische uitwerkingen. De accentver-                   23
         schuiving van bescherming tegen naar bescherming door de staat, die het meest
         sprekende voorbeeld oplevert, is een van de aspecten waarop in hoofdstuk 2
         nader wordt ingegaan.
1.3      rechtsstaat is een gel aagd begrip
         Om de inherente spanningen die het begrip rechtsstaat oproept een plaats te
         geven kan men het begrip rechtsstaat het beste beschouwen als een ‘gelaagd’
         begrip.
         De lagen van het begrip rechtsstaat worden hierna toegelicht.
 Figuur 1.1    De vier lagen van het begrip ‘rechtsstaat’
                                               Grondidee
                                            Rechtsbeginselen
                                 Staatsinrichting/wettelijke regelingen
                                  Gedrag, regels en rechtsbeslissingen
</pre>

====================================================================== Einde pagina 27 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 28 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Eerste laag: grondidee
                                Dit is de binding van staatsmacht aan de regels van het recht. De achterliggende
                                gedachten hiervan zijn de inperking en reductie van willekeur en het tegengaan
                                van machtsconcentraties, leidend tot onbeperkte staatsmacht of staatsterreur.
                                Tweede laag: fundamentele rechtsbeginselen
                                De fundamentele rechtsbeginselen werken de grondidee verder uit en zijn te
                                beschouwen als zelfstandige waarden van de rechtsstaat. Te denken valt aan het
                                beginsel van gelijkheid voor de wet, het beginsel van rechtszekerheid, het begin-
                                sel van rechtsbescherming door een onafhankelijke rechter, het beginsel van
                                bestuur op grond van een algemene regel en formele wet, het beginsel van de
                                dienende overheid, het beginsel van de lex certa, het legaliteitsbeginsel in het
                                strafrecht en het beginsel van de niet-terugwerkende kracht van wetten
                                (Scheltema 1989).
                                Derde laag: juridische regelingen
                                Bij de derde laag gaat het om de praktische staatsinrichting en de binnen die
                                staatsinrichting functionerende taakverdeling tussen de diverse staatsorganen,
                                neergelegd in juridische regelingen en juridische arrangementen. De taakverde-
24                              ling en de bevoegdheden kunnen per natie zeer uiteenlopen zonder dat de idee en
                                de waarden van de rechtsstaat worden geschonden (vgl. rule of law versus Soziale
                                Rechtsstaat; Frans versus Engels administratief recht; wel of geen toetsingsrecht
                                bij het hoogste rechtscollege, de verhouding tussen parlement en president, c.q.
                                uitvoerende macht en dergelijke).
                                Vierde laag: de praktische uitwerking in het rechtssysteem
                                De vierde laag betreft de concrete invulling in de vorm van rechtsregels, rechts-
                                beslissingen en uitvoeringsbesluiten die de dagelijkse uitvoering en rechts-
                                pleging sturen. Het gaat om de praktische vormgeving van de basisideeën en de
                                waarden van de rechtsstaat, bijvoorbeeld het regelen van de consequenties van
                                vormfouten, de benoeming en salarisregeling van rechters, het aantal rechts-
                                gangen in bestuurs- en civiele rechtspraak, het opleggen en ten uitvoer leggen
                                van straffen en dergelijke.
                                In de publieke en rechtswetenschappelijke discussie over de rechtsstaat worden
                                deze verschillende lagen van de rechtsstaat herhaaldelijk, al of niet bewust, door
                                elkaar gehaald. Tekorten in strafrechtelijke rechtshandhaving (vierde laag)
                                worden geacht niet in overeenstemming te zijn met de rechtsstaat (eerste laag);
                                een beperking van bevoegdheden van advocaten vormen een bedreiging van de
                                rechtsstaat (tweede en derde laag), een verandering van de rechterlijke organisa-
                                tie (derde en vierde laag) zou een aantasting kunnen betekenen van de rechter-
                                lijke onafhankelijkheid (tweede laag) en dus van de rechtsstaat (eerste laag).
                                Voor een nadere toelichting op deze vier begripslagen is het van belang te wijzen
                                op de verschillen die er bestaan tussen rechtsbeginselen enerzijds en rechtsregels
                                of wettelijke regelingen anderzijds. Er is een principieel verschil tussen de eerste
</pre>

====================================================================== Einde pagina 28 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 29 ======================================================================

<pre>                                                                      inleiding en probleemstelling
twee lagen, die normatieve beginselen vertegenwoordigen en die door hun
abstractiegraad nog voor velerlei uitleg vatbaar zijn, en de lagen drie en vier, die
betrekking hebben op concrete regelingen en op die regelingen gebaseerde beslis-
singen en uitvoeringsbesluiten. Rechtsregels horen niet met elkaar in strijd te
zijn. Rechtsbeginselen daarentegen kunnen in concrete gevallen wel degelijk met
elkaar botsen. Het beginsel van de vrijheid van onderwijs staat confessionele
scholen toe bepaalde leerkrachten wel of niet te benoemen, maar dit vrijheids-
beginsel kan botsen met het antidiscriminatiebeginsel dat verbiedt om homo-
seksuele leerkrachten te weren.
Rechtsregels hebben een alles-of-nietskarakter, terwijl rechtsbeginselen dat juist
niet hebben (Dworkin 1979). “Rechtsbeginselen vormen het noodzakelijke inter-
pretatiekader van rechtsregels. In rechtsbeginselen drukken we uit waarom wij
het recht dan wel bepaalde onderdelen van het recht, van belang vinden. Zij
vormen de doeleinden die onze constructieve interpretatie richting geven”
(Soeteman 1991: 35). Deze bijzondere relatie tussen beginselen en regels of rege-
lingen kan een licht werpen op de vraag wanneer en welke veranderingen van
rechtsregels de rechtsstaat in gevaar kunnen brengen.
Regelingen (laag 3 en 4) zijn vaak uitwerkingen van de grondidee en van de prin-                    25
cipes van de rechtsstaat. De rechterlijke onafhankelijkheid is een absoluut begin-
sel van de rechtsstaat, maar de manier waarop rechters hun functie verkrijgen kan
enorm variëren. In de Verenigde Staten worden sommige rechters gekozen en is
er juryrechtspraak, in de meeste Europese landen worden rechters benoemd en
kent men meestal geen juryrechtspraak. Toch doen deze verschillen niets af aan
het rechtsstatelijke karakter van deze landen. Mutatis mutandis geldt dit ook voor
de bevoegdheden van de uitvoerende macht ten opzichte van het parlement
(presidentieel stelsel versus parlementair stelsel) en voor de wijze van de precieze
invulling van de rechtsbescherming tegen de overheid.
Met andere woorden, regelingen en concrete rechtsregels in begripslaag 3 en 4
kunnen variëren naar tijd en plaats zonder dat de grondidee wordt aangetast.
Aanpassingen van de rechtsstaat zijn daarom historisch vooral te vinden in de
twee onderste begripslagen en nauwelijks in de twee bovenste lagen.
Veranderingen in de arrangementen van de rechtsstaat zullen derhalve bijna
uitsluitend betrekking hebben op de lagen drie en vier. De grondidee gaat niet
verloren als er concrete wijzigingen plaatsvinden in concrete regelingen. Rechts-
beginselen blijven door hun abstractie en algemeenheid van kracht door alle
wetswijzigingen heen. De rechtsstaat ontleent zijn kracht juist aan de blijvende
combinatie van het algemene met het bijzondere, van algemene beginselen met
concrete regels: het concrete niveau wordt van de waarden van de rechtsstaat
vervuld. Enkelvoudige fouten of vergissingen op dit concrete niveau zijn wel in
strijd met de idealen van de rechtsstaat, maar hoeven het vertrouwen in die
rechtsstaat als geheel niet te niet te doen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 29 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 30 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Popper bracht dit onderscheid tussen systeem en bijzonder geval als volgt
                                onder woorden: “The belief in the possibility of the rule of law, of equal justice,
                                of fundamental rights, and a free society can easily survive the recognition
                                that judges are not omniscient, and may make mistakes about facts and that,
                                in practice, absolute justice is hardly ever realized in any particular case”
                                (Popper 1963: 5).
                                De rechtsstaat heeft aldus een sterk symbolische betekenis en vervult ook in
                                sociologische zin een symbolische functie: praktische gebeurtenissen of hande-
                                lingen worden ‘vertaald’ naar en afgemeten aan de hogere normatieve ideeën en
                                idealen van de rechtsstaat. Men springt als het ware van betekenislaag 4 naar
                                betekenislaag 1. Daardoor krijgen de praktische gebeurtenissen, handelingen en
                                beslissingen een extra normatieve lading. De rechtsstaat blijft geen abstracte
                                waarde, maar wordt in concrete handelingen, bijna dagelijks, in praktijk gebracht.
                                Naast deze symbolische functie vervult de rechtsstaat ook andere functies:
                                • een signaalfunctie: er is iets aan de hand, dat mogelijk in strijd is met de eisen
                                   van de rechtsstaat;
                                • een operatieve functie: men dient te handelen conform de eisen van de rechts-
26                                 staat;
                                • een educatieve functie: de manieren van beschaafd samenleven worden aange-
                                   geven; dit hoort wel, dat hoort niet meer tot rechtsstatelijk aanvaardbaar
                                   handelen.
                                Met het onderscheid in vier betekenislagen van het begrip rechtsstaat wordt het
                                mogelijk een tweeledige doelstelling na te streven. Dit rapport van de wrr
                                beoogt:
                                • een verheldering te geven van de normatieve idee van de rechtsstaat onder
                                   nieuwe historische omstandigheden (internationalisering, individualisering);
                                • een analyse te bieden van de praktische problemen van het functioneren van
                                   de rechtspleging in het licht van de eisen van de rechtsstaat.
                                Er dient daarbij zowel aandacht geschonken te worden aan de theorie van de
                                rechtsstaat, alsook aan de praktijken van de rechtspleging, kortom aan de norma-
                                tieve ideeën en waarden van de rechtsstaat, maar ook aan de alledaagse werkelijk-
                                heid. De dialectiek van theorie en praktijk, van ideaal en werkelijkheid vormt,
                                tegen de achtergrond van veranderende historische condities, de rode draad van
                                dit wrr- rapport .
                    1.4         aanleiding tot deze studie over de rechtsstaat
                                Het belang van de rechtsstaat staat buiten kijf. Hij zorgt voor een beschaafde
                                omgang tussen mensen, tussen burgers onderling en tussen een machtige over-
                                heid en haar burgers. Daarnaast levert de overheid, door zich te houden aan de
                                eisen die de rechtsstaat stelt, een belangrijke bijdrage aan haar legitimiteit: het
                                gezag van de overheid is gediend bij een zo goed mogelijk in praktijk brengen van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 30 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 31 ======================================================================

<pre>                                                                       inleiding en probleemstelling
de rechtsstaat. De normatieve idealen van de rechtsstaat, zoals verwoord in vele
staatstheorieën, worden vertaald in directe eisen aan het optreden van de over-
heid. Toch valt het niet mee altijd en in alle opzichten aan die eisen te voldoen.
Als aan het overheidsoptreden te hoge eisen worden gesteld, krachtens de rechts-
staat, dan kan dit de slagvaardigheid en de effectiviteit van het overheidsoptre-
den, bijvoorbeeld bij de misdaadbestrijding, verminderen.
De spanning die wordt opgeroepen tussen de eisen van de rechtsstaat en andere
belangen van de overheid, komt telkens terug, naargelang omstandigheden zich
wijzigen. De rechtsstaat wordt, als het ware, vele malen herzien, zijn idealen
aangepast of aangezuiverd, en de dagelijkse werking aan telkens nieuwe maatsta-
ven onderworpen. Dit is een van de belangrijkste redenen om een studie over de
rechtsstaat aan te vangen. De rechtsstaat vergt permanente aandacht. Veranderde
condities waaronder de rechtsstaat moet functioneren, zullen niet snel tot een
hernieuwde formulering of aanpassing van de grondidee en van de normatieve
idealen en waarden van de rechtsstaat leiden (betekenislaag 1 en 2 blijven onbe-
twist gelden), net als een lang bestaande vriendschap niet opnieuw hoeft te
worden bevestigd. Maar de vele praktische uitwerkingen en regelingen (vooral te
vinden in laag 3 en 4) moeten onder de historisch veranderde omstandigheden
wel degelijk aangepast en opnieuw beoordeeld worden in het licht van nieuwe                          27
eisen. Aanpassingen van onderdelen van de rechtsstaat zullen de grondidee en de
grondhouding niet veranderen.
Naast de wenselijkheid van een eigentijdse toetsing van de rechtsstaatgedachte,
zijn er ook andere aanleidingen geweest voor een studie van de rechtsstaat:
Verschuiving in de verhouding tussen de staatsmachten
Er is een verschuiving geconstateerd in de verhouding tussen de drie klassieke
staatsmachten, de wetgever, het bestuur en de onafhankelijke rechterlijke macht.
In de oorspronkelijke idee stelde de democratisch gekozen wetgever de algemene
regels op, opereerde het bestuur zelfstandig krachtens deze regels, en was er in
conflicten over de uitleg van regels een beroep mogelijk op de onafhankelijke
rechter.
De staatsmachten stonden in principe enigszins op afstand van elkaar, bij wijze
van spreken als drie afzonderlijke bomen. Maar in de loop van de tijd zijn de
takken en de wortels van die drie bomen flink met elkaar verstrengeld geraakt.
Er wordt niet meer nadrukkelijk gesproken van scheiding van machten, maar
veeleer van evenwicht van machten (o.a. Witteveen 1991). De scheiding van
machten komt uiteraard wel naar voren in de gescheiden beroepssferen waarin
functionarissen van de verschillende machten werken en in de uiteenlopende
cultuur van de organisaties van wetgeving, bestuur en rechtspraak. Dit leidt dan
wel tot spanningen tussen de rechtsopvattingen in de verschillende sferen van de
staatsmachten. In het recente verleden is een ontwikkeling geconstateerd waarin
de rechter meer en meer een zelfstandige invloed uitoefent op het overheidsop-
treden, vaak via door burgers aanhangig gemaakte rechtszaken of klachten.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 31 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 32 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                De rechter vult de leemten in de wet en beperkt vaak de speelruimte van het
                                openbaar bestuur. Deze ontwikkeling wordt wel eens gekarakteriseerd als: van
                                rechtsstaat naar rechtersstaat.
                                Deze verschuivingen en de gevolgen die ze kunnen hebben voor het evenwicht in
                                de rechtsstaat, waren de primaire aanleiding tot dit rapport.
                                Druk op de overheid
                                De eisen die aan de overheid worden gesteld, zijn toegenomen in aantal, onder
                                andere door de ontwikkeling van vele verzorgingstaken van de overheid, maar
                                zijn tegelijk heterogener geworden. De druk op de overheid is toegenomen.
                                Zij wordt constant bevraagd en soms overvraagd. Deze ontwikkelingen hebben
                                geleid tot een zwakkere binding van het overheidshandelen aan het recht.
                                Dit komt onder andere door de langere keten die ligt tussen juridische basis in de
                                wet en de feitelijke uitgevoerde taken. Delegatie van bevoegdheden en pseudo-
                                wetgeving hebben, naast een directe binding van de overheid aan het recht, ook
                                een indirecte binding opgeleverd. Als deze laatste op de voorgrond staat, hoeft
                                dit voor het functioneren van de rechtsstaat niet per se negatief te worden uitge-
                                legd, maar de consequenties van de zwakkere binding (onder andere te constate-
28                              ren in het gedoogbeleid van de overheid) kunnen soms verrassend en verrassend
                                pijnlijk zijn. Om deze reden is er aanleiding de binding van de presterende en
                                uitvoerende overheid aan het recht opnieuw te bezien.
                                Toegenomen internationale rechtsvorming
                                Er is, vooral na de Tweede Wereldoorlog, op basis van internationale verdragen,
                                een belangrijke internationale rechtsorde ontstaan. In Europees verband heeft
                                deze gegroeide supranationale rechtsorde direct rechtsmacht verkregen in de
                                nationale rechtsstaat. Het eu-recht en het nationale recht zijn steeds meer met
                                elkaar verweven geraakt. Enerzijds heeft dit geleid tot een grotere internationale
                                rechtsbescherming via het evrm, anderzijds tot een grotere gebondenheid van de
                                nationale wetgever aan eu-regels. De idee van de rechtsstaat (wetgever, bestuur
                                en rechtspraak in evenwicht met elkaar) laat zich niet herhalen op supranationaal
                                niveau. Met andere woorden: door de groei van internationale rechtsvorming
                                (regelgeving én rechtspraak) verandert de nationale rechtsstaat zódanig, dat men
                                zich moet afvragen welke gevolgen, positief en negatief, de internationale rechts-
                                vorming heeft voor de nationale rechtsstaat. Wordt het nationale karakter van de
                                rechtsstaat, inclusief de territoriale gebondenheid, een achterhaalde zaak?
                                Gaat de Europese rechter de nationale rechter de wet voorschrijven? Wat blijft er
                                over van de autonomie van de nationale wetgever? De veranderende verhouding
                                tussen nationale rechtsstaat en internationale rechtsvorming is een zelfstandige
                                en zeer belangrijke reden om grondslag en functioneren van de rechtsstaat
                                opnieuw te bezien.
                                Veeleisende burgers
                                Binnen nationale grenzen ondervindt de rechtsstaat van de kant van de burgers
                                zelfstandige uitdagingen. De rechtsstaat stelt hoge eisen aan het overheids-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 32 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 33 ======================================================================

<pre>                                                                         inleiding en probleemstelling
handelen, dat in principe altijd regelgeleid dient te zijn. Daarnaast stellen ook
burgers in toenemende mate zelfstandig eisen aan de overheid. De overheid komt
hierdoor als het ware tussen twee vuren te liggen: een veeleisende rechtsstaat én
veeleisende burgers. Deze van twee kanten komende pressie manifesteert zich op
tweeërlei wijzen: het regelsysteem wordt steeds complexer en bureaucratischer,
en er ontstaan capaciteitsproblemen door de grote stroom aanvragen, inspraak-
procedures, klachten, verweren en gedingen tegen de overheid, van de kant van
mondige burgers.
In het afhandelen van 200 tot 400 asielverzoeken, zoals in de jaren vijftig van de
vorige eeuw nog het geval was, of duizend verweren per jaar, kan in alle rust aan
de eisen van de rechtsstaat worden voldaan. Moeilijker wordt het om in dezelfde
tijdsduur 20.000 tot 40.000 gevallen dezelfde zorg en zorgvuldigheid te geven.
Dit geldt evenzeer voor andere rechtsgebieden, waar grote aantallen een snelle en
soepele verwerking in gevaar brengen (strafzaken, sociale verzekeringskwesties,
huursubsidiegeschillen e.d.). Er worden hoge eisen gesteld aan de logistieke capa-
citeiten van de justitiële organisaties. Er ontstaan capaciteits- en kwaliteitspro-
blemen en de rechtspleging gaat stroever functioneren. Dit is op zich zelf soms
reeds in strijd met de rechtsstaat (justice delayed is justice denied). De oplossingen
voor deze, aldus ontstane problemen in het dagelijks functioneren van de rechts-                       29
staat, moeten echter zelf weer niet in strijd komen met de oorspronkelijke eisen
van de rechtsstaat. Hierdoor kan er een vicieuze cirkel ontstaan. Zo doen bijvoor-
beeld de rechtsstatelijke vereisten die worden gesteld aan een strafrechtelijk
bewijs (o.a. behandeling ter terechtzitting, schriftelijke bewijsstukken, foren-
sisch-wetenschappelijke verklaringen) een groot beroep op de justitiële opspo-
ring, die hierdoor minder zaken kan afhandelen en dus minder effectief wordt.
Maar oplossingen voor dit groeiende capaciteitsprobleem, bijvoorbeeld minder
formalistische eisen, kunnen zelf weer in strijd komen met de beginselen van de
rechtsstaat.
Als het groeiende capaciteitsprobleem niet wordt opgevangen, slibt de rechts-
pleging dicht. Daardoor wordt niet meer voldaan aan de eisen van de rechtsstaat.
De relatie tussen de dagelijkse uitvoering, de dagelijkse rechtspleging en de blij-
vende eisen van de rechtsstaat zal derhalve moeten worden geanalyseerd om het
goed functioneren van de rechtsstaat op de langere termijn veilig te stellen.
Verzwakte legitimiteit
Een blijvend belang van de rechtsstaat is het behoud van legitimiteit. De hiervoor
genoemde aanleidingen om het functioneren van de rechtsstaat te bestuderen
hebben één ding gemeen, namelijk een mogelijke verzwakking van de legitimiteit
van het overheidshandelen. Als het lot van burgers steeds meer in handen wordt
gelegd van de rechter, dan zou dit op den duur gevolgen kunnen hebben voor de
aanvaarding van de algemene rechtsregels bij de burgers. Dit geldt evenzeer voor
de verzwakte binding van het overheidshandelen én voor de Europese herkomst
van de regels. Als daarboven de capaciteit van het rechtssysteem onvoldoende
blijkt te zijn, dan is het cumulatieve effect van deze ontwikkeling een verzwakte
</pre>

====================================================================== Einde pagina 33 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 34 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                legitimiteitsbasis van het overheidshandelen. Zo ver is het overigens op dit
                                moment nog lang niet: het vertrouwen in de rechter is constant erg hoog.
                                Dit vertrouwen geldt in het algemeen ook de overheidsinstanties. Minder groot
                                is, blijkens onderzoek, de legitimiteit van Europese regelgeving. Daarnaast daalt
                                het vertrouwen in politie en justitie. De bijdrage die de rechtsstaat in theorie
                                levert aan de legitimiteit van de overheid moet derhalve opnieuw worden
                                onderzocht. Té hoge rechtsstatelijke eisen, bijvoorbeeld in het recente verleden
                                de vrijspraak in geval van vormfouten in grote strafzaken, kunnen een tegen-
                                draadse werking hebben op de legitimiteit van recht en rechtsstaat.
                                Ernstige misdaden
                                Door de aanslagen op 11 september 2001 in New York en door de moord op de
                                lpf-lijsttrekker op 6 mei 2002 wordt de rechtsstaat in dubbele zin beproefd.
                                Allereerst komt de vraag naar voren: hoe is dit in een fatsoenlijke democratische
                                rechtsstaat mogelijk? De verwachtingen die de rechtsstaat altijd heeft gewekt
                                – stabiliteit en zekerheid – zijn plotseling tenietgedaan. Maar het feit dat deze
                                onmenselijke en afkeurenswaardige gebeurtenissen plaatsvinden, kan het geloof
                                in de rechtsstaatbeginselen niet tenietdoen. In de reactie die op deze misdaden
                                volgt, met name wat betreft de opsporing, vervolging en berechting van verdach-
30                              ten, komen de beginselen van de rechtsstaat wel weer uitvoerig aan de orde.
                                Kan en wil de overheid zich bij de bestrijding van ernstige misdaden gebonden
                                houden aan de beperkingen die de rechtsstaat aan haar oplegt? Dit geldt des te
                                sterker voor de bestrijding van het internationale terrorisme (Buruma 2001).
                                Hoewel dit onderwerp niet de eerste aanleiding vormde voor deze studie, geeft
                                het wel de aanzwellende actualiteit ervan aan. Wordt de rechtsstaat voldoende
                                gedragen door een typisch rechtsstaat-ethos dat bij burgers en gezagsdragers
                                gelijkelijk leeft en blijvend wordt ondersteund, ook in moeilijke maatschappe-
                                lijke omstandigheden? Een hernieuwde bezinning op de rechtsstaat kan de actu-
                                aliteit van dit ethos aantonen.
                    1.5         probleemstelling en opzet van het r apport
                    1.5.1       de ver anderende omgeving van de rechtsstaat
                                Van de historisch veranderende omstandigheden waaronder de rechtsstaat func-
                                tioneert, vallen twee ontwikkelingen in het bijzonder op, namelijk internationa-
                                lisering en individualisering. Beide worden in dit rapport aan de orde gesteld.
                                Andere belangrijke veranderingen, zoals informatisering en immigratie, zijn
                                recentelijk in andere raadsrapporten behandeld en zijn daarom in dit rapport niet
                                nog eens als hoofdonderwerp genomen (wrr-rapport Nederland als immigratie-
                                samenleving, 2001c en wrr-rapport Van oude en nieuwe kennis, 2002).
                                Ook de problematiek van de ‘digitale rechtsstaat’ en van de vraag of en hoe digi-
                                tale grondrechten, waaronder het recht op digitale privacy, grondwettelijk
                                zouden kunnen worden verankerd, zoals dat recentelijk door de commissie-Fran-
                                ken is bestudeerd, komt in dit rapport niet aan de orde. De aanbevelingen van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 34 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 35 ======================================================================

<pre>                                                                       inleiding en probleemstelling
deze commissie zijn zonder meer relevant voor de rechtsstaat, maar in het kader
van de verdeling van adviserende arbeid leek het weinig zinvol deze onderwerpen
nog eens te bestuderen. Waar het voor de behandeling van onderdelen van het
rapport wel direct van belang was, zoals in hoofdstuk 6, wordt er aan de informa-
tisering in het openbaar bestuur aandacht besteed.
Internationalisering doet zich voor op economisch, politiek en juridisch gebied.
Naast een verplaatsing van economische, politieke en juridische activiteiten naar
een internationaal speelveld of naar inter- en supranationale organisaties, vindt er
– vaak onder dezelfde noemer – een vervlechting plaats van economische,
politieke en juridische activiteiten op internationale schaal met die op nationale
schaal. Zo past de nationale rechter in toenemende mate Europees recht toe in
nationale rechtszaken, en worden door Nederlandse burgers aan internationale
rechtscolleges belangrijke interpretatievragen voorgelegd.
Ook op economisch en politiek terrein zijn gemakkelijk voorbeelden te geven
van verplaatsing én vervlechting. Beide fenomenen – die nader verkend en
beschreven worden in hoofdstuk 3 – kunnen vergaande consequenties hebben
voor het functioneren van de nationale rechtsstaat. Onderzoek naar de invloed
van internationalisering óp de nationale rechtsstaat is derhalve van theoretisch en                  31
praktisch belang om iets te kunnen zeggen over het huidige en toekomstige func-
tioneren van de rechtsstaat.
Naast internationalisering is een blijvende tendens van de moderne samenleving
het verschijnsel ‘individualisering’, waarmee in dit verband met name de toe-
genomen mondigheid van burgers wordt bedoeld, alsmede de grotere mogelijk-
heden tot individuele keuzes (van werk en werktijden, van partners en vrienden,
van geloof en levensovertuiging en dergelijke).
Deze individualisering – nader en grondiger beschreven in hoofdstuk 4 – kan
eveneens vergaande gevolgen hebben voor het functioneren van de rechtsstaat.
In de wetenschappelijke literatuur wordt reeds een verband gelegd tussen indivi-
dualisering en de toename van juridisering in de moderne samenleving (het
toenemend beroep op recht en rechters). Waar vroeger veel burgers hun conflic-
ten onderling regelden of waar sociale-controlemechanismen excessieve gedra-
gingen tegenhielden of ‘onder controle’ hielden, functioneert het rechtssysteem
meer en meer als laatste middel die een heterogeen samengestelde bevolking aan
elkaar bindt en met elkaar verbindt. Welke consequenties heeft dit toegenomen
beroep op recht en rechters op het functioneren van de rechtsstaat? Hoewel indi-
vidualisering zich primair binnen nationale grenzen manifesteert, is een interna-
tionale culturele invloed op individualisering via mondiaal verspreide levensstij-
len niet moeilijk waar te nemen. De twee structurele ontwikkelingen,
internationalisering en individualisering, versterken elkaar.
Deze twee ontwikkelingen stellen bovendien de oude verhoudingen tussen de
particuliere organisaties van de civil society en de staat in een nieuw daglicht.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 35 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 36 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                De overheid brengt een aantal van haar taken over op zelfstandige particuliere
                                organisaties. Hierdoor krijgt het middenveld van de civil society dat een respecta-
                                bele geschiedenis achter zich heeft, een nieuwe maatschappelijke betekenis. Is de
                                civil society aan revitalisering toe? Welke consequenties heeft de terugtred van
                                de overheid voor de verhoudingen tussen staat en samenleving? Wat is de
                                verhouding tussen rechtsstaat en civil society? De problematiek van de weder-
                                zijdse verhouding tussen rechtsstaat en civil society wordt nader beschreven in
                                hoofdstuk 5.
                                In het vervolg van het rapport wordt beschreven welke consequenties de veran-
                                derende context van de rechtsstaat heeft voor respectievelijk de uitvoerende, de
                                rechtsprekende en de wetgevende macht. Het openbaar bestuur ondervindt de
                                meeste invloed van de nieuwe ontwikkelingen. Enerzijds is de overheid, als
                                uitvoerende macht, krachtens de rechtsstaat gebonden aan het legaliteitsbeginsel
                                en de daaruit voortvloeiende zeer talrijke bestuursregels, anders wordt er van de
                                overheid steeds meer effectiviteit en efficiëntie verwacht. Men is gaan spreken
                                van de presterende overheid, maar het leveren van al die prestaties wordt tegelijk
                                bemoeilijkt door de strakke eisen van de rechtsstaat. Hoe deze spanning kan
                                worden verminderd komt ter sprake in hoofdstuk 6.
32
                                Hoofdstuk 7 is geheel gewijd aan de veranderde rol van de rechter in de rechts-
                                staat. De invloed van de internationale rechtsorde op de nationale rechtspraak en
                                het in aantal toegenomen beroep van burgers op de onafhankelijke rechter,
                                hebben de rechter meer dan voorheen in het centrum van de rechtsorde geplaatst.
                                Een open samenleving werkt ook steeds meer met open normen. De uitleg hier-
                                van echter komt grotendeels tot stand door uitspraken van de rechter. De conse-
                                quenties die deze rechterlijke activiteiten hebben voor de verhouding in de trias
                                politica worden derhalve beschreven en beoordeeld.
                                De rechterlijke activiteiten zijn, onder andere, gericht op het oplossen van
                                conflicten in de samenleving. De manier waarop een samenleving haar conflic-
                                ten oplost, al of niet door tussenkomst van een rechter, is van belang voor het
                                functioneren van de rechtsstaat. De maatschappelijke conflictoplossing heeft
                                echter een sterk kwantitatief karakter: van alle potentiële conflicten, zowel
                                tussen burgers onderling als tussen de staat en de burgers, komt slechts een
                                gedeelte bij de rechter. Hoe de rechter deze conflicten vervolgens behandeld, met
                                welke snelheid en met welke uitkomsten, komt aan de orde in hoofdstuk 8. Dit
                                hoofdstuk biedt een rechtseconomische analyse van de infrastructuur van de
                                rechtspleging: het functioneren van de rechtspraak in kwantitatieve zin, de
                                verhouding tussen personeel en procedures, tussen opsporingsactiviteiten en al
                                of niet opgelegde sancties. Een effectieve rechtshuishouding wordt aldus
                                beschouwd als een van de belangrijkste voorwaarden voor het goed functioneren
                                van de rechtsstaat.
                                De verhouding tussen rechter en openbaar bestuur wordt tevens beïnvloed door
                                de wijze waarop wetgeving tot stand komt en wordt geformuleerd. Bij een
</pre>

====================================================================== Einde pagina 36 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 37 ======================================================================

<pre>                                                                           inleiding en probleemstelling
      klassieke bestuursopvatting hoort een zeer gedetailleerde regelgeving.
      De veranderende omgeving van de rechtsstaat maakt het echter meer en meer
      ondoenlijk aan deze klassieke opvatting vast te houden. Vandaar dat aparte
      aandacht nodig is voor de rol van de wetgeving in de rechtsstaat en met name
      voor de rol van het parlement als mede-wetgever. Die rol dreigt, mede onder
      invloed van de sterke internationalisering, sterk te verminderen. De consequen-
      ties hiervan worden besproken in hoofdstuk 9, waarbij tevens de mogelijkheden
      worden onderzocht om de betrokkenheid van het nationale parlement bij de
      (internationale) regelgeving te versterken.
1.5.2 probleemstelling van het r apport
      In dit rapport wordt een analyse gegeven van de rechtsstaat in de context van
      recente ontwikkelingen op het gebied van internationalisering en individuali-
      sering. Tegelijk worden de voorwaarden voor een goed functionerende rechts-
      staat beschreven en geanalyseerd. Een van de belangrijkste voorwaarden hiervan
      is een ordelijke rechtshuishouding en een effectieve rechtshandhaving.
      Derhalve komen praktische problemen van de rechtspleging, zoals het toegeno-
      men beroep op de rechter en het mogelijk ontstaan van een juridische claimcul-
      tuur aan de orde. Hetzelfde geldt voor praktische tekorten in bestuurlijke en                      33
      strafrechtelijke rechtshandhaving en verschillende vormen van gedogen, die op
      termijn een ondermijning van rechtsstatelijke waarden kunnen vormen en het
      mogelijke verlies van legitimiteit van het overheidsoptreden kunnen betekenen.
      Ook de spanningen waaronder het openbaar bestuur moet functioneren worden
      in de analyse van het functioneren van de rechtsstaat betrokken.
      De probleemstelling van het rapport luidt als volgt:
      1. Welke consequenties hebben internationalisering en individualisering voor
          het goed functioneren van de rechtsstaat? Welke aanpassingen zijn nodig in de
          rechtsstaat of in opvattingen over de rechtsstaat om recht te doen aan de
          gewijzigde historische omstandigheden, waaronder de nationale rechtsstaat
          thans moet functioneren?
      2. Welke praktische problemen en knelpunten in de bestuurlijke en strafrechte-
          lijke rechtshandhaving en in de rechtshuishouding vormen op korte of langere
          termijn een belemmering voor het goed functioneren van de rechtsstaat?
1.5.3 indeling van het r apport
      Dit rapport is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 biedt een theoretische en histo-
      rische reflectie op het rechtsstaatbegrip en op de voornaamste opvattingen over
      de rechtsstaat, aan de hand van de wetenschappelijke literatuur. Het geeft een
      korte beschrijving van de ontwikkeling van de Nederlandse rechtsstaat. Dit
      hoofdstuk leidt tot een inhoudsbepaling van de kern van de rechtsstaat en tot een
      afbakening van de klassieke ten opzichte van de sociale rechtsstaat. De in dat
</pre>

====================================================================== Einde pagina 37 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 38 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                hoofdstuk gegeven omschrijving van de rechtsstaat wordt in het vervolg van dit
                                rapport gehanteerd.
                                Daarna beschrijven de hoofdstukken 3 tot en met 5 de veranderde context waarin
                                de rechtsstaat thans functioneert. Hierbij komen achtereenvolgens de processen
                                van internationalisering, individualisering en veranderingen in de civil society
                                aan de orde.
                                Het rapport gaat vervolgens in op de consequenties die de veranderde omgeving
                                heeft voor de essentiële elementen van de rechtsstaat. Achtereenvolgens komen
                                aan de orde het openbaar bestuur (hoofdstuk 6), de plaats van de rechter in de
                                rechtsstaat (hoofdstuk 7), de doelmatigheid van de rechtshuishouding (hoofd-
                                stuk 8) en de rol van de wetgeving (hoofdstuk 9).
                                Het rapport eindigt met een concluderende slotbeschouwing over de toekomst
                                van de nationale rechtsstaat. Aanbevelingen worden gedaan om voor de korte en
                                voor de langere termijn het goed functioneren van de rechtsstaat veilig te stellen.
34
</pre>

====================================================================== Einde pagina 38 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 39 ======================================================================

<pre>                                                                          naar de kern van de rechtsstaat
2   naar de kern van de rechtsstaat
2.1 inleiding
    In dit rapport is de rechtsstaat de gemeenschappelijke noemer waarop een aantal
    knelpunten in het functioneren van het rechtssysteem wordt behandeld.
    Hoezeer die noemer, taalkundig en inhoudelijk, ook voor de hand ligt, hij is niet
    zonder risico’s. Enerzijds is er het risico dat het begrip rechtsstaat wordt gebruikt
    als een niet nader te omschrijven containerbegrip, waarmee het zijn zeggings-
    kracht verder zou verliezen. Anderzijds zou het begrip kunnen worden voorzien
    van een specifieke betekenis, waarmee het te veel wordt gemonopoliseerd.
    Dit soort valkuilen moet uiteraard worden vermeden. Dat is ook mogelijk.
    De gesignaleerde risico’s kunnen immers ook positief worden uitgelegd: het
    begrip ‘rechtsstaat’ heeft een voldoende duidelijke en overtuigende kern en
    maakt tegelijkertijd voldoende flexibiliteit bij de uitwerking mogelijk, waardoor
    het onder uiteenlopende omstandigheden wervend en bruikbaar kan zijn.
    Deze laatste constatering is welhaast een uitnodiging om op zoek te gaan naar die
    kern. Het identificeren van zo’n kern aan de hand van praktijk en theorie blijkt                      35
    echter weinig op te leveren, zeker als men ook de Angelsaksische variant van de
    rule of law in de beschouwingen betrekt. Zowel over de vraag waarom de staat
    gebonden is aan het recht als over de nadere maatregelen die nodig zijn om over-
    heidswillekeur te vermijden – een motief waarover wél overeenstemming lijkt te
    bestaan – lopen de opvattingen zeer uiteen. Gaat het, als middel om machts-
    cumulatie te voorkomen, om scheiding, verdeling of evenwicht van de drie
    staatsmachten? Is het voldoende dat de overheid optreedt op basis van algemene
    regels of is het nodig dat die regels instemming hebben van een gekozen volks-
    vertegenwoordiging? Zijn naast klassieke grondrechten, die een staatsvrije sfeer
    beogen te waarborgen, ook positieve, ‘sociale’ maatregelen nodig? Dat de
    antwoorden op zulke vragen sterk uiteenlopen, en dat sommige vragen soms niet
    eens gesteld worden, is gezien het lange bestaan en het brede toepassingsgebied
    van het rechtsstaatbegrip niet echt verrassend. Dit betekent dat zelfs de beschrij-
    ving van de kern van de rechtsstaat zou neerkomen op een keuze. Dit hoeft geen
    bezwaar te zijn.
    De geconstateerde tijd- en plaatsgebondenheid van opvattingen over de rechts-
    staat en van hun uitwerking maken immers dat het bij recente of te verwachten
    knelpunten het meest praktisch is aan te knopen bij de bestaande situatie. Dat wil
    niet zeggen dat de werkelijkheid tot ideaal verheven moet worden; wél dat het er
    meer om gaat bedreigingen voor een breed ondersteund systeem in dat systeem
    te ‘verwerken’ dan om vanuit abstracte ideeën een nieuw ideaal te beschrijven.
    In het vervolg van dit hoofdstuk komen de diversiteit van het rechtsstaatbegrip
    en de opvattingen daarover nader aan de orde. Paragraaf 2.2 schetst de grondhou-
    dingen en familierelaties van het begrip en paragraaf 2.3 gaat in op de historie van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 39 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 40 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                de Nederlandse rechtsstaat. Min of meer recente opvattingen van enkele auteurs
                                uit juridische hoek geven aan dat de realiteit inderdaad niet volledig met ieders
                                ideaal samenvalt. Paragraaf 2.4 geeft enkele conclusies weer.
                    2.2         grondhoudingen en familierel aties
                                Op het eerste gezicht zal men er breed mee instemmen dat het centrale kenmerk
                                van de rechtsstaat wordt aangeduid als ‘de binding van overheidsmacht aan maat
                                en regel teneinde burgers tegen overheidswillekeur te beschermen’. Ook zal er
                                weinig verzet zijn tegen de formulering van het legaliteitsbeginsel, de verdeling
                                van overheidsmacht, de controle door een onafhankelijke rechter en (klassieke)
                                grondrechten als essentiële voorwaarden om daartoe te komen. Over de beteke-
                                nis van deze voorwaarden en over de vraag of zij voldoende zijn, blijkt men
                                echter diepgaand van mening te kunnen verschillen. Bij nadere beschouwing
                                geldt hetzelfde ook voor het schijnbaar vanzelfsprekende centrale kenmerk, het
                                achterliggende doel van de rechtsstaatidee, namelijk de binding van overheids-
                                macht.
                    2.2.1       grondhoudingen
36
                                De klassieke liberale rechtsstaat en zeker ook het beginsel van de rule of law
                                benadrukken dat van tevoren vastgelegde en bekend gemaakte regels belangrijk
                                zijn als basis van betrekkingen: governed not by men, but by law. De uitvoering
                                en toepassing van het recht worden echter onvermijdelijk door mensen gedaan.
                                De manier waarop men omgaat met de hieruit voortvloeiende spanning tussen
                                theorie en praktijk, tussen ideaal en werkelijkheid, bepaalt voor een groot deel de
                                houding die men inneemt ten opzichte van de rechtsstaat. Hoe het staat met de
                                legitimiteit van niet-democratisch vastgestelde regels en of formele gelijkheid in
                                feite niet het materiële overwicht van de gezeten burgerij in stand houdt (Marx),
                                zijn vragen die vooral in de negentiende eeuw niet onbegrijpelijk waren. Om het
                                laatste punt algemener en positiever te verwoorden: impliceert de rechtsstaat niet
                                ook ‘inhoudelijke kwaliteit’, wat daar op een bepaalde plaats en tijd ook precies
                                onder wordt verstaan?
                                Aan de hand van de, vooral Angelsaksische, literatuur kunnen vier grondhoudin-
                                gen worden onderscheiden, die onderling vooral verschillen in de reikwijdte die
                                men de rechtsstaat (c.q. de rule of law) toedenkt, in de verwachtingen die men
                                heeft. Deze worden hierna kort geschetst.
                                De rechtsstaat als een complex en inhoudelijk waardenstelsel
                                Het meest vergaand is de opvatting van Fuller en Selznick, die de rechtsstaat zien
                                als een complex en inhoudelijk waardenstelsel. De rechtsstaat drukt bij hen uit
                                dat burgers er voortdurend naar streven om deze waarden in de praktijk te bren-
                                gen: eerst en vooral in de verhouding tussen overheid en burger (verticale
                                machtsverhoudingen), maar daarna, en daarnaast, ook in de verhouding tussen
                                burgers onderling (bijv. in het samenwerkingsverband van ondernemingen).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 40 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 41 ======================================================================

<pre>                                                                    naar de kern van de rechtsstaat
De meest prominente vertegenwoordiger van deze houding was Fuller. Fuller
(1964) somt een aantal eisen op waaraan elke regelgeving in welke samenleving
dan ook moet voldoen, wil er sprake zijn van ‘recht’ (zie ook hoofdstuk 1).
Uit spontane relaties tussen mensen vloeien bepaalde constitutionele eisen
voort. De rechtsstaat is zo een soort natuurrecht, zonder welke een samenleving
niet kan functioneren. Naast de formele eisen aan regels worden in dit natuur-
recht ook inhoudelijke normen geformuleerd, zoals de bescherming van de indi-
viduele autonomie en integriteit van de persoon. Selznick (1969) heeft Fullers
natuurrecht praktisch uitgewerkt in een theorie waarin de rule of law de grond-
slag vormt van een morele Commonwealth. De rechtsstaat blijft in deze visie een
morele aspiratie, een normatief ideaal, waaruit echter inhoudelijke grondrechten
worden afgeleid. De moderne rechtsfilosoof Dworkin baseert een radicale opvat-
ting van gelijkheid op een dergelijke uitleg van de Amerikaanse constitutie.
De rechtsstaat als de formele constitutie van een rechtsorde
De formalisten, zoals Rawls, gaan minder ver; zij zien de rechtsstaat als de
formele constitutie van een rechtsorde. In de rechtsstaat heerst volgens deze
opvatting vooral het neutraliteitsbeginsel: welke inhoud de regels krijgen,
hangt af van de daartoe gemachtigde meerderheid in de wetgevende vergadering;
wel moeten alle wetten aan strikt formele regels voldoen. De rechtsstaat is een                     37
neutraal instrument. In de praktijk leidt deze opvatting tot een veel beperktere rol
van de rechter, die immers slechts de procedurele zorgvuldigheid te bewaken
heeft. Deze houding ten opzichte van de rechtsstaat brengt vaak een nadruk op
geschreven recht met zich mee en een positivistische rechtsopvatting. In theorie
kan in deze houding een rechtsstaat samengaan met een niet-democratisch
regiem, zolang de macht maar op ‘volkomen legale wijze’ is bemachtigd
(cf. de discussie over de legaliteit van het Hitlerregime of het Zuid-Afrikaanse
apartheidsregime; Dyzenhaus 1997).
De rechtsstaat als noodzakelijke voor waarde van een vrije markt
De visie op de rechtsstaat als noodzakelijke voorwaarde van een vrije markt
– opgevat als de spontane orde van vrije mensen – is vooral bekend geworden
door de geschriften van Hayek (1973). De voornaamste taak van de staat is hier
om algemene richtlijnen te geven, die niet meer behelzen dan ervoor te zorgen
dat de belangen van mensen niet botsen als ze hun eigen doeleinden nastreven.
De minimale regels, die Hayek de rule of law noemt, dienen primair om een vrije
markt, die vrijheid en voorspoed brengt, te vergemakkelijken. De regels kunnen
deze functie uitoefenen zolang de staat strikt neutraal blijft en geen eigen taken
op zich neemt (want dan wordt de staat zelf partij) en zolang de regels geen doel-
einden nastreven. Hayek was zo een van de eersten die zich verzetten tegen de
welfare state, omdat deze in zijn ogen de rule of law in gevaar zou brengen en
zelfs op een totalitaire staat zou kunnen uitlopen (Hayek 1944). Hayeks waar-
schuwingen hebben, ook in Nederlandse liberale staatsrechtkringen, in de
periode 1948-1956 veel weerklank gevonden. Toch heeft dit de enorme uitbrei-
ding van de verzorgingsstaat en een min of meer parallelle uitbreiding van de
rechtsbescherming tegen de overheid niet tegengehouden. De vraag hoe het in
</pre>

====================================================================== Einde pagina 41 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 42 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                dit verband ontwikkelde begrip sociale rechtsstaat moet worden opgevat, komt
                                in de volgende paragrafen aan de orde.
                                De rechtsstaat als ideologie
                                Ten slotte is er de houding waarin de rechtsstaat als ideologie wordt gezien.
                                Zij vormt de moderne echo van de radicale marxistische kritiek op de liberale
                                maatschappij. . Het recht wordt vooral gezien als een abstract stelsel van alge-
                                mene regels, dat juist vanwege die abstracties werkt ten gunste van de machtigen,
                                zelfs als er algemene regels ter bescherming van de zwakken worden gemaakt.
                                De staat vormt een coalitie met de machtigste particuliere partijen. Unger,
                                Kennedy en Lowi zijn de belangrijkste vertegenwoordigers van die groep critici
                                van de rechtsstaat (Unger 1976; Kennedy 1976; Lowi 1969). Zij betogen dat de
                                beoogde neutraliteit van de rechtsstaat nimmer kan worden bereikt, dat de rech-
                                ter per definitie bezig is met het doen van politieke uitspraken en dat de belangen
                                van burgers steeds worden overruled, niet door willekeurig van regels af te
                                wijken, maar juist door de regels formeel toe te passen. Recht is het recht van de
                                sterkste, maar nu gelegitimeerd volgens de rule of law, hetgeen een radicale
                                verandering van het systeem des te moeilijker maakt. Zij zijn voorstanders van
                                een radicale democratisering van juridische instituties, alsook van de andere
38                              machtscentra.
                                Rol van de grondhoudingen
                                In de discussie over de rechtsstaat spelen de hiervoor genoemde grondhoudingen
                                ten opzichte van de rechtsstaat een belangrijke, zij het niet steeds onderkende rol.
                                Het wantrouwen tegen de rechter wordt gevoed door de formalistische, de libe-
                                rale en de radicale houding. Het wantrouwen ten aanzien van de uitvoerende
                                macht laat zich onderbouwen door de liberale en de radicale houding – die daar-
                                mee in één kamp terechtkomen. Ten slotte wordt wantrouwen tegen de te forma-
                                listische kenmerken van de rechtsstaat gevoed door de op de inhoud van rechten
                                gerichte normatieve idealisten en door de liberale minimalisten. In het verdere
                                debat over de ontwikkeling van de rechtsstaat is het nuttig enkele grondhoudin-
                                gen te onderkennen en te blijven onderscheiden.
                    2.2.2       familierel aties
                                De ontwikkelingsgeschiedenis van de rechtsstaat is te gecompliceerd om hier
                                volledig weer te geven. Bovendien is de kruisbestuiving tussen ideeën die afkom-
                                stig zijn uit verschillende landen en de praktijken die zich daar hebben ontwik-
                                keld, in andere publicaties al voortreffelijk beschreven. Toch is het van belang hier
                                iets nader in te gaan op de twee grote tradities, namelijk die van de continentaal-
                                Europese rechtsstaat en die van de Angelsaksische rule of law.1 Verschillen verva-
                                gen wellicht, maar verdwenen zijn zij nog niet.
                                Overigens moet vooropgesteld worden dat essentiële elementen van de rechts-
                                staat, zoals de trias politica en de grondrechten, uiteraard niet exclusief zijn voor
                                die staten die zich een rechtsstaat noemen. Daar ligt het verschil tussen beide
</pre>

====================================================================== Einde pagina 42 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 43 ======================================================================

<pre>                                                                       naar de kern van de rechtsstaat
tradities niet, en in zoverre is de rule of law slechts een partiële aanduiding van
een meeromvattend systeem.
Rechtsstaat en rule of law
De kern van het verschil tussen de rechtsstaat en de rule of law is dat de eerste het
accent legt op de binding van de staat door en aan het recht, terwijl de tweede
vooral de nadruk legt op de onpersoonlijke werking van het recht dat ten behoeve
van de burgers onderling werd geschapen en dat de onderlinge betrekkingen
regelt. Niet door mensen, maar door regels zou men geregeerd worden, zo was
het uitgangspunt in de Verenigde Staten, die hier als exponent genomen wordt
van de rule of law. In het geval van conflicten over de uitleg van de afgesproken
regels was een beroep op een rechter de belangrijkste remedie. In het systeem van
de rule of law heeft de rechter de voornaamste plaats bij de bewaking van de
regels. Vanaf het begin heeft de Amerikaanse constitutie de leer van de scheiding
van machten, overigens genuanceerd door tal van checks and balances, zo strikt
mogelijk nageleefd (Commager 1978: 208-212). Hierbij viel aan de rechterlijke
macht de uitsluitende bevoegdheid toe om wetten aan de constitutie te toetsen
en om de geschillen over de uitleg van de constitutie te beslechten. In de vs is het
de rechter die waakt over de rule of law.
                                                                                                       39
De Europese continentale rechtsstaat heeft zich ontwikkeld tegenover een mach-
tige, centrale feodale vorst, die niet alleen de hoogste rechter was, maar ook
belastinginner, wetgever en uitvoerder. De rechtsstaat was er in principe op
gericht de macht van de centrale vorst aan banden te leggen en aan regels te
onderwerpen, opdat de ondervonden willekeur kon worden beteugeld.
Leidende gedachten dateren deels uit een ver verleden, deels uit de achttiende
eeuw (Montesquieu, Rousseau, Kant). In elk geval dateren zij uit een periode
voordat de term rechtsstaat rond 1830 werd geïntroduceerd (Van der Pot-Donner
2001: 155). Bij de rechtsstaat gaat het om de verticale betrekkingen tussen over-
heid en burger (voor de ontwikkeling in Frankrijk vanaf de Revolutie, zie Kriegel
1995). Het middel bij uitstek was, anders dan in de vs, de volksvertegenwoordi-
ging, die via algemene regels zekerheid en bescherming probeerde te bieden.
De rechter had geen vrije rol, maar was slechts ‘spreekbuis van de wet’. De voor-
naamste taak van de rechter was de wet toe te passen en de regels niet vrij te
interpreteren.
Om deze historische redenen is de plaats van de rechter in de continentaal-
Europese rechtsstaat principieel anders dan onder de rule of law. De grote rol van
de rechter in de vs wordt echter getemperd door een grotere democratische
controle: rechters in de (deel)staten worden veelal gekozen, federale rechters
worden benoemd door de uitvoerende macht (president) met instemming van de
volksvertegenwoordiging. Daarnaast zorgt het systeem van juryrechtspraak
ervoor dat de ‘rechterlijke macht’ in de vs dicht bij het volk blijft staan en demo-
cratisch gelegitimeerd wordt. In Europa daarentegen is de rol van de rechter tradi-
tioneel geringer en ook minder democratisch gelegitimeerd. De rechters worden
niet gekozen, maar benoemd (in principe zonder partijvoorkeur); zij zijn
</pre>

====================================================================== Einde pagina 43 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 44 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                beroepsrechters en geen lekenrechters in een jurysysteem (met uitzondering van
                                de lagere rechtbanken in België, alsmede Nederland gedurende de Franse over-
                                heersing in het begin van de negentiende eeuw). Tegen deze historische achter-
                                grond is het hedendaagse wantrouwen tegen de grotere invloed van rechters bij
                                de belangenafweging in conflicten tussen bestuurders en burgers te plaatsen en te
                                begrijpen: rechters ontberen immers de democratische legitimatie en verant-
                                woordingsplicht die bestuurders wel hebben.
                                Onder het systeem van de rule of law is het recht democratischer en wordt het
                                politieke systeem sneller en vaker ‘gejuridiseerd’. Bestuurders en presidenten
                                worden achtervolgd met rechtszaken, zonder dat dit het systeem als geheel
                                aantast (wel de personen zelf, zoals de affaire-Lewinsky heeft laten zien).
                                De striktere scheiding van machten in de vs leidt tot een nimmer definitief af te
                                bakenen en te beslechten competentiestrijd tussen de drie machten (wetgevende,
                                uitvoerende en rechtsprekende macht).
                                In Europa daarentegen worden recht en politiek zoveel mogelijk gescheiden
                                gehouden. De politiek heeft minder last van het recht of van rechters en het
                                recht. De rechters staan verder af van het volk. De rechter ‘doet’ niet aan politiek.
40                              Derhalve is er veeleer sprake van een evenwicht tussen machten dan van een
                                scheiding van machten (en checks and balances ertussen). De drie machten in een
                                rechtsstaat staan ten opzichte van elkaar in een coördinatieverhouding en niet als
                                onverenigbare competenties.
                                Deze balans in de rechtsstaat dreigt nu echter te worden verstoord. Onder invloed
                                van de internationale en Europese rechtsvorming krijgt de rechter nieuwe en
                                ruimere bevoegdheden dan voorheen, zowel ten opzichte van de wetgever als ten
                                opzichte van het bestuur. Men kan dit interpreteren als een versterking van de
                                rechtsstaat (de rechter als bewaker van fundamentele rechten en regels) en als een
                                naar elkaar toegroeien van het systeem van de rule of law en de rechtsstaat.
                                Men kan dezelfde ontwikkeling echter ook beschrijven en beoordelen als een
                                verzwakking van de rechtsstaat (en de democratie), omdat de rechter in de
                                rechtsstaat een elitaire positie inneemt, die niet democratisch gelegitimeerd zou
                                zijn (zie echter hoofdstuk 7).
                                Ten slotte is er nog een ander kenmerkend verschil tussen de Angelsaksische
                                traditie van de rule of law en de rechtsstaat. De uiteenlopende visies op het recht
                                – enerzijds als onpersoonlijk werkende regels die een kader bieden voor maat-
                                schappelijke ontplooiing van burgers, anderzijds vooral als een op machthebbers
                                bevochten systeem om het gebruik van macht te reguleren – blijken tot op zekere
                                hoogte door te werken in de opvattingen over de vraag wat van de moderne(re)
                                staat mag worden verwacht. De bescherming van de burger in een rechtsstaat is
                                niet slechts formeel van aard, maar, sinds de tijd van Bismarck en vooral sinds
                                de Tweede Wereldoorlog door de komst van de verzorgingsstaat, ook inhoudelijk
                                van aard. De rechtsstaat wordt veelal in één adem genoemd met de sociale staat
                                (Posner 1999: 100-108). Hij beperkt zich dan niet meer tot de formele en alge-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 44 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 45 ======================================================================

<pre>                                                                      naar de kern van de rechtsstaat
mene waarborgen tegen willekeur, maar heeft een verzorgingsplicht – krachtens
de grondwet en algemene wetten – om burgers een minimumbestaan te garande-
ren. De klassieke grondrechten (vrijheid van vereniging en vergadering, drukpers
en godsdienst) zijn aangevuld met sociale grondrechten. Deze hebben weliswaar
niet eenzelfde afdwingbaarheid als de vrijheidsrechten, maar worden in Europa
dikwijls als een wezenlijk bestanddeel van de rechtsstaat gezien.
Bij de beantwoording van de vraag hoe wezenlijk de sociale dimensie is om van
een rechtsstaat te kunnen spreken, spelen de in paragraaf 2.2.1 genoemde grond-
houdingen een cruciale rol. Ziet men de rechtsstaat immers als een normatief
ideaal met belangrijke te realiseren waarden, dan heeft de rechtsstaat een dyna-
mische opdracht om steeds betere rechten te creëren voor steeds meer mensen.
De rechtsstaat is dan ‘een vat dat nooit volloopt’. Voor de liberale aanhanger van
Hayek staat de vraag naar de noodzakelijkheid van de sociale component van de
rechtsstaat gelijk met zijn ondergang. Een terugtred van de overheid is het
antwoord op deze vraag. In de radicale houding staat men sympathiek en tegelijk
wantrouwend tegenover een uitbreiding van de rechtsstaat met sociale grond-
rechten: men zal er niet in slagen de ‘echte’ macht te verdelen en in de praktijk zal
de realisering van de sociale grondrechten onvoldoende blijken te zijn. Overigens
kunnen er ook meer ‘technische’ redenen zijn om voor een beperkt rechtsstaat-                         41
begrip te kiezen (zie par. 2.4).
De plaats van het ‘sociale’ speelt echter nauwelijks een rol in het systeem van de
rule of law, dat immers enerzijds beperkter wordt opgevat (geen inhoudelijke
toetsing), maar anderzijds een ruimere toepassing heeft (de rechter heeft een
ruimere vrijheid). Dit betekent ook dat sociale politiek, zoveel mogelijk met
behulp van algemene wetten, niet uit haar aard onverenigbaar zou zijn met de
rule of law. Ook blijkt er ruimte te zijn voor de rechter om bij zijn interpretatie
sociale overwegingen mee te laten spelen.
De verschillen tussen rechtsstaat en rule of law zijn dus nog voldoende groot om
de rechtsstaatproblematiek in dit rapport vooral vanuit een continentaal-
Europees perspectief te benaderen. De rule of law kan hierbij als inspiratie en tege-
lijkertijd als contrast dienen (afwezige sociale dimensie, excessieve juridisering).
Geen eenvoudige tweedeling
Dat de tegenstelling tussen rechtsstaat en rule of law geen eenvoudige twee-
deling inhoudt, is weliswaar al aangegeven, maar behoeft nog enige uitwerking.
In de eerste plaats zijn de twee families niet samengesteld uit landen die een
identiek systeem hanteren. Zo zijn in de Verenigde Staten de machtenscheiding
en de rol van de rechter sterk, terwijl het beginsel van de sovereignty of
parliament de rechter in Engeland in een veel minder prominente positie plaatst.
In feite is de (oudere) wordingsgeschiedenis van de rule of law in Engeland
ook anders dan in de vs: in plaats van ‘een frisse start in een maatschappij van
vrije burgers’ is de rule of law, als een aspect van de leer van de common law,
</pre>

====================================================================== Einde pagina 45 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 46 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                wel degelijk op een vorst bevochten, al was het dan verbaal (Koopmans 1978: 83-
                                84). Zo ook zijn er binnen continentaal Europa landen met een sterk centralisti-
                                sche traditie, waarin aan de overheid grotere macht is toebedeeld, en landen met
                                een kleine ambtenarij en een zwakke overheid. De rechtsbescherming tegen de
                                overheid is in Duitsland heel sterk ontwikkeld, maar juist zwak in Spanje.
                                In Engeland en Polen is het moeilijk een klacht in te dienen tegen het optreden
                                van een politieman, terwijl hiervoor in Nederland keurige handleidingen
                                bestaan, evenals commissies en een Nationale Ombudsman.
                                In de tweede plaats doen zich veranderingen in de rechtsstaat voor. Op verschil-
                                lende plaatsen en op uiteenlopende momenten treden er veranderingen op.
                                De sociale rechtsstaat is bepaald niet overal en op hetzelfde moment opgetreden;
                                dit geldt ook voor de democratie, die pas zeer geleidelijk tot de nu bijna onlosmake-
                                lijke verbinding met de rechtsstaat is vergroeid. Soms zijn elementen van de klas-
                                sieke rechtsstaat zelfs pas lang na hun eerste formulering gerealiseerd (zie par. 2.3).
                    2.3         de nederl andse rechtsstaat: ontwikkeling en
                                opvattingen
42
                    2.3.1       algemeen
                                De Nederlandse staats- en bestuursrechtelijke literatuur is de meest voor de hand
                                liggende bron om naar bruikbare ideeën over de Nederlandse rechtsstaat te
                                zoeken. Daar immers kan een evenwichtige combinatie van ideeën en feiten, van
                                idealen en van werkelijkheid, het eerst verwacht worden. Het begrip rechtsstaat
                                speelde tot enkele decennia geleden in die literatuur echter geen grote rol. Pas in
                                de bewerkingen door A.M. Donner van het bekende handboek van C.W. van der
                                Pot, die vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw verschijnen, krijgen de rechts-
                                staat en de ontwikkeling van ideeën aandacht. De relativering die de bewerker in
                                het voorwoord geeft, moet hier geciteerd worden:
                       “In ieder geval is het geen uiteenzetting geworden, waarin de behandeling van het geldend staats-
                       recht als het ware vanzelf voortvloeit uit een bepaald staatsbeeld, een vooropgezette methodiek of
                       staats(rechts)theorie. (…) Daarvoor berust in de visie van auteur en bewerker de gelding van het
                       staatsrecht te zeer op zijn aansluiting bij historische instellingen en politiek-sociale gegevens,
                       instellingen en gegevens die vaak tegenstrijdig zijn en slechts met veel omzichtigheid in een zekere
                       harmonie zijn te brengen. Bij dat laatste mag en moet men wel aanknopen bij meer of minder in de
                       geesten verankerde ideeën, doch ook deze zijn vaak tegenstrijdig. Zo kan de suggestie van zeker-
                       heid, continuïteit en stabiliteit welke het staatsrecht geeft, slechts worden bewaard zolang het met
                       grote bescheidenheid wordt benaderd en beoefend.” (Van der Pot-Donner 10-1977: v)
                                Sindsdien is niet alleen de aandacht voor het onderwerp toegenomen, ook de rol
                                van ideeën en idealen lijkt te zijn opgewaardeerd. Vanaf het midden van de jaren
                                tachtig in de twintigste eeuw heeft ‘de rechtsstaat’ bovendien relatief sterk aan
                                gewicht gewonnen (zie bijv. Bovens et al. 1987; Engels et al. 1989). Burkens et al.
                                formuleren het als volgt:
</pre>

====================================================================== Einde pagina 46 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 47 ======================================================================

<pre>                                                                                      naar de kern van de rechtsstaat
  “Maar ons staatsbestel is een ‘waardengeladen’ organisatie. Het berust op een aantal grondslagen,
  die wij gemeen hebben met andere staten van het westerse type. Deze grondslagen, die in de loop
  van de geschiedenis tot ontwikkeling zijn gekomen, zijn van bijzondere waarde en dienen
  derhalve beschermd te worden tegen aantasting en erosie. Daartoe zullen ze geëxpliciteerd
  moeten worden (…), zowel in hun historische ontwikkeling als in hun hedendaagse concretise-
  ring. Ze verschaffen daarmee tevens een toetsingskader voor een kritische benadering van heden-
  daagse ontwikkelingen. Tegelijk worden deze grondslagen daardoor zelf vatbaar voor verant-
  woorde kritiek.” (Burkens 1997: v)
          Inmiddels lijkt de rechtsstaat in debatten over de vraag of een zaak van openbaar
          belang wel of niet aan de normen voldoet, zelfs geleidelijk de rol van toetssteen
          over te nemen van de democratie. Het aantal ‘misstanden’ waarbij de rechtsstaat
          als bewijs van zeer uiteenlopende standpunten wordt aangeroepen, groeit nog
          steeds. In hoofdstuk 1 is al met voorbeelden aangegeven hoezeer daarbij argu-
          menten uit de verschillende ‘lagen’ die bij de rechtsstaat aan de orde zijn, door
          elkaar worden gebruikt.
2.3.2     de kl assieke liber ale rechtsstaat
          Tot grote verschillen van mening tussen deskundigen over het begrip rechtsstaat                             43
          heeft de toegenomen aandacht niet geleid. Met name over de kern van de klas-
          sieke liberale rechtsstaat zoals die in de negentiende eeuw tot ontwikkeling is
          gekomen, is men het eens. Belangrijker: men is het er ook over eens dat de eisen,
          basisprincipes of kenmerken nog steeds essentieel zijn. Tegelijk maakt zelfs een
          uiterst beknopte terugblik op de praktische uitwerking van die principes duide-
          lijk hoe hun inhoud inderdaad verschuift. Hierbij worden de vier punten gevolgd
          die onder meer voorkomen bij Burkens et al. (1997): het legaliteitsbeginsel, de
          machtsverdeling, de onafhankelijke rechterlijke macht en de grondrechten.
  Een inhoudelijk verschil met de drie ‘eisen’ die Van der Pot in de editie van 1977 noemt, is er in
  feite niet:
  a           “dat er een grondwet of constitutie zij, welke bindende voorschriften bevat voor de
              betrekkingen van overheid en burgers,
  b           waarin een scheiding van machten wordt verzekerd, met name (1) wetgeving in over-
              eenstemming met een parlement, (2) een onafhankelijke rechterlijke macht, die niet
              alleen die tussen burgers onderling, maar ook die tussen overheid en burger beslist, en
              (3) een bestuursoptreden dat op de wet berust,
  c           en waardoor de grond- en vrijheidsrechten van de burger worden omschreven en
              gewaarborgd” (Van der Pot 1977: 145).
          In de laatste druk, uit 2001, zijn deze eisen voor ons doel iets te summier gefor-
          muleerd, namelijk: “dat er een grondwet moet zijn die een scheiding van mach-
          ten (in het bijzonder een onafhankelijke rechterlijke macht) verzekert en de
          grondrechten van de burger waarborgt” (blz. 156).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 47 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 48 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Het legaliteitsbeginsel
                                Het legaliteitsbeginsel levert goed illustratiemateriaal voor de stelling dat de
                                rechtsstaat een voortdurende ontwikkeling doormaakt. In de klassieke opvatting
                                is de vrijheid van het individu het uitgangspunt voor de rechtsstaat en hierbij
                                past dat de overheid slechts op basis van wetgeving de burger kan binden. De wet
                                moet per definitie zijn oorsprong hebben bij een speciaal orgaan, de wetgever en
                                dient algemeen te zijn. Die algemeenheid dient de rechtsgelijkheid; de bijko-
                                mende eis van algemene bekendmaking dient de rechtszekerheid.
                                Deze schijnbaar eenvoudige eisen hebben in de loop van de tijd verschillende
                                problemen opgeleverd. Gedurende het grootste deel van de negentiende eeuw,
                                van de Blanket-wet van 1818 tot het Meerenberg-arrest van 1879, mochten, ook
                                bij een niet op de wet gebaseerd Koninklijk besluit (kb), algemene regels worden
                                vastgesteld, waarvan de overtreding met straf werd bedreigd. Na een korte
                                periode waarin bij zelfstandig kb geen enkele algemene regel mocht worden vast-
                                gesteld, werd in 1887 de ‘klassieke situatie’ grondwettelijk vastgelegd. Veel later is
                                voor het bestuursoptreden in toenemende mate de vraag actueel geworden of
                                niet ook ‘presterend optreden’ (‘Leistungsverwaltung’, ter onderscheiding van
                                ‘Eingriffsverwaltung’) een wettelijke grondslag zou moeten hebben, in het
44                              bijzonder als er voor de burger een groot belang mee gemoeid was. Voor subsidie-
                                besluiten, waaraan zeer belastende voorwaarden kunnen worden verbonden,
                                heeft sinds 1998 de Algemene wet bestuursrecht bijvoorbeeld zo’n verplichting,
                                die al eerder verspreid was ingevoerd, algemeen vastgelegd.
                                Tot de invoering van een ‘materieel wetsbegrip’, door de grondwettelijke formu-
                                lering ‘voorschriften, door straffen te handhaven’ te vervangen door een meer
                                inhoudelijke norm, is het echter nog niet gekomen. Met name het Fluoriderings-
                                arrest (1973), waarin werd uitgesproken dat fluoridering van het drinkwater te
                                ingrijpend was om plaats te mogen vinden zonder wettelijke basis, inspireerde
                                auteurs ertoe de ingrijpendheid van besluiten of het naar buiten werken van
                                bepalingen als voorwaarde voor (formele) wetgeving in te voeren.2 Als dit laatste
                                tevens zou betekenen dat zo’n wettelijke grondslag niet nodig zou (moeten) zijn,
                                wordt het toepassingsterrein van het legaliteitsbeginsel in feite beperkt.
                                Hiertegenover staat het pleidooi van Kortmann (1998: 56) om in de Grondwet de
                                eis van een wettelijke grondslag vast te leggen voor ten minste alle bestuurs-
                                besluiten die eenzijdig naar buiten werken. Het voorstel van Van Ommeren
                                (2002: 134-136) om in elk geval in artikel 89, tweede lid, van de Grondwet aan
                                ‘door straffen te handhaven voorschriften’ toe te voegen ‘en door bestuurlijke
                                sancties te handhaven voorschriften’ en het verbod van terugwerkende kracht
                                grondwettelijk vast te leggen, gaat iets minder ver.
                                Machtsverdeling
                                Op de achtergronden van machtsverdeling en machtenscheiding is al eerder inge-
                                gaan. Het belang van de onafhankelijke rechter – zie hierna – is hier steeds het
                                meest vanzelfsprekend aanwezig geweest. De verhouding wetgever-bestuur is
                                aan grote veranderingen onderhevig geweest. In eerste instantie, vanaf 1814,
</pre>

====================================================================== Einde pagina 48 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 49 ======================================================================

<pre>                                                                    naar de kern van de rechtsstaat
werd een verdeling conform de ideeën van Montesquieu gevolgd. In het zoge-
noemde codificatieartikel in de Grondwet was de exclusieve taak van de wetgever
beperkt tot algemene regels op privaat- en strafrechtelijk terrein. Overigens
waren er voor de doorvoering van het legaliteitsbeginsel in zekere zin concurre-
rende wetgevingsbevoegdheden, waarvan de Koning niet erg terughoudend
gebruikmaakte. Het legaliteitsbeginsel gaf een sterke verruiming aan het exclu-
sieve terrein van de wetgever, tegelijk met de invoering van de algemene eis dat
(het meeste) bestuursoptreden een wettelijke basis heeft.
Het feit dat het bestuursorgaan op nationaal niveau (de regering) tevens de func-
tie van wetgever uitoefent, samen met de volksvertegenwoordiging, maakt het
lastig om veranderingen in de machtsverdeling tussen wetgever en bestuur
verder aan te duiden. Niettemin heeft het feit dat het overheidsoptreden in de
breedte en in de diepte sterk is toegenomen, ertoe geleid dat het steeds lastiger is
geworden om dit handelen direct in formele wetgeving te normeren.
Open normen en (nadere) regelgeving door bestuursorganen zijn in omvang
toegenomen, waardoor het legaliteitsbeginsel weer aan betekenis kan verliezen.
Het theoretische ideaal van bestuur dat optreedt ter uitvoering van wettelijke
normen en in overeenstemming met die normen, is vervangen door het ruimere
‘bestuur dat een wettelijke basis heeft’. De positieve kant van de flexibiliteit van                45
het systeem is echter tegelijk bewezen door compensatie via de algemene begin-
selen van behoorlijk bestuur (zie verder hoofdstuk 6).
Overigens gaat het vooral om de staatsrechtelijke en staatkundige verhouding
tussen regering en parlement. Dit is echter niet de plaats om in te gaan op parle-
mentaire rechten of op zaken als ministeriële verantwoordelijkheid of de
vertrouwensregel. Hier zijn vooral de golfbewegingen tussen dualisme en
monisme interessant. Deze laatste vorm is hierin al geruime tijd zo prominent
aanwezig dat al 15 jaar geleden werd gesuggereerd om te spreken van een duas in
plaats van een trias politica (Brenninkmeijer 1987a). Men zou kunnen zeggen dat
beide organen, zowel regering als parlement, met elkaar vergroeid zijn.
Deze vergroeiing gaat veel verder dan de (negatieve) vertrouwensnorm vereist.
De vergelijking dringt zich op met een, nu weer functionele, vergroeiing die
wellicht al wat ouder is, namelijk die tussen wetgeving en bestuur bij het voeren
van beleid.3
Een onafhankelijke rechterlijke macht
Een onafhankelijke rechterlijke macht kennen wij al zolang de Nederlandse staat
bestaat. De rechter kan optreden bij geschillen tussen burgers. Vanuit rechts-
statelijk oogpunt is het echter vooral van belang dat de burger hierdoor de moge-
lijkheid heeft om bestuursoptreden waardoor hij in zijn belang wordt geraakt,
op rechtmatigheid te laten toetsen. Toch kon men tot in de twintigste eeuw deze
laatste toetsing slechts zelden met succes inroepen. Het algemeen belang zou
vereisen dat het bestuur een forse ‘rechtsvrije ruimte’ behoefde, terwijl boven-
dien beoordeling door hogere bestuursorganen het meest deskundig zou zijn.
Pas toen na lange discussie de voorgenomen invoering van algemene bestuurs-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 49 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 50 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                rechtspraak op de lange baan werd geschoven, verklaarde de burgerlijke rechter
                                zich bevoegd vanwege het enkele feit dat een onrechtmatige (overheids)daad
                                gesteld werd (Guldemond-arrest, 1915). Na die tijd is de rechtsbescherming gelei-
                                delijk verder ontwikkeld en, door de aanstelling van gespecialiseerde bestuurs-
                                rechters en later ook door de invoering van algemene voorzieningen (bab,
                                arob), steeds meer aangevuld. Nadat het Europees Hof voor de Rechten van de
                                Mens (ehrm) het Kroonberoep als onvoldoende had gekwalificeerd (Benthem-
                                arrest, 1985) en vooral sinds de totstandkoming van de Awb (1994), kan men nu
                                praktisch elk bestuurshandelen door de rechter laten beoordelen. Wel is inmid-
                                dels bij het ehrm de onafhankelijkheid van de Afdeling bestuursrechtspraak van
                                de Raad van State ter discussie gesteld; in de daarover lopende discussie betreft
                                het formele argument de combinatie rechter-wetgevingsadviseur van de regering,
                                waarnaast als materieel bezwaar wordt aangevoerd dat er soms onvoldoende oog
                                is voor de positie van de derde-belanghebbende (zie Brenninkmeijer 2001;
                                2002b).
                                Ten minste even belangrijk is dat de beoordelingscriteria inmiddels heel wat
                                ruimer zijn dan de aanvankelijk nog erg marginale toetsing door de burgerlijke
                                rechter. Niet zelden hoort men dat vooral hier een verschuiving van de machts-
46                              verdeling binnen de trias heeft plaatsgevonden, in een omvang die voor sommi-
                                gen moeilijk aanvaardbaar is. De rechter zou vooral de algemene beginselen van
                                behoorlijk bestuur zo oprekken dat hij soms ‘op de stoel van het bestuur gaat
                                zitten’. Ook het ‘omgekeerde’ verwijt valt overigens te horen, vrij recent nog met
                                enige nadruk toen de doorvoering van een pakket maatregelen ter verhoging van
                                de doelmatigheid in de rechtspraak aan de orde was.
                                Zo’n verschuiving is ook waar te nemen in de verhouding rechter-formele wet-
                                gever. Het grondwettelijk toetsingsverbod neemt geleidelijk in betekenis af.
                                Dit komt vooral door de groei van rechtstreeks werkende bepalingen van inter-
                                nationale verdragen waaraan wél moet worden getoetst. De eu en de soms
                                verrassend ruim uitgelegde bepalingen van het Europees Verdrag voor de rechten
                                van de mens en de fundamentele vrijheden (evrm) zijn hier belangrijke bronnen.
                                Van een andere orde is de ruimte die de wetgever zelf, soms bewust, openlaat
                                door algemene begrippen en open normen te formuleren of door van een speci-
                                fieke regeling voorlopig geheel af te zien. Of dit nu gebeurt uit de behoefte om
                                flexibel te kunnen inspelen op maatschappelijke omstandigheden of ontwikke-
                                lingen, of dat het gebeurt uit onzekerheid, het gevolg kan een soort stilzwijgende
                                samenwerking zijn, en dus geen ongewilde verschuiving van macht. Als het om
                                de rechter gaat, is macht in de gewone betekenis van het woord trouwens toch
                                een wat twijfelachtige term. Uit eigen beweging kan de rechter niets en aan de
                                meeste van zijn uitspraken4 kan door de wetgever desgewenst een algemene
                                werking voor de toekomst worden ontnomen. Op de rechterlijke onafhankelijk-
                                heid en onpartijdigheid en de garanties daarvoor wordt in hoofdstuk 7 verder
                                ingegaan.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 50 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 51 ======================================================================

<pre>                                                                    naar de kern van de rechtsstaat
Grondrechten
De grondrechten hebben al voorlopers in verschillende, meest groepsgebonden,
middeleeuwse privileges en in de bescherming tegen overheidsinbreuken die op
beperkte terreinen in de Republiek was vastgelegd. De twee elementen van de
klassieke grondrechten – bescherming van individu(ele vrijheid), dat wil zeggen
van persoonlijke vrijheid tegen bepaalde inbreuken van overheidswege (gods-
dienstvrijheid, briefgeheim e.d.) en ruimte voor politieke activiteit (vrijheid van
vergadering, later algemeen kiesrecht) – zijn hierin al enigszins herkenbaar.
Kwamen in de Nederlandse Grondwet van 1814 nog slechts enkele grondrechten
voor, al in 1848 was de klassieke kern volledig. In 1917 werden de grondrechten
uitgebreid met het algemeen kiesrecht en de financiële gelijkstelling van alge-
meen en bijzonder kiesrecht. In 1983 werd een volledige catalogus, inclusief
sociale grondrechten, in het eerste hoofdstuk van de Grondwet opgenomen.
Overigens blijft actualisering een aandachtspunt, zowel bij de klassieke grond-
rechten (bijv. ‘digitale grondrechten’) als bij sociale grondrechten (bijv. het recht
op veiligheid; zie hierna).
Bij de klassieke grondrechten ligt het grondwettelijke accent tegenwoordig sterk
op een zo exact mogelijke afgrenzing van de beperkingsmogelijkheden: onder
welke voorwaarden en in hoeverre kan de staat overgaan tot inperking van die                        47
rechten? De rechtsstatelijke binding aan het recht garandeert op zichzelf niet een
staatsvrije sfeer, ook niet in samenhang met democratische meerderheidsbesluit-
vorming, zo is de achterliggende gedachte. Vastlegging in de Grondwet verkleint
de kans op ongefundeerde inbreuken maximaal (al zijn bij een tweederde Kamer-
meerderheid voor wijziging uiteraard zelfs de rechten zelf niet onaantastbaar).
De idee van bescherming tegen de staat is ook anders dan de idee van belangrijke
grondleggers van de rechtsstaat(gedachte). Locke meende bijvoorbeeld dat het
maatschappelijke verdrag dat de basis van de staat vormde, primair tot doel had
leven, vrijheid en eigendom van alle burgers te waarborgen en dat de staat zelf uit
zijn aard ook desbetreffende fundamentele rechten moest respecteren (Burkens
et al. 1997: 116). Grondrechten krijgen zo een preconstitutioneel karakter: ze
bestaan ook zonder grondwettelijk te zijn vastgelegd en komen de mens als zoda-
nig toe (al functioneerde de neerlegging ervan aan het eind van de achttiende
eeuw in Amerikaanse en Franse declaraties toch als meer dan als een constatering
van feiten).
De universele mensenrechten die de laatste halve eeuw in internationale verdra-
gen zijn geformuleerd, duiden op eenzelfde idee van natuurlijke, algemene rech-
ten. Meer in het algemeen is vastlegging van grondrechten, klassieke en sociale,
in internationale verdragen een van de voornaamste veranderingen op dit terrein.
Vooral als rechtstreekse werking en verrassend ruime interpretatie samengaan
(evrm, sinds 1980), blijken grondrechten door te werken op onvermoede maat-
schappelijke gebieden.
Ook de opvatting dat grondrechten meer impliceren dan bescherming van de
burger tegen de staat, valt in Nederland niet meer buiten de orde. Voorbeelden
</pre>

====================================================================== Einde pagina 51 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 52 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                zijn de horizontale werking van (klassieke) grondrechten, waarbij de partijen
                                veranderen, en de sociale dimensie van grondrechten, waarbij de overheid naast
                                een onthoudingsverplichting ook een inspanningsverplichting krijgt. In geen van
                                beide gevallen echter heeft de doorvoering een omvang van enige betekenis
                                gehad. Die doorvoering heeft wél plaatsgevonden bij de sociale grondrechten.
                                Deze komen sinds 1983 in de Grondwet voor, maar leveren geen heldere
                                verplichtingen op, laat staan afdwingbare individuele aanspraken. Als aanduiding
                                van terreinen die een speciale plaats in de overheidszorg innemen, zijn deze
                                grondrechten zeker wel van belang. Het aanhangige initiatiefvoorstel om een
                                bepaling in te voegen over een lastig af te bakenen begrip als veiligheid (art. 22a),
                                kan ook in de eerste plaats vanuit dat perspectief worden bezien.5
                    2.3.3       de democr atische en de sociale rechtsstaat
                                Democratie
                                In een beschouwing over de staat (let wel: niet de rechtsstaat) die direct aansluit
                                op zijn rechtsstaatomschrijving, wijst Donner op een eigenaardigheid tegenover
                                andere rechtspersonen. De staat heeft namelijk niet een bepaald doel waaraan
                                kan worden getoetst of hij binnen de kring van zijn bevoegdheden blijft. Hij “kan
48                              zich de meest heterogene problemen en activiteiten aantrekken, zodra dit geacht
                                wordt uit het algemeen belang voort te vloeien. Want het doel (…) is in wezen
                                niet anders dan te verbinden – niet voor een bepaald doel, maar om het verbinden
                                zelf, om het sámen leven en handelen mogelijk te maken en te bevorderen”
                                (Van der Pot-Donner 1977: 146). Ondanks deze niet-geringe doelstelling ziet
                                Donner hier toch de zwakte van de rechtsstaatsidee: zij richt zich te eenzijdig op
                                het institutionele en juridische en vraagt vooral hoe de staat behoort te zijn inge-
                                richt, maar kijkt te weinig naar wat de overheid behoort te doen. Om als staats-
                                idee te kunnen fungeren bleek het nodig de rechtsstaat te verbinden met andere
                                ideeën. In de negentiende eeuw was dit vooral de idee van de nationale staat, in
                                de twintigste eeuw de idee van de democratie, aldus nog steeds Donner.
                                Een principiëlere, althans nauwere, relatie tussen democratie en rechtsstaat
                                leggen Burkens et al. (1997). De cruciale veronderstelling van de klassieke rechts-
                                staat, namelijk dat door gelijkheid voor de wet, privilegeverbod en vrijheidsrech-
                                ten ieders uitgangspositie hetzelfde zou zijn, zodat “de resultante van de concur-
                                rentie op de politieke markt (…) rechtvaardig, immers het product van eigen
                                verdienste en lot” zou zijn, wordt door hen verworpen (Burkens et al. 1997: 22).
                                Het is immers evident, zo stellen zij, dat er allerlei factoren zijn die niet aan het
                                individu kunnen worden toegerekend, maar die een faire competitie tot een illu-
                                sie maken. Dit klemt extra als het resultaat van de economische wedloop de poli-
                                tieke invloed mede bepaalt (censuskiesrecht). Onder verwijzing naar Locke
                                vervolgen zij dan: “Het is strijdig met de natuurlijke gelijkheid, die vereist dat
                                ieder een gelijk aandeel kan hebben aan de staatsmacht en het vormen daarvan
                                (…) [en] strijdig met de natuurlijke vrijheid, die inhoudt dat het vrije individu
                                slechts door het staatsgezag gebonden kan worden door zijn instemming
</pre>

====================================================================== Einde pagina 52 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 53 ======================================================================

<pre>                                                                      naar de kern van de rechtsstaat
daarmee, (…) dat dat staatsgezag buiten hem om geconstitueerd wordt als hij niet
over een zeker minimum aan bezit beschikt.”
Die verbinding tussen democratie en rechtsstaat is inmiddels zo hecht geworden
dat het begrip ‘rechtsstaat’ vaker met dan zonder het adjectief ‘democratische’
wordt aangetroffen. Verschillende auteurs (Scheltema 1989; Witteveen 1996)
noemen het democratiebeginsel zelfs een van de centrale principes van de Neder-
landse rechtsstaat (en bestempelen aldus ‘democratische rechtsstaat’ in zekere zin
tot een pleonasme). Voor een beschrijving van de Nederlandse staatsinrichting is
hiertegen weinig bezwaar; hetzelfde geldt voor het, normatief, formuleren van
minimumeisen voor zo’n inrichting. In inhoudelijk opzicht zijn de verbindingen
ook moeilijk weg te denken. Zo verliest de eis dat overheidshandelen een wette-
lijke basis moet hebben (legaliteitsbeginsel) zijn betekenis grotendeels als die
wetten zonder meerderheidssteun kunnen worden vastgesteld en gewijzigd.
De aanwezigheid van klassieke grondrechten die minderheden de ruimte bieden
om een meerderheid te worden of anderszins de besluitvorming te beïnvloeden,
is essentieel. En meerderheidsbesluiten die zonder meer voorbij zouden gaan aan
de (grond)rechten of andere aanspraken van minderheden, zouden slecht bevallen.
Intussen heeft de verbinding met de democratie als idee dat de (rechts)staat “zijn                    49
demonie, zijn motorische kracht” (Van der Pot-Donner 1977: 147 ) geeft, nog
enige verduidelijking nodig. Hiermee is niet bedoeld dat zou vaststaan wat de
staat in elk geval dient te doen (kerntaken). Zoals de rechtsstaat in zijn eenvou-
dige vorm primair toeziet op grenzen en randvoorwaarden, zo gaat het bij de
democratie in de eerste plaats om besluitvormingsprocedures. Om de metafoor
door te trekken: de democratie geeft inderdaad een (draaiende) motor en ook een
stuur, maar welke kant de wielen opdraaien, en zelfs of het gaspedaal wordt inge-
trapt, wordt van geval tot geval en naar bevind van zaken bepaald. Hoogstens zou
men kunnen zeggen dat de mogelijkheid tot participatie, die voor iedereen gelijk
is, welhaast impliceert dat ook de belangen van – steeds wisselende – minder-
heden gelijke aandacht krijgen, zoals de rechtsstatelijke inrichtingseisen en rand-
voorwaarden vrijheid als ondertoon zouden hebben.6
Sociale dimensie
Zoals eerder ‘democratie’ een soort fusie was aangegaan met ‘rechtsstaat’, zo zijn
in de tweede helft van de twintigste eeuw ideeën over een sociale dimensie van
de rechtsstaat tot ontwikkeling gekomen. “Wat is de reële betekenis van (deze)
fundamentele rechten [waarop rechtsstaat en democratie betrekking hebben] als
niet tevens is voldaan aan zekere minimumvoorwaarden ten aanzien van inko-
men, wonen, onderwijs en dergelijke?”, zo vragen Burkens et al. (1997: 24) zich
retorisch af. Geheel in lijn met de overwegingen die zij bij de democratie hante-
ren, stellen zij dat de sociale rechtsstaat naast ‘de vrijheid van’ ook ‘de vrijheid
tot’ zal moeten garanderen, door de condities te scheppen waaronder de burger
daadwerkelijk in vrijheid kan leven. “De(ze) in de Grondwet van 1983 en in
mensenrechtenverdragen neergelegde rechten leggen de overheid de verplichting
</pre>

====================================================================== Einde pagina 53 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 54 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                op om een sociale, culturele en economische infrastructuur te creëren en in stand
                                te houden”, zo concluderen zij iets verderop.
                                Indien een en ander zou betekenen dat de auteurs ook overheidszorg voor
                                bijvoorbeeld volkshuisvesting rechtstreeks uit de vrijheidsideeën van Locke aflei-
                                den en deze activiteit een noodzakelijke voorwaarde noemen om van rechtsstaat
                                te kunnen spreken, dan wordt de overheid op die gronden een wel heel breed
                                pakket aan kerntaken toegedacht. Zover gaat men ook in de Bondsrepubliek
                                Duitsland niet, waar de Sozialstaat al langer en steviger in de grondwet is veran-
                                kerd. Het lijkt er toch vooral om te gaan dat aandachtsgebieden worden aangege-
                                ven en dat ruimte wordt gecreëerd om de sociale merites van datgene wat gebeurt
                                (ook) aan een juridische beoordeling te kunnen onderwerpen. In Nederland is
                                alleen bij Hirsch Ballin (1987: 5) de idee aan te treffen dat de rechtsstaat, tout
                                court, (ook) inhoudt dat de overheid sociale rechtvaardigheid moet nastreven
                                door een beleid dat erop is gericht de sociale grondrechten te realiseren.
                                Vooralsnog lijkt de sociale rechtsstaat toch veeleer te worden gezien als een
                                bijzondere vorm van de rechtsstaat. Om van rechtsstaat te kunnen spreken zijn
                                volgens de meeste auteurs sociale interventies door de staat geen noodzakelijke
50                              voorwaarde. Er zijn ook verschillende praktische overwegingen die zo’n stand-
                                punt ondersteunen.
                                In de eerste plaats wordt, zoals hiervoor is gesignaleerd, de lat wel erg hoog
                                gelegd, terwijl men het tegelijkertijd nooit eens zal worden over de vraag waar
                                die lat precies moet liggen en of er voldoende wordt gepresteerd. Dit lijken bij
                                uitstek zaken voor het democratische debat, waarin aan de hand van verande-
                                rende opvattingen en omstandigheden conclusies getrokken kunnen worden.
                                Het is niet moeilijk om op grond van verheven idealen die de grondslag van de
                                rechtsstaat (zouden) vormen, zoals individuele vrijheid of optimale ontplooi-
                                ingsmogelijkheden voor eenieder, vrijwel elke denkbare overheidsactiviteit te
                                rechtvaardigen of zelfs te eisen. In feite ontstaat zo echter een heilloze spraakver-
                                warring, een discussie over beleidsprioriteiten op basis van uiterst abstracte
                                beginselen en doelstellingen, waarin het kostbare begrip rechtsstaat door gebrek
                                aan onderscheidend vermogen ten onder zou gaan.
                                Dat de opvattingen kunnen veranderen, blijkt intussen uit de ‘stappen terug’ die
                                de overheid op de aangegeven terreinen heeft gezet, trouwens zonder dat de
                                rechtsstaat bedreigd wordt geacht.
                                In de tweede plaats kan niet worden voorbijgegaan aan het feit dat ‘de sociale
                                dimensie’ activiteiten met zich meebrengt die naar hun aard op gespannen voet
                                staan met elementen van de klassieke rechtsstaat. Om de tegenstelling zwart-wit
                                te formuleren: ordening via algemene regels verschilt nogal van sturing door
                                gerichte, concrete ingrepen. Door de sociale dimensie tot noodzakelijk element
                                van de rechtsstaat te verklaren, wordt de spanning in dat laatste begrip inge-
                                bouwd (en verliest het bovendien zijn onderscheidend vermogen). Deze span-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 54 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 55 ======================================================================

<pre>                                                                            naar de kern van de rechtsstaat
      ning krijgt in de literatuur ruime aandacht, vooral in de Duitse (Rechtsstaatlich-
      keit versus Sozialstaatlichkeit) maar ook in Nederlandse (‘rechtsstaat en sturing’).
      Degenen die deze spanning signaleren, kiezen vrijwel steeds, meestal impliciet,
      voor een rechtsstaatomschrijving waarvan ‘het sociale’ geen element vormt.
      Ook impliciet lijkt de spanning een pleidooi op te leveren om bij elke overheids-
      activiteit de klassieke elementen van de rechtsstaat een beginselvoorkeur te verle-
      nen, of het nu gaat om een klassieke activiteit als het vangen van boeven of om
      een sociale als de verlening van bijstand. Het is uiteraard geen politieke keuze
      tegen het sociale, integendeel. Het wordt niet ontkend dat ‘de vrijheid om’ van
      belang is voor een betekenisvol gebruik van de ‘vrijheid van’; de gedachte van de
      sociale dimensie van klassieke grondrechten, die inhoudt dat de overheid een
      taak heeft om die rechten daadwerkelijk zo breed mogelijk toegankelijk te maken,
      heeft bijna algemeen ingang gevonden.
2.3.4 afronding
      Van spectaculaire verschillen van mening over de rechtsstaat is in de gespeciali-
      seerde literatuur geen sprake, zoveel is wel duidelijk. Het aantal min of meer
      recente omschrijvingen die volledigheid nastreven, is beperkt. Vergelijking van
      een vijftal hiervan (Burkens et al. 1997; Van der Pot-Donner 1977/2001,                               51
      Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male 1999; Scheltema 1989; en Witteveen 1996)
      levert als eerste resultaat op dat de vier klassieke beginselen die in paragraaf 2.3.2
      werden genoemd, algemeen worden onderschreven (al gebeurt dit soms – bijv.
      door Scheltema – indirect).
      Een eerste verschil van mening tussen de auteurs ligt bij de verbinding van de
      rechtsstaat met democratie. Witteveen en Scheltema noemen het democratie-
      beginsel als onderdeel van de rechtsstaat, terwijl Donner en Van Wijk/Konijnen-
      belt de democratie apart behandelen en Burkens et al., door te spreken van klas-
      sieke en democratische rechtsstaat, voor meer interpretaties vatbaar zijn.
      Dit laatste geldt zeker ook voor het predikaat ‘sociale’, al is hier nog meer reden
      om te vermoeden dat de opvatting van de auteurs en hun verklarende beschrij-
      ving lastig te scheiden zijn. De andere bronnen zwijgen over de sociale dimensie
      of noemen het, met uitzondering van Scheltema, in elk geval niet als een element
      van dezelfde orde als democratie. Overigens formuleert Scheltema een nog niet
      eerder vermeld beginsel, namelijk dat van ‘de dienende overheid’. Uit de gedachte
      dat de staat er is voor de burgers, valt volgens hem de eis af te leiden dat de over-
      heid haar werkzaamheden doelmatig en doeltreffend inricht. Deze eis komt ook
      voor bij Van Wijk/Konijnenbelt, zij het niet als een element van de rechtsstaat,
      maar als laatste element in een drieslag waarin eerst de rechtsstatelijke en de
      democratische voorwaarden als eisen voor het bestuursoptreden zijn vermeld.
      Als tweede element noemt Scheltema dan dat “fundamentele voorwaarden voor
      een menswaardig bestaan (…) [moeten] worden gewaarborgd” (cursivering
      wrr), een eis die zijns inziens wordt uitgewerkt in de klassieke en sociale grond-
      rechten. Nog iets duidelijker wellicht dan aan het slot van de vorige paragraaf
      komt hier toch de presterende overheid in beeld, de staat die bepaalde sociale
</pre>

====================================================================== Einde pagina 55 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 56 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                standaarden waarborgt, zonder dat onontkoombaar een breed, op sociale gelijk-
                                heid gericht, overheidsbeleid opdoemt. De rechtsstaat wordt zo toch iets meer
                                vorm én inhoud, in plaats van alleen vorm, zelfs al is dat er een die mooie
                                inhoudelijke uitkomsten als resultaat veronderstelt (Hayek). In de woorden van
                                Van der Hoeven (1989: 8-9): “Zo kom ik tot de conclusie, dat een rechtsstaat
                                bestaat, waar een zekere mate van veiligheid en dus van orde, van sociale vrede en
                                dus van sociale verantwoordelijkheid van de overheid voor het welzijn binnen de
                                gemeenschap, van vrijheid en dus van tolerantie, grondbeginselen van de rechts-
                                orde zijn.”
                                De zojuist vermelde conclusie, hoe sympathiek ook, omvat heel wat meer dan de
                                kern waarnaar in dit hoofdstuk wordt gezocht. De rechtsstaat lijkt door Van der
                                Hoeven niet zozeer te worden gezien als een staat in de zin van een organisatie
                                die gebonden is door het recht bij de uitoefening van het geweldsmonopolie dat
                                hem per definitie toekomt, en evenmin als een (grond)gebied waar verhoudingen
                                uiteindelijk door het recht beheerst worden. Staat wordt bij hem op het eerste
                                gezicht vooral opgevat als een toestand, als een situatie waarin – mede door
                                toedoen van de overheid en uiteraard in een bepaald gebied – een welhaast para-
                                dijselijke situatie van veiligheid, orde, welzijn, vrijheid en tolerantie heerst.
52                              De formuleringen ‘een zekere mate’ en ‘grondbeginselen’ relativeren echter
                                voldoende om duidelijk te maken dat de schrijver wel een resultaat maar geen
                                resultaatsverplichting van de overheid voor ogen stond.
                    2.4         conclusie
                                De vorige paragraaf liet nog eens zien dat er een ruime overeenstemming bestaat
                                over het begrip rechtsstaat, terwijl er op essentiële onderdelen toch verschil van
                                opvatting kan bestaan. De ‘rechtsstaat’ is, zo kan een eerste conclusie zijn,
                                wellicht geen zogenoemd ‘essentieel omstreden begrip’, maar wel is elke
                                omschrijving onvermijdelijk subjectief gekleurd. Dit karakter blijkt op diverse
                                aspecten, uiteenlopend van de vraag of de rechtsstaat in zijn effecten neutraal
                                moet of zelfs kan zijn of juist niet (par. 2.2.1), tot en met de optimale ‘triasverhou-
                                dingen’. Er zijn meer van dit soort algemene typeringen van het begrip te geven.
                                Zo is de rechtsstaat een ‘aspiratief’ begrip (Witteveen et al. 2002) dat vooral
                                nastrevenswaardige doeleinden aangeeft. Het is zeker ook een flexibel en taai
                                begrip, in de zin dat het, inspelend op bepaalde ontwikkelingen, op onderdelen
                                kan worden aangepast zonder dat het begrip zelf hoeft worden losgelaten.
                                Het gelaagde karakter, dat al in hoofdstuk 1 werd vastgesteld, is uiteraard aan deze
                                kenmerken niet vreemd.
                                Aan het begin van dit hoofdstuk is verder al opgemerkt dat elke begripsomschrij-
                                ving een keuze, zelfs een reeks van keuzes, inhoudt. Deze keuzes zouden hier
                                vooral moeten worden aangegeven door eisen van praktische bruikbaarheid,
                                die zouden inhouden dat:
                                • zoveel mogelijk wordt aangesloten bij wat volgens de min of meer algemene
                                   opvatting als kernelementen worden gezien;
</pre>

====================================================================== Einde pagina 56 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 57 ======================================================================

<pre>                                                                     naar de kern van de rechtsstaat
• recht wordt gedaan aan de historische achtergronden;
• onderscheidend vermogen aanwezig is; en
• flexibiliteit is ingebouwd.
Het accent komt zo te liggen op de vier elementen van de klassieke liberale
rechtsstaat die in paragraaf 2.3.2 aan de orde werden gesteld. Dit betekent dat de
rechtsstaat wordt opgevat als de staatsvorm die de overheid aan het recht bindt
door grondrechten te erkennen, voor het overheidsoptreden een grondslag in de
wet te verlangen, een machtenscheiding tussen wetgever, bestuur en rechter tot
stand te brengen, en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te garande-
ren. Het gaat hier om de tweede laag uit het schema van het vorige hoofdstuk;
zoals ook uit dat schema volgt kan de vormgeving van deze elementen in een
specifieke rechtsstaat nog op veel uiteenlopende manieren geschieden.
Het democratische element is hierbij vooral van betekenis in verband met het
legaliteitsbeginsel, als legitimatie van overheidsingrijpen. De sociale dimensie,
opgevat als de overheidsplicht om bepaalde voorzieningen te bevorderen, is in
deze opzet beperkt tot de verzekering dat de elementen van de klassieke rechts-
staat, zoals toegang tot de rechter, vrijheids- en politieke rechten, enzovoorts,
realiteit zijn (de vierde laag). Anders gezegd: het gaat om een staat die zich niet
alleen gebonden acht aan het recht, maar zich ook gehouden acht de heerschappij                      53
van het recht in het algemeen te verzekeren. Aan deze kern voegt de raad een
element toe: het verzekeren, zoveel mogelijk, van de fysieke veiligheid van de
burgers. Deze toevoeging is het vanzelfsprekende uitvloeisel van het feit dat elke
staat, dus ook een rechtsstaat, per definitie het geweldsmonopolie bezit. Bij een
dreigende botsing tussen dergelijke activiteiten en de kern gaat de kern van de
klassieke rechtsstaat, en zeker de klassieke grondrechten, conceptueel gezien
altijd voor die activiteiten, en ook voor ander overheidsbeleid. Tot verstarring
hoeft dit overigens geenszins te leiden. Immers zeker op de ‘vierde laag’, bij de
praktische uitwerking van de rechtsstaatsideeën en -waarden, is actualisering
mogelijk.
De eerste en tweede laag van de rechtsstaat, ten slotte, zijn bij dit alles van groot
belang, vooral als algemene richtsnoeren en niet als bron voor welk overheids-
programma ook.
Ter nadere toelichting van deze keuze voor de ‘klassieke rechtsstaat-plus’ nog het
volgende. De gedachte om de kern van de rechtsstaat toch vooral te zien in de
methode – in de binding van de staat aan het recht, de verdeling van staatsmacht
en de garantie van een staatsvrije sfeer voor de burger –, heeft veel aantrekkelijks.
Naarmate men immers meer ‘in de rechtsstaat stopt’, des te groter wordt de kans
dat een politiek programma, of op zijn minst een pakket kerntaken, voor de over-
heid uit het rechtsstaatbegrip wordt afgeleid. Nog veel meer dan nu zal een
beroep op staatsbemoeienis, of juist -onthouding, met het belang van de rechts-
staat worden onderstreept. Op die manier verliest het begrip snel zijn onder-
scheidend vermogen. Omdat veel van de overheidsinterventies waarom wordt
gevraagd een sturend karakter hebben en een doel beogen dat dikwijls niet met
</pre>

====================================================================== Einde pagina 57 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 58 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                algemene regels alleen te bereiken is, neemt bovendien de kans toe dat het rechts-
                                staatbegrip zelf tegenstrijdigheden oproept.
                                Hiermee wordt uiteraard niet bedoeld dat in een staat die rechtsstaat is sturend
                                overheidshandelen of optreden in de sociale sfeer niet zou passen. Waar het hier
                                om gaat, is dat de rechtsstaat primair een zaak is van vorm, van randvoorwaarden
                                en van grenzen, en niet in de eerste plaats een zaak van inhoud. Niet de sociale
                                rechtvaardigheid, maar de bescherming tegen overheidswillekeur staat voorop.
                                ‘Onze’ rechtsstaat is intussen flexibel genoeg om ruimte te laten voor verande-
                                rende omstandigheden. Anders gezegd: hij laat nogal wat vragen over de rol van
                                de overheid onbeantwoord. Dit geldt in de eerste plaats intern, voor de elemen-
                                ten van de rechtsstaat zelf. De huidige collectie grondrechten zal, gezien het
                                verleden, vermoedelijk niet tot in eeuwigheid onveranderd blijven (zie bijv. de
                                suggesties van Bovens 1999, en van de commissie-Franken in verband met
                                nieuwe informatietechnologieën). Dit zal zeker gelden voor de wijze waarop nu
                                gebruik is gemaakt van de grondwettelijke beperkingsmogelijkheden. Dat de
                                precieze verhoudingen binnen ‘de trias’ voortdurend veranderen, is evenmin per
                                se een probleem. Zolang organen kunnen doen waarvoor zij zijn ingesteld en de
54                              functie van anderen intact laten, blijft de macht immers in voldoende mate
                                verdeeld. Men kan zelfs zeggen dat de rechtsstaat dus geen kern hééft (Witteveen
                                et al. 2002), maar men kan evengoed een zekere ‘bewegelijkheid’ in de kern
                                accepteren. Wat hiervan zij, knelpunten ontstaan pas waar verschuivingen van
                                betekenis niet goed kunnen worden gecorrigeerd, bijvoorbeeld waar het op grote
                                schaal gedogend bestuur zou zijn dat de facto de wet stelt, waar de democratie
                                onvoldoende functioneert om het legaliteitsbeginsel reële betekenis te laten
                                houden, of waar internationale verdragen de rechter door onverwacht ruime
                                interpretatie een onbedoelde invloed geven die de nationale wetgever niet goed
                                kan overnemen. Permanent onderhoud van de rechtsstaat is dus nodig.
                                De flexibiliteit geldt in de tweede plaats waar het steeds in hoofdzaak andere
                                ideeën en omstandigheden zijn die feitelijk richting en omvang van het over-
                                heidsoptreden bepalen. De rechtsstaat gaat steeds, om A.M. Donner nogmaals te
                                citeren, een verbinding met een ander idee aan. Dat kan de democratie zijn, die
                                overigens evenzeer als de rechtsstaat vooral als procedureel en niet inhoudelijk
                                gekwalificeerd kan worden, of de nationale staat, om Donners voorbeelden voor
                                de negentiende eeuw over te nemen. Het kan ook, en tegelijk, de sociale staat
                                zijn, de meest kenmerkende aanvulling op de rechtsstaat van de twintigste eeuw.
                                Ook is het mogelijk dat een opeenhoping van overheidsactiviteit conform de
                                huidige trend in haar tegendeel blijft verkeren en dat de staat meer dienstverlener
                                of bemiddelaar, achtervanger en ordenaar in (vooral) internationaal verband zal
                                worden. Het zou te eenvoudig zijn om aan te nemen dat het, uit een oogpunt van
                                rechtsstatelijke waarborgen, zonder meer positief is wanneer de macht van de
                                nationale staat afneemt, omdat er dan minder staatsmacht zou zijn waartegen
                                bescherming wordt vereist. Deze macht zal immers meestal niet vervliegen maar
                                zich verplaatsen, en in beginsel zullen de waarborgen waarmee het overheids-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 58 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 59 ======================================================================

<pre>                                                                   naar de kern van de rechtsstaat
handelen inmiddels is omgeven, dan komen te ontbreken. Soms zijn de verande-
ringen het gevolg van democratische besluitvorming en is bijvoorbeeld een
grotere efficiency bewust afgewogen tegen (meer) zorgvuldige procedures.
Dikwijls zal er echter reden zijn om compensatie te zoeken. Het gaat bij de demo-
cratische rechtsstaat ten slotte niet het minst om tijdloze waarden als rechtsze-
kerheid en rechtsgelijkheid, die ook al van belang waren vóór de periode waarin
de nationale staat monopolist was. Bescherming tegen willekeurige, ongecontro-
leerde machtsuitoefening heeft altijd betekenis. Het kan zijn dat hierdoor meer
dan (groot) onderhoud nodig is en dat elementen van de rechtsstaatidee veralge-
meniseerd moeten worden tot rechtsstatelijkheid, in het bijzonder tot ‘rechtssta-
telijke kwaliteitsmaatstaven’. In hoeverre het hier inderdaad om een begaanbare
weg gaat, komt later in dit rapport aan de orde, mede aan de hand van de studie
De sociale rechtsstaat voorbij, die Witteveen et al. (2002) hebben uitgevoerd voor
de wrr.
Hoe dan ook, de elementen van de rechtsstaat zullen onvermijdelijk met ‘de
feiten’ mee veranderen in hun uitwerking, zonder echter hun essentie prijs te
hoeven geven. Dat is ook minder bezwaarlijk als men zich realiseert dat de
rechtsstaat onvermijdelijk een zaak van compromissen is, omdat die elementen
nooit alle tegelijk volledig tot gelding kunnen komen, en als men in het oog                       55
houdt dat het om een systeem, een normatief ideaal, gaat waarin in feite verschil-
lende abstractieniveaus aan de orde zijn (Witteveen et al. 2002).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 59 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 60 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                    noten
                    1
                                ‘Law’ betekent zowel wet als recht, terwijl andere Europese talen steeds twee
                                verschillende termen voor deze begrippen hebben (Fletcher 1996: 11-14). Dit kan
                                mede verklaren dat in Engelstalige gebieden een goed equivalent voor ‘rechts-
                                staat’ ontbreekt.
                    2
                                Zie over het ingrijpendheidscriterium o.a. Van der Vlies (1984); zie over het naar
                                buiten werken o.a. Van der Burg (1985). Met name voor het ‘ingrijpendheidscrite-
                                rium’ geldt dat het terrein van de wetgever wordt beperkt naarmate ‘ingrijpend’
                                een exclusiever betekenis krijgt. Uiteindelijk zou men kunnen terugkeren bij
                                De Montesquieu, die de wetgevende macht een beperkte exclusieve taak
                                toedacht. Zolang de wetgever zelf uiteindelijk, eventueel impliciet, het laatste
                                woord heeft over de vraag wat ingrijpend is, is het criterium niet echt riskant.
                    3
                                Instrumentele wetgeving blijft kortheidshalve nu maar ongenoemd.
                    4
                                Dit ligt vaak anders als internationaal recht in het geding is.
                    5
                                Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28036, nr. 2. Men zie voor het begrip
                                ‘veiligheid’ bijvoorbeeld blz. 3 van de MvT (nr. 3) en Buruma (2002), die in een
                                wat beperktere opvatting nog altijd de terreinen van internationale betrekkingen,
56                              van rampen en ongelukken en van misdaad en openbare orde onderscheidt.
                                Deze auteur wijst ook op de overwegend negatieve reacties uit wetenschappelijke
                                hoek (‘symboolwetgeving’, overbelasting van de Grondwet) tegenover een
                                kennelijk positievere opstelling bij politici (getuige o.m. art. 6 van het Handvest
                                van de Grondrechten van de eu dat stelt dat ‘eenieder recht [heeft] op vrijheid en
                                veiligheid van zijn persoon’, en de ‘Europese ruimte van vrijheid, veiligheid en
                                rechtvaardigheid’ waar de artikelen 2 en 29 van het eu-Verdrag van spreken).
                    6
                                Te veel identificatie met begrippen als vrijheid en gelijkheid lijkt overigens
                                onverstandig. ‘Vrijheid van’ en ‘vrijheid om’ zijn nog tot daar aan toe, maar
                                beschrijvingen van democratie als een bevrijding van traditionele, erfelijke macht
                                of als vrijheid om in de staatsmacht te participeren, zijn aanzetten om de begrip-
                                pen volledig door elkaar heen te gebruiken.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 60 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 61 ======================================================================

<pre>                                                                                 internationalisering en de rechtsstaat
3         internationalisering en de rechtsstaat
3.1       inleiding
          De Nederlandse samenleving raakt in steeds sterkere mate verweven met hetgeen
          elders in de wereld geschiedt. Deze tendens van internationalisering doet zich
          voor op politiek niveau (de integratie van de Europese Unie) en op economisch
          niveau (ontwikkelingen in de wereldhandelsorganisatie wto en allerlei interna-
          tionale multilaterale verdragen). Ook op juridisch gebied verplaatsen activiteiten
          zich van het nationale naar het internationale speelveld en vervlechten activitei-
          ten op internationale schaal zich met die op nationale schaal. Dit kan vergaande
          consequenties hebben voor het functioneren van de nationale rechtsstaat.
          Daarom staat in dit hoofdstuk het fenomeen internationalisering in relatie tot de
          nationale rechtsstaat centraal.
          Niet elke staat is een rechtsstaat volgens de omschrijving die hiervan eerder is
          gegeven. Omgekeerd is het wél vanzelfsprekend de rechtsstaat te zien als een
          staat, meer in het bijzonder als een nationale staat van het type dat in Europa de
          laatste twee eeuwen gebruikelijk is geweest. Ook de staat is gebonden aan natio-                              57
          naal recht en nationale wetten, die de voornaamste grondslagen vormen voor de
          activiteiten van de staat en die het gedrag van burgers normeren. Deze centrale
          positie van de staat en de hoge eisen en verwachtingen die ten aanzien van hem
          gelden, zijn kort aan te duiden met soevereiniteit. Dit begrip vormt, naast de
          onmisbare elementen territoir en bevolking, per definitie een kernelement van de
          staat: het gezag van de staat kan “meer aanspraak maken op volledigheid dan
          andere gezagsvormen en kan zich naar binnen en naar buiten waarmaken”
          (Koopmans 1976: 6). Naar binnen is dit uiteindelijk om zo nodig ‘het laatste
          woord te spreken’, naar buiten om zaken te doen met andere staten.
  Soevereiniteit
  De soevereine staat is weliswaar enkele eeuwen ouder dan de rechtsstaat en de nationale staat (zie
  Curtin 1997), maar evenmin als deze vanzelfsprekend. Onvervreemdbare en ondeelbare soeve-
  reiniteit is een idee dat in 1576 werd geïntroduceerd door de Fransman Bodin, in reactie op de tot
  dan gebruikelijke, concurrerende, gezagsaanspraken op basis van godsdienst of gewoonte. Bodin
  zag de soeverein (de vorst) als drager van de soevereiniteit. Hij stelde overigens wel grenzen aan
  de soevereine macht: deze zou gebonden zijn aan het natuurrecht, de goddelijke wetten, de
  fundamentele wetten van het rijk en de verplichting de eigendom te eerbiedigen (Van der Pot-
  Donner 2001: 14).
  Deze ‘interne soevereiniteit’ onderging een aanzienlijke verandering met de komst van de rechts-
  staat. De situatie waarin de staat en de niet door gewone wetten beperkte vorst ‘samenvielen’,
  maakte plaats voor een staat als rechtspersoon, die uit zijn aard optreedt via zijn organen, en
  waarin spreiding van macht en binding aan het recht juist essentiële kenmerken vormen. Waar
  dan sprake is van het hoogste gezag, is dat in vergelijking met het gezag van andere maatschappe-
  lijke verbanden. Ook de invoering van democratische besluitvorming en de opkomst van overhe-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 61 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 62 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                       den die zich ter wille van het welzijn van de burgers steeds actiever zijn gaan opstellen, hebben
                       slechts weinigen de idee gegeven dat de staat ook daadwerkelijk steeds het laatste woord zou
                       moeten hebben. In zekere zin zijn het ook juist de regels van de democratische rechtsstaat zelf die
                       dit ook praktisch volledig uitsluiten; dat andere ‘machten’ de overheidsbesluitvorming trachten te
                       beïnvloeden is een vanzelfsprekende zaak, en dat, mede onder invloed hiervan, de omvang van
                       vooral de presterende en de sturende activiteiten van de overheid fluctueert is dit evenzeer.
                       De gedachte dat de aanwezigheid van een hoogste gezag in een bepaald gebied, van een staat dus,
                       inmenging in die gezagsfunctie uitsluit van buiten dat gebied gevestigde machten, anders gezegd
                       externe soevereiniteit impliceert, is van een andere orde dan de ideeën over interne soevereiniteit.
                       Zolang verschillende autoriteiten voor ‘hun eigen’ gebied aanspraak maken op het hoogste gezag
                       is het vanuit een oogpunt van vreedzaam samenleven essentieel dat zij elkaars claims erkennen.
                       Het is niet vreemd dat het begin van het Europese systeem van soevereine staten algemeen in
                       1648, bij de Vrede van Münster, wordt gelegd. De toestand van elkaar overlappende gebiedsautori-
                       teiten met concurrerende gezagsaanspraken was hiermee formeel voorbij. Dat ook de versterking
                       van de basis van dit stelsel door de opkomst van de nationale staten gewelddadige interventies
                       niet heeft kunnen uitsluiten, geeft overigens aan dat het om een noodzakelijke, niet om een
                       voldoende voorwaarde voor vrede gaat. Niettemin, onder normale omstandigheden is externe
                       soevereiniteit een veel helderder begrip dan de interne pendant, waarvan zij de aanwezigheid
58                     overigens vooronderstelt: het is duidelijk waar zij berust – bij de staat als zodanig –, en de gezags-
                       verhouding die zij impliceert heeft vanouds veel meer een absoluut karakter gehad. Of interne
                       rechtsstatelijke uitgangspunten en waarborgen in acht genomen werden, was voor buitenstaan-
                       ders niet of nauwelijks relevant.
                                Het enkele feit dat er meer nationale staten bestaan waartussen allerlei vormen
                                van verkeer noodzakelijkerwijs plaatsvinden, noopt tot afspraken. Locke onder-
                                kende het belang hiervan al toen hij, anders dan in de traditionele leer van de
                                trias, naast de wetgevende en uitvoerende (waaronder de rechterlijke) macht, de
                                ‘federative power’ plaatste (Van der Pot-Donner 2001: 577). In termen van de
                                Nederlandse Grondwet, sinds 1848, was dit ‘(opper)bestuur der buitenlandse
                                betrekkingen’ een zaak voor de (constitutionele) Koning. Het maken van formele
                                afspraken – het sluiten van verdragen – was ook primair gericht op nationale
                                belangen, of het nu ging om het voorkomen of beëindigen van onderlinge
                                geschillen dan wel om de positie van elkaars onderdanen bij grensoverschrijdend
                                verkeer. Het kon zelfs regels vereisen die voorzagen in rechten of plichten voor
                                burgers. Het nakomen van de hieruit voortvloeiende verplichtingen kon er wel
                                toe leiden dat de interne soevereiniteit werd beperkt, maar deze kwam niet echt
                                in het geding. De staten verplichtten zich ‘slechts’ tegenover elkaar tot de nodige
                                aanpassingen van hun rechtssysteem.
                                Vooral de afgelopen vijftig jaar is dit beeld vrij drastisch veranderd. Allerlei tech-
                                nische ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat het internationale verkeer, in de
                                ruimste zin, enorm is toegenomen, en hiermee ook de internationale afspraken.
                                Meer dan voorheen is er sprake van multilaterale overeenkomsten, soms zelfs op
                                mondiale schaal, en van overeenkomsten waarbij organisaties worden ingesteld
                                met regelgevende, rechtsprekende, uitvoerende of toezichthoudende bevoegd-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 62 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 63 ======================================================================

<pre>                                                              internationalisering en de rechtsstaat
heden. Zolang zulke afspraken en besluiten nog van geval tot geval het fiat van de
deelnemende staten nodig hebben om effect te sorteren in het nationale rechts-
systeem, kan van directe aantasting van de nationale soevereiniteit nog niet
gesproken worden. Indirect hebben zij zulke effecten uiteraard wel. Om dit
systeem te laten functioneren is het immers een onmisbare voorwaarde dat deze
afspraken, waar nodig, op nationaal niveau worden verwerkt. Belangrijker is
wellicht dat de afspraken verder bijdragen tot de internationalisering die al
gaande was, en dat zo de facto het handelingsvermogen van nationale staten
afneemt.
Hiernaast lijkt de laatste tijd ook een andere vorm van internationale samenwer-
king sterker te worden. Gedoeld wordt op interventies, meestal onder de vlag van
de Verenigde Naties, waarbij namens de ‘mondiale rechtsgemeenschap’ in soeve-
reine staten wordt geïntervenieerd, omdat deze stelselmatig de mensenrechten
schenden, terroristen een basis bieden, en dergelijke. Ook strafrechtspraak
wegens bepaalde misdrijven (tegen de menselijkheid) waarbij het universaliteits-
beginsel en rechtbanken met wereldwijde bevoegdheid een rol spelen, kan hier-
mee in verband worden gebracht. De vraag rijst of deze verdieping van de inter-
nationale rechtsorde zich stelselmatiger en op een breder terrein zal
manifesteren.                                                                                        59
De Nederlandse Grondwet zou zich tegen een dergelijke verbreding niet catego-
risch verzetten. Immers: “De regering bevordert de ontwikkeling van de interna-
tionale rechtsorde” (art. 90 Grondwet). Van meer praktisch belang is dat de
Grondwet de mogelijkheid opent dat “bij of krachtens verdrag aan volkenrechte-
lijke organisaties bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak worden
opgedragen” (art. 92), zo nodig na goedkeuring door de Staten-Generaal met
tweederde meerderheid. Aldus wordt niet van geval tot geval door de nationale
autoriteiten ingestemd met beperkingen van de soevereiniteit, maar worden
bevoegdheden overgedragen zonder dat vaststaat hoe deze zullen worden
gebruikt. De Europese Unie is veruit het indrukwekkendste voorbeeld van zo’n
supranationale organisatie.
Om misverstanden uit te sluiten bepaalt de Grondwet (sinds 1956 resp. 1953) in
artikel 93 nog dat bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechte-
lijke organisaties die naar haar inhoud eenieder kunnen verbinden, die verbin-
dende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt. Hierna legt artikel 94 vast dat
wettelijke voorschriften die hier gelden, geen toepassing vinden als die toepas-
sing niet verenigbaar zou zijn met zulke bepalingen en besluiten.1 Het bekendste
voorbeeld van een samenhangende reeks van zulke bepalingen, ondersteund
door een eigen bewakingssysteem, is het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (evrm).
Het zijn deze laatste twee vormen van soevereiniteitsbeperking die uit rechtssta-
telijk oogpunt speciale aandacht verdienen. Zij komen aan de orde in paragraaf
3.2 (evrm) en paragraaf 3.3 (eu). In paragraaf 3.4 gaat het vervolgens om de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 63 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 64 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                andere, boven-Europese verschijnselen die in het internationaliseringsproces
                                relevant zijn voor de rechtsstaat: globalisering (van de economie) en internatio-
                                nale (on)veiligheid. Met betrekking tot deze aspecten worden enkele algemene
                                aandachtspunten voor de toekomst geformuleerd. Tot slot volgen in paragraaf 3.5
                                enkele voorlopige conclusies.
                    3.2         het europees verdr ag tot bescherming van de
                                rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
                    3.2.1       algemeen
                                Het evrm is een multilateraal verdrag dat in het kader van de Raad van Europa
                                tot stand gekomen is. In dit verdrag, dat in novemder 1950 is vastgesteld, werden
                                de eerste stappen gezet om sommige rechten te handhaven die in de Universele
                                Verklaring van de rechten van de mens zijn vermeld; sommige rechten, want uit
                                de ruime opsomming van burgerrechten, politieke, sociale, culturele en econo-
                                mische rechten uit de vn-verklaring van 1948 werden hier slechts de klassieke
                                grondrechten gevolgd. Hiertegenover stond echter dat het verdrag snel totstand-
                                kwam en vooral dat het de juridische binding leverde die de Universele Verkla-
60                              ring mist(e). Overigens zijn later in vn-verband verdragen totstandgekomen
                                waarin verschillende categorieën grondrechten zijn opgenomen, terwijl de Raad
                                van Europa ook andere grondrechten heeft vastgelegd, onder meer in het Euro-
                                pees Sociaal Handvest. De betrokken bepalingen hebben echter niet alle recht-
                                streekse werking.
                                Vanaf het begin bevat het evrm de volgende rechten: het recht op leven (art. 2),
                                het verbod van foltering (art. 3), het verbod van slavernij en dwangarbeid (art. 4),
                                het recht op vrijheid en veiligheid (art. 5), het recht op een eerlijk proces (art. 6),
                                het legaliteitsbeginsel (art. 7), het recht op eerbiediging van privé- en gezinsleven
                                (art. 8), de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst (art. 9), de vrijheid van
                                meningsuiting (art. 10), de vrijheid van vereniging en vergadering (art. 11), het
                                recht om te huwen (art. 12) en het recht op een ‘daadwerkelijk rechtsmiddel’
                                (art. 13). In latere protocollen zijn deze nog aangevuld, met als belangrijkste de
                                bescherming van het recht op eigendom, het recht op onderwijs en dat op deel-
                                name aan verkiezingen (Eerste Protocol, 1952) en de afschaffing van de doodstraf
                                (Zesde Protocol, 1986).
                                In de ruim vijftig jaar van zijn bestaan hebben zich allerlei voor het evrm rele-
                                vante wijzigingen voorgedaan. Niet onbelangrijk is de uitbreiding van het aantal
                                lidstaten van de Raad van Europa tot vrijwel alle Europese landen. Voorts is in
                                1998 het beschermingsmechanisme van het evrm op internationaal niveau vrij
                                ingrijpend gewijzigd. Elementen van vrijblijvendheid, zoals de facultatieve
                                aanvaarding van het individuele klachtrecht en van de rechtsmacht van het Hof,
                                zijn verdwenen, evenals het complicerende naast elkaar bestaan van een
                                Commissie en een Hof.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 64 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 65 ======================================================================

<pre>                                                                    internationalisering en de rechtsstaat
      De situatie komt nu op het volgende neer. Ieder kan zich bij verzoekschrift
      wenden tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (ehrm), omdat men
      het slachtoffer zou zijn van schending door een lidstaat van één van de in het
      verdrag vervatte rechten (individueel klachtrecht). Ook elke staat kan wegens
      niet-nakoming van een verdragsbepaling zo’n klacht indienen tegen een andere
      staat (statenklachtrecht). Het ehrm, waarin elke staat met een rechter vertegen-
      woordigd is, kan een klacht pas in behandeling nemen als alle nationale rechts-
      middelen zijn uitgeput. Afhankelijk van de ernst van de zaak wordt deze behan-
      deld door een kamer van zeven rechters of door een ‘Grote Kamer’ van zeventien
      rechters; de rechter van de aangeklaagde staat heeft hierin q.q. zitting. Als schen-
      ding wordt geconstateerd, kan hieraan slechts een billijke tegemoetkoming voor
      de klager worden toegevoegd. Van meer algemeen en toekomstig belang is dat
      staten zich verbinden om zich te houden aan de einduitspraak van het Hof in
      zaken waarin zij partij zijn.2 Het toezicht op de naleving van de verplichting
      berust bij het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Naast politieke druk
      beschikt dit over weinig andere instrumenten dan ontzegging van het lidmaat-
      schap van de Raad, een middel dat slechts bij stelselmatige ernstige schending in
      aanmerking lijkt te komen.
                                                                                                           61
3.2.2 doorwerking van het evrm in de Nederl andse rechtsorde
      De Nederlandse regering veronderstelde aanvankelijk dat de nationale rechts-
      praktijk volledig in overeenstemming was met het evrm. Inmiddels heeft het
      Hof echter ruim dertig keer schending van het verdrag door Nederland geconsta-
      teerd. Hiernaast zijn er gevallen geweest van minnelijke schikking, zaken waarin
      het Comité van Ministers verdragsschending vaststelde, en is verschillende
      malen een buitenlandse situatie aan de kaak gesteld die zich ook in Nederland
      voordeed (Lawson 2000: 18).
      De eerste factor die van belang is voor de consequenties die het evrm kan hebben
      in de aangesloten staten, is de interpretatiemethode op Europees niveau.
      Het enkele feit dat het Hof de bepalingen van het verdrag dynamisch uitlegt op
      grond van de gedachte dat het evrm een levend instrument is dat naar de huidige
      omstandigheden moet worden gelezen, maakt dat de nationale omstandigheden
      steeds weer herijkt kunnen worden. Hierbij komt dan dat de waarborgen die het
      verdrag aan individuele klagers biedt, praktisch en effectief moeten zijn. Dit bete-
      kent onder meer dat op staten ook de positieve verplichting kan rusten om
      tekortschietende wetgeving aan te passen.3 Vanzelfsprekend kan niet elke
      uitspraak van het Hof bij iedereen op evenveel begrip rekenen.
      Het Hof stelt zichzelf overigens wel grenzen. Weliswaar heeft het in een uitspraak
      uit 1995 (Loizidou-zaak, serie A vol. 310) het evrm omschreven als “constitutional
      instrument of European public order”, maar dat instrument blijkt de verdrags-
      partijen nogal wat vrijheid te laten bij hun plicht om de rechten en vrijheden van
      het evrm te verzekeren. In feite heeft het Hof de doctrine van verschillende lid-
      staten, die bekendstaat als margin of appreciation, marge d’appréciation of
</pre>

====================================================================== Einde pagina 65 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 66 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Ermessensspielraum, overgenomen, zodat recht kan worden gedaan aan de diver-
                                siteit van politieke, economische, sociale, culturele en religieuze situaties in de
                                verschillende landen (Van Dijk 2000: 598). Op deze wijze is in de artikelen 8 tot
                                en met 11 nadere invulling gegeven aan de voorwaarden waaronder inbreuken op
                                bepaalde vrijheden en rechten zijn toegestaan, met enige variatie, aangeduid als
                                “die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzake-
                                lijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, het voorkomen van wanorde-
                                lijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de goede zeden (enzovoorts).”
                                De doctrine speelt ook een rol bij de rechten van de artikelen 5, 6 en 14, bij het
                                recht op ongestoord eigendom uit het Eerste Protocol, en bij het recht om onder
                                bijzondere omstandigheden van het verdrag af te wijken (art. 15).
                                De tweede factor die de invloed van het evrm op onze rechtsorde bepaalt, is de
                                manier waarop de Nederlandse rechtspraktijk met deze internationale bepalingen
                                omgaat. Van belang is dat hier het monistische stelsel geldt. Bepalingen van
                                verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar hun
                                inhoud eenieder kunnen verbinden, hebben deze kracht nadat zij bekend zijn
                                gemaakt, aldus artikel 93 van de Grondwet (en vóór 1953 jurisprudentie van de
                                Hoge Raad).4 Aansluitend bepaalt artikel 94 dat in ons land geldende wettelijke
62                              voorschriften geen toepassing vinden als deze toepassing niet met zulke inter-
                                nationale bepalingen of besluiten verenigbaar is. De (Nederlandse) rechter beoor-
                                deelt of dergelijke ‘rechtstreekse werking’ aanwezig is, en kan zo, in afwijking van
                                het verbod van artikel 120 van de Grondwet, ook formele wetten toetsen.
                                Hij voert deze toetsing bovendien ruim uit,5 althans sinds 1976, toen het ehrm
                                voor het eerst een Nederlandse schending constateerde (i.c. strijd van elementen
                                van het militair tuchtrecht met de artikelen 5 en 6; Engel et al. tegen Nederland,
                                Serie A vol. 22; Lawson en Myjer 2000: 39 e.v., met noot Th. de Roos). Zo worden
                                uitspraken van het ehrm door hem geacht deel uit te maken van de desbe-
                                treffende verdragsbepaling (incorporatietheorie), zodat ook tegen andere landen
                                gewezen arresten relevant zijn. Een voorbeeld is het arrest-Marckx tegen België
                                (ehrm 13 juni 1979, Serie A vol. 31) inzake de plicht van de staat familierechte-
                                lijke betrekkingen vast te stellen, dat snel door de Hoge Raad werd gevolgd en
                                aansluitend tot een wetswijziging van het erfrecht leidde met terugwerkende
                                kracht tot de dag van het ehrm-arrest. De interpretatiemethoden van het
                                Europese Hof werken zo dus ook door.
                                Interessant, zij het wellicht meer voor de positie van de rechter dan voor de
                                rechtsstatelijke verhouding tussen overheid en burger, is voorts de horizontale
                                werking die de rechter aan bepaalde verdragsbepalingen heeft toegekend.
                                Anders dan bij de grondwettelijke grondrechten kan deze ertoe leiden dat de
                                formele wet buiten toepassing wordt gelaten. Basis hiervan is de meer algemene
                                gedachte dat “in grondrechten belichaamde waarden van zo’n groot belang zijn
                                voor de samenleving als geheel, dat velen het aanvaardbaar of zelfs wenselijk
                                beschouwen dat zulke rechten ook, althans tot op zekere hoogte, kunnen worden
                                ingeroepen door burgers in hun verhouding tot andere burgers, waaronder begre-
                                pen verenigingen en andere organisaties van privaatrechtelijke aard” (Hartkamp
</pre>

====================================================================== Einde pagina 66 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 67 ======================================================================

<pre>                                                              internationalisering en de rechtsstaat
2000: 26). De rechter is vrij terughoudend, omdat de rechten meestal niet (mede)
voor particuliere verhoudingen geschreven zijn en om problemen rond botsende
claims op grondrechten (bijv. vrijheid van godsdienst en van meningsuiting) te
vermijden. Hij construeert in voorkomende gevallen ‘indirecte horizontale
werking’ door bescherming te laten voortvloeien uit begrippen als goede trouw,
redelijkheid of (on)rechtmatigheid (idem: 28); dit doet aan het principe echter
niet af.
Ten slotte is van betekenis hoe de rechter reageert als hij een strijdigheid consta-
teert tussen een nationale wet en een verdragsbepaling. Hij kan toepassing van
artikel 94 trachten te vermijden door de nationale regel verdragsconform uit te
leggen. Als dit niet goed mogelijk is, moet hij de nationale bepaling buiten
toepassing laten. Dit kan echter problemen oproepen als het voorschrift van
internationaal recht onvoldoende duidelijk aangeeft hoe wél moet worden
beslist. Soms gaat de rechter ertoe over om vrij gedetailleerde regels te formule-
ren ter aanvulling op de geldende wetgeving; bijvoorbeeld toen de Hoge Raad
(21 maart 1986, nj 585) langs de weg van verdragsconforme uitlegging precies
aangaf wanneer, naast het in de wet genoemde geval van gehuwde ouders, sprake
kon zijn van ouderlijke macht.
                                                                                                     63
Soms echter is de oplossing (nog) niet duidelijk en dan blijkt dat de rechter niet
altijd ‘op de stoel van de wetgever gaat zitten’. Hartkamp (ibid.: 32) noemt als
voorbeeld een zaak uit 1984 in verband met de Wet op het Nederlanderschap.
Deze wet bepaalde dat een buitenlandse vrouw die met een Nederlandse man
trouwde, de Nederlandse nationaliteit kon kiezen, maar kende deze optie niet toe
aan de buitenlandse man die een Nederlandse vrouw huwde. De Hoge Raad liet
de vraag buiten beschouwing of dit de beweerde strijd opleverde met het gelijk-
heidsbeginsel van artikel 26 van het vn-Verdrag inzake burgerlijke en politieke
rechten (een van de grondrechtbepalingen met vastgestelde rechtstreekse
werking buiten het evrm), omdat hij die eventuele strijd niet kon oplossen.
Toen zich verschillende mogelijkheden voordeden om het conflict op te lossen,
moest de keuze aan de wetgever worden overgelaten: dat “op dit punt een keuze
moet worden gemaakt die, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij
betrokken belangen, niet binnen de rechtsvormende taak van de rechter valt”
(Hoge Raad 12 oktober 1984, nj 1985, 230).
Dit voorbeeld van terughoudendheid is uit te breiden met meer gevallen.
Belangrijk is dat ook de wetgever vaak met weinig reserve aan de doorwerking
van het evrm meewerkt. Men bedenke hierbij dat de grondwettelijke bepalingen
over terugwerkende kracht en voorrang zich tot elk van de onderdelen van de
trias richten. De eerdergenoemde aanpassing van het bw, de Tijdelijke Wet
Kroongeschillen en de Wet getuigenbescherming zijn slechts enkele voorbeel-
den. Ook het bestuur volgt gewoonlijk vrij vlot de jurisprudentie, bijvoorbeeld
door richtlijnen inzake de toepassing van de Krankzinnigenwet (n.a.v. het
Winterwerp-arrest), inzake inverzekeringstelling (n.a.v. het Brogan-arrest) of
inzake termijnen van vervolging.6
</pre>

====================================================================== Einde pagina 67 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 68 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Het aanvankelijke idee dat het evrm voor Nederland geen praktische betekenis
                                zou hebben, is inmiddels volledig verlaten. Op een enkel punt heeft de juris-
                                prudentie overigens tot een meer algemene herbezinning geleid, in het bijzonder
                                daar waar het recht op veiligheid van de persoon (art. 5) en vooral dat op een
                                eerlijk (straf)proces (art. 6) op gespannen voet kan komen te staan met andere
                                elementen van de rechtsstaat. De toenmalige minister van Justitie noemde in zijn
                                nota Strafvordering in balans (1994) in dit verband de (ook) “uit de beginselen
                                van de rechtsstaat voortvloeiende opdracht aan de overheid tot het treffen van
                                maatregelen met het oog op en effectieve bestrijding van de criminaliteit”.
                                Ook het evrm zelf laat zich niet onbetuigd, met name in artikel 8 (recht op
                                eerbiediging van privé-leven), dat mede zou opdragen ook niet-verdachte justi-
                                tiabelen zoveel mogelijk een adequate bescherming van lijf en goed te verschaf-
                                fen. In Strafvordering in balans wordt aan de hand van een viertal kernelementen
                                van het eerlijk proces, zoals mede door het ehrm is ontwikkeld,7 onder meer de
                                Nederlandse theorie en praktijk beoordeeld en niet te licht bevonden; deze bleek
                                juist een aantal nieuwe, onorthodoxe methoden te bezitten (blz. 16). De inwer-
                                kingtreding enkele maanden tevoren van de artikelen 226a-226f van het Wetboek
                                van Strafvordering, waarin de anonieme getuige in het strafproces werd gelegali-
                                seerd,8 speelde hierbij zeker een rol.9 Of de nieuwe beoordeling meer dan een
64                              momentopname zal blijken te zijn, valt sterk te betwijfelen. Immers, nieuwe
                                vormen van criminaliteit zullen ongetwijfeld weer leiden tot nieuwe bestrijdings-,
                                vervolgings- en berechtingsmethoden, die ook weer getoetst zullen worden.
                                Interessant is in dit verband een artikel van Hirsch Ballin, waarin wordt vastge-
                                steld dat “op goede gronden de waarborgen voor due process in het middelpunt
                                van het evrm-systeem [zijn] komen te staan: als toetsingsgrond en als medium
                                zelf voor de grondrechtenbescherming” (Hirsch Ballin 2000: 615). In zijn
                                toekomstgerichte bijdrage gaat hij nog een stap verder: “wanneer internationale
                                samenwerking zich meer en meer richt op preventie van schendingen van de
                                rechten van de mens en good governance, (…) [zouden] de vereisten van toegang
                                tot de rechter en van eerlijke procedures centraal moeten staan.” De neiging van
                                regeringen om, onder meer als de waardering van bepaalde belangen van poli-
                                tieke aard is, domeinen af te zonderen als te zeer met ‘soevereiniteit’ verbonden,
                                mag geen reden zijn de toetsing van beslissingen aan geldend recht te beletten,
                                aldus nog steeds dezelfde auteur.10
                    3.2.3       gevolgen van het evrm voor de nederl andse rechtsstaat
                                Over de gevolgen van het evrm voor de Nederlandse rechtsstaat kan het
                                volgende worden geconcludeerd. Na de aanvankelijke verwachting dat Nederland
                                volledig aan de eisen van het verdrag voldeed, is sinds de jaren tachtig van de
                                vorige eeuw als gevolg van een meer dynamische ontwikkeling van de jurispru-
                                dentie van het Hof een ander beeld ontstaan. Deze internationale vastlegging van
                                grondrechten heeft nu een duidelijke invloed op het Nederlandse recht.
                                Het evrm is daardoor voor de werking van de grondrechten in Nederland van
                                aanzienlijke betekenis, ook omdat de rechter de Nederlandse wetten daaraan kan
                                toetsen. Bovendien beperkt het verdrag de vrijheid van de Nederlandse wetgever,
</pre>

====================================================================== Einde pagina 68 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 69 ======================================================================

<pre>                                                                    internationalisering en de rechtsstaat
      ook van de grondwetgever, om autonoom regels vast te stellen: men moet steeds
      blijven binnen de grenzen die het verdrag stelt. Daarmee raakt het aan enkele
      grondtrekken van de Nederlandse vormgeving van de rechtsstaat, waaronder ook
      het verbod van de rechter om wetten te toetsen.
      Tegenover deze beperking van de vrijheid om de Nederlandse rechtsstaat naar
      eigen inzichten vorm te geven, staat het feit dat ook de andere bij het verdrag
      aangesloten Europese landen op dezelfde wijze zijn gebonden. Daarmee is een
      aanzienlijke vooruitgang op mensenrechtengebied bevorderd, eerst in Zuid- en
      later in Midden- en Oost-Europa, waardoor de betrokken landen sterk aan rechts-
      statelijkheid hebben gewonnen.
      Als het evrm al ten onder zou gaan, dan is dat eerder aan zijn eigen succes (Myjer
      2000) of door een werkelijke overname door een Europabrede eu, dan doordat
      lidstaten wegens beperking van hun beleidsruimte zouden opzeggen.
3.3   de europese unie
3.3.1 algemeen
                                                                                                           65
      De wortels van de Europese Unie dateren uit dezelfde tijd als die van het evrm;
      de Unie werd uiteindelijk ingesteld bij het Verdrag van Maastricht (1992).
      Zoals artikel 1 bepaalt, is zij gegrond op de Europese Gemeenschappen (eerste
      pijler), waarvan de Economische Gemeenschap veruit de belangrijkste is, en
      aangevuld met bepalingen inzake een gemeenschappelijk buitenlands en veilig-
      heidsbeleid (tweede pijler) en politiële en justitiële samenwerking in strafzaken
      (derde pijler). Deze tweede en derde pijler zijn van een geheel andere orde dan de
      eerste: het gaat om intergouvernementele samenwerking met een sterk accent op
      unanieme besluiten van de Raad, aanvankelijk zonder enige invloed van het
      Parlement en van het Hof van Justitie. Volkenrechtelijke rechtspersoonlijkheid
      kreeg de Unie niet en deze wordt overigens ook naar de toekomst toe open gela-
      ten. De taak (art. 1) “de betrekkingen tussen de lidstaten en tussen de volkeren
      van de lidstaten samenhangend te organiseren” is dubbelzinnig omschreven,
      terwijl de voorgeschreven eerbiediging van de identiteit van de lidstaten (art. 6,
      derde lid) evenmin in de richting van een klassieke federatie wijst.
      Onder verwijzing naar het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap
      geldt nog steeds het attributiebeginsel, dat voor internationale organisaties
      kenmerkend is: de Unie heeft geen zelfstandige bevoegdheid om de eigen
      bevoegdheden vast te stellen, geen ‘Kompetenz-Kompetenz’, maar heeft alleen
      bevoegdheid voorzover uitdrukkelijk vastgesteld. Hierbinnen zijn belangrijke
      beperkingen gelegen in het subsidiariteitsbeginsel (buiten het exclusieve gemeen-
      schapsterrein slechts mogen optreden indien en voorzover de lidstaten de doel-
      stellingen daarvan niet zelf zouden kunnen verwezenlijken) en het proportiona-
      liteitsbeginsel (geen optreden dat verder gaat dan nodig is om de gemeenschaps-
      doelstellingen te verwezenlijken); deze zijn vastgelegd in artikel 5 van het eg-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 69 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 70 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Verdrag. Deze algemene beperkingen nemen niet weg dat de invloed van de Unie,
                                en de eg in het bijzonder, zeer groot is. Nog afgezien van de nieuwe pijlers is men
                                van een douane-unie via de gemeenschappelijke markt gekomen tot een econo-
                                mische unie, met een daarbijbehorende positieve beleidsintegratie.
                    3.3.2       invloed van de eu op de nationale soevereiniteit
                                Om de gevolgen van de eu en de eg voor de nationale rechtsstaat te beschrijven,
                                moet in de eerste plaats worden aangegeven wat hun invloed is op de nationale
                                soevereiniteit. Dit vereist een overzicht van de inhoudelijke verschuiving van
                                bevoegdheden en een schets van de ‘kwalitatieve’ gevolgen van het Europese
                                recht voor de nationale rechtsorde. Hier wordt volstaan met een schets op hoofd-
                                lijnen.
                                De lidstaten kunnen worden gebonden, en dus in hun vrijheid worden beperkt,
                                door het primaire recht (vooral de verdragen) en het secundaire recht, dat door de
                                instellingen wordt geproduceerd en grotendeels de vorm heeft van verordenin-
                                gen, richtlijnen of beschikkingen. In een aantal klassieke arresten heeft het Hof
                                van Justitie de positie van het gemeenschapsrecht verduidelijkt. Rechtstreekse
66                              werking en voorrang boven het nationale recht waren hierbij de voornaamste
                                uitkomsten. Spectaculairder, en nog steeds niet in alle lidstaten onderschreven,
                                zijn de elementen uit de motivering. Zo werd in het Van Gend & Loos-arrest
                                (1963) overwogen dat “de Gemeenschap in het volkenrecht een rechtsorde vormt
                                ten bate waarvan de staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit
                                hebben begrensd” en sprak het Costa-enel-arrest (1964) zelfs van een definitieve
                                beperking van de soevereine rechten, “zodat latere, eenzijdig afgekondigde
                                wettelijke voorschriften, die tegen het stelsel van de Gemeenschap ingaan, iedere
                                werking ontberen”. Voor de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht,
                                dat uit een eigen, autonome bron voortvloeit, is het dus niet relevant of een
                                lidstaat een monistisch of een dualistisch stelsel heeft (zie par. 3.2). In latere
                                uitspraken heeft het Hof onder meer toegevoegd dat de verplichting om recht-
                                streeks werkend gemeenschapsrecht met voorrang toe te passen niet alleen
                                berust op de nationale rechter, maar op alle nationale bestuursorganen.
                                Voegt men hierbij de staatsaansprakelijkheid bij strijdigheid of nalatigheid en de
                                plicht tot een verdragsconforme interpretatie bij twijfel, dan is duidelijk dat de
                                nationale ruimte grondig wordt beperkt.
                                Overigens moet worden aangetekend dat de conclusies van het Hof weliswaar
                                algemeen worden aanvaard, maar dat de meeste lidstaten de motivering betwis-
                                ten en de eigen constitutie als basis voor de rechtstreekse werking zien. De soeve-
                                reiniteitsvraag is dus nog niet definitief beantwoord. Dit werd bijvoorbeeld
                                duidelijk in het Maastricht Urteil door het Duitse Bundesverfassungsgericht:
                                “Die Wahrnehmung von Hoheitsgewalt durch einen Staatenverbund wie die
                                Europäische Union gründet sich auf Ermächtigungen souverän bleibenden
                                Staaten” (Van der Pot-Donner 2001: 597-600). Het Nederlandse standpunt wijkt
                                van deze opvatting nogal af; niet omdat de monistische opvatting inzake door-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 70 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 71 ======================================================================

<pre>                                                              internationalisering en de rechtsstaat
werking van internationaal recht van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet het
praktische belang verwaarloosbaar maakt, maar omdat de interpretatie van het
gemeenschapsrecht met inachtneming van artikel 92 aan het Hof van Justitie
zou zijn opgedragen, zodat die interpretatie zelf hoe dan ook voorrang heeft
(ibid: 600-601).11
De omvang van de nationale bevoegdhedenbeperking is groot, maar niet onbe-
grensd. Het attributiebeginsel betekent dat de Gemeenschap – de tweede en
derde pijler blijven buiten beschouwing – slechts bevoegdheden heeft waar die
uitdrukkelijk zijn toegekend, en dat de lidstaten buiten het gebied van het
primaire en secundaire gemeenschapsrecht bevoegd blijven. Op slechts enkele
terreinen heeft de Gemeenschap exclusieve bevoegdheden ontvangen, in het
bijzonder bij de gemeenschappelijke (‘externe’) handelspolitiek, de monetaire
politiek en onderdelen van het visserijbeleid. In veruit de meeste gevallen is er
sprake van concurrerende bevoegdheden: de Gemeenschap mag optreden, steeds
met inachtneming van het subsidiariteits- en het proportionaliteitsbeginsel, maar
pas als dit is gebeurd, vervallen de nationale bevoegdheden definitief.
Overigens blijft de nationale wetgevende bevoegdheid intact, met dien verstande
dat geldend gemeenschapsrecht en toekomstige harmonisatievoorzieningen
ontzien moeten worden. Het is dus vooral de omvang van het materiële gemeen-                         67
schapsrecht die bepaalt welke ruimte feitelijk overblijft voor de lidstaten.
De kern van de bevoegdheden die de Unie en de eg hebben (art. 2 eg-Verdrag), is
te herleiden tot de economische en sociale doelstellingen van de Gemeenschap en
de daarbij aangegeven middelen: het instellen van een gemeenschappelijke markt
en een economische en monetaire unie, en het uitvoeren van gemeenschappelijk
beleid en activiteiten zoals bedoeld in de artikelen 3 en 4. Het realiseren van dit
soort activiteiten, dat indirect sterk bepalend is voor de positie van de lidstaten,
heeft een logische volgorde, die in de praktijk ook chronologisch is gevolgd.
Gestart is met een douane-unie, die in artikel 23 ook als basis van de Gemeen-
schap wordt genoemd, die vrij verkeer van goederen inhoudt en verboden impli-
ceert van douanerechten, kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke
werking. Onmisbaar hierbij zijn mededingingsregels, die particuliere bedrijven
verhinderen het vrije verkeer van goederen te belemmeren. Deze bestaan uit een
kartelverbod, een verbod op overheidssteun, fusiecontroles, enzovoorts.
Uitgebreide rechtspraak en wetgeving geven details met betrekking tot uitzonde-
ringen op en preciseringen van de verboden. Het verdrag erkent in artikel 30 ook
een aantal uitzonderingsgronden op het vrije verkeer van goederen, zoals de
bescherming van openbare orde, veiligheid en gezondheid. Hiernaast erkent de
jurisprudentie nog een tweede reeks uitzonderingen, waardoor aanvullende
wettelijke producteisen van lidstaten worden toegestaan, mits geen onderscheid
wordt gemaakt naar herkomst en eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit
in acht genomen worden (arrest-Cassis de Dijon).
Het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal was de volgende stap, de
instelling van de emu een logisch vervolg op de laatste. Ook op de drie laatste
</pre>

====================================================================== Einde pagina 71 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 72 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                vrijheden kwamen uitzonderingen tot stand, net als op die voor het verkeer van
                                goederen. Om hierbij wildgroei te voorkomen, is naast consistente jurisprudentie
                                ook harmonisatie van wetgeving van belang. Richtlijnen voor het opheffen, dan
                                wel beperken van nationale verschillen zijn aanvankelijk alleen unaniem vast te
                                stellen (art. 94), na de Europese Akte kunnen zij ook bij gekwalificeerde meer-
                                derheid worden ingevoerd. Mortelmans (2000: 1010) onderscheidt in dit verband
                                de volgende fasen:
                                1 een eerste fase van opbouw (1953-1970), waarin vooral met steun van verorde-
                                   ningen beleidsonderdelen op poten werden gezet en duidelijke strijdigheden
                                   werden weggewerkt;
                                2 een tweede fase (1970-1986), waarin het accent veel meer lag op jurisprudentie
                                   en die duidelijk maakte hoezeer de lidstaten, meer dan zij dachten, in hun
                                   autonomie waren beperkt;
                                3 een derde fase (1986-1993), waarin de nadruk lag op harmonisatierichtlijnen.
                                Wetgevingstechnisch gezien ligt, aldus deze auteur, het accent nu op de zeer
                                gecompliceerde richtlijnen die nodig zijn in verband met de liberalisatie,
                                oftewel het opheffen van staatsmonopolies bij oude en nieuwe nutssectoren.
                                Daarnaast zijn er vele beleidsterreinen in het eg-Verdrag waarop de Gemeen-
68                              schap beleid kan voeren, meestal maar niet uitsluitend via unaniem aan te nemen
                                richtlijnen. Op veel gebieden is er zo een keuzemogelijkheid voor de Gemeen-
                                schap waar het gaat om de grondslag van optreden. Milieuregels kunnen bijvoor-
                                beeld worden gebaseerd op artikel 94, 95 of op de bepalingen van Titel xix.12
                                Het resultaat is intussen dat volgens recente schattingen al “zestig tot tachtig
                                procent van alle wetten die in Nederland worden ingevoerd is gebaseerd op
                                Europese regelgeving”;13 het gaat bijvoorbeeld om 70 procent van de (nieuwe)
                                milieuwetgeving.
                                De ingrepen van de Gemeenschap mogen dan diep gaan en een breed gebied
                                bestrijken, het gaat nog altijd mede om een vorm van samenwerking. Het supra-
                                nationale karakter van de Gemeenschap en de rechtstreekse werking en voorrang
                                van het gemeenschapsrecht beletten niet dat:
                                – de implementatie van richtlijnen wordt overgelaten aan de lidstaten, met een
                                   mate van vrijheid die per richtlijn (en soms ook per lidstaat) redelijk uiteen
                                   kan lopen; en
                                – de nationale rechter een hoofdrol vervult bij de handhaving van, en dus toet-
                                   sing aan, gemeenschapsrecht.
                                Het gaat hierbij wel om verplichtingen tot wetgeving c.q. toepassing en toetsing.
                                Vooral de implementatie via wetgeving kan hoge eisen stellen aan de capaciteit
                                van de nationale instanties. Verwerkingsproblemen hebben al geleid tot ingre-
                                pen, zoals een opheffing van procedurele verplichtingen in de Algemene wet
                                bestuursrecht bij de implementatie van bindende gemeenschapsbesluiten.
                                Een voorstel om in de Grondwet een vereenvoudigde wetgevingsprocedure in te
                                voeren, vergelijkbaar met de stilzwijgende goedkeuring van verdragen, is niet
</pre>

====================================================================== Einde pagina 72 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 73 ======================================================================

<pre>                                                                            internationalisering en de rechtsstaat
          overgenomen; toch zal het moeilijk zijn zulke ingrepen te blijven vermijden
          (Van der Pot-Donner 2001: 607-609).
          Overigens wordt ook het nationale bestuur verondersteld bij te dragen aan de
          uitvoering en handhaving van gemeenschapsbesluiten. In algemene formulerin-
          gen zijn deze verplichtingen opgenomen in het eg-Verdrag. Artikel 10 verplicht
          de lidstaten tot het treffen van:
  “alle algemene maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit
  handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
  Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak. Zij onthouden zich van alle maatregelen welke
  de verwezenlijking van de doelstellingen dit Verdrag in gevaar kunnen brengen.”
          Een bijzonder voorbeeld leveren onder meer de meldingsplichten op, zoals die van
          nationale steunmaatregelen. Het bekende Securitel-arrest uit 1996 heeft de nako-
          ming van de verplichte melding een steun in de rug gegeven door rechtstreekse
          werking ervan aan te nemen, zodat particulieren voor de nationale rechter kunnen
          eisen dat de niet-aangemelde steunmaatregelen buiten toepassing blijven.
          De inschakeling van nationale organen ten spijt, is de soevereiniteit van de natio-                      69
          nale staat dus ingrijpend beperkt door de eu en vooral de eg.1 4
3.3.3     gevolgen voor de nationale rechtsstaat
          Op het eerste gezicht verandert er weinig aan de verhoudingen binnen de
          Nederlandse trias politica. Immers, de verplichting om het rechtstreeks werkende
          gemeenschapsrecht met voorrang toe te passen geldt voor alle staatsorganen, zelfs
          de decentrale lichamen; de beperkingen van de vrijheid van de wetgever werken
          door en hetzelfde geldt voor de gevolgen van opdrachten tot medewerking.
          Bij nader inzien blijkt de relatieve positie van de rechter echter vrij aanzienlijk te
          zijn versterkt. In de eerste plaats is rechtsbescherming in het algemeen belangrijk
          bij de integratie, die zich in sterke mate op basis van rechtsregels voltrekt; de
          nationale rechter speelt hierbij een centrale rol. In de tweede plaats is de positie
          van de rechter tegenover de wetgever versterkt door de rechtstreekse werking en
          de voorrang van het gemeenschapsrecht. Dit geldt niet in kwalitatieve zin, want
          die toetsingsbevoegdheid bestond al sinds 1953, maar wel kwantitatief, door de
          enorme omvang die een dergelijk gemeenschapsrecht heeft. Volledigheidshalve:
          van aantasting van de rechterlijke onafhankelijkheid ten opzichte van nationale
          staatsorganen is geen sprake.
          Spiegelbeeldig aan de versterkte positie van de rechter is de positie van de wet-
          gever enigszins verzwakt. Bovendien is de nationale wetgevingsautonomie
          beperkt. Daarnaast gaat het om een relatieve verzwakking van de Staten-
          Generaal bij de voorbereiding van de secundaire gemeenschapswetgeving en bij
          de effectieve controle op de regering. Via de deelname in de besluitvorming van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 73 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 74 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                de Raad van Ministers op Europees niveau, heeft de regering immers medebeslis-
                                singsrecht, soms de mogelijkheid om met andere landen tijdelijk ‘strategische
                                allianties’ aan te gaan, en niet zelden zelfs een – potentieel – vetorecht, dat ten
                                minste een onderhandelingsbasis kan geven.
                                Voor het Nederlandse parlement gaat het om besluiten van een volkenrechtelijke
                                organisatie in de zin van artikel 92 van de Grondwet, waarvoor zelfs de goedkeu-
                                ringseis die artikel 91 bij verdragen stelt, niet geldt. Op dit punt geldt slechts een
                                enkele uitzondering: het intern bedongen instemmingsrecht waar het gaat om de
                                Nederlandse inbreng bij bindende (intergouvernementele) besluiten op het
                                terrein van de derde pijler en ten aanzien van de emu. De argumentatie was hier
                                trouwens dat de geringe inbreng van het Europese Parlement gecompenseerd
                                moest worden (Van der Pot-Donner 2001: 611). Overigens wordt volstaan met
                                commissieoverleg vooraf over de agenda van de Europese Raad (regeringsleiders)
                                en de Raad van Ministers (‘Europa-overleg’) en over diverse ‘fiches’ waarin
                                commissievoorstellen en het voorlopige regeringsstandpunt erover zijn opgeno-
                                men. Beïnvloeding van het Nederlandse standpunt is zo mogelijk, maar er is nog
                                ruimte voor verbetering (zie hoofdstuk 10, par. 5.2).
70                              Ten minste even lastig is de situatie ten aanzien van de gebruikelijke
                                (beleids)controle achteraf. Zeker bij besluiten waarvoor op Europees niveau de
                                unanimiteitseis niet geldt, valt de regering in beginsel immers weinig te verwij-
                                ten. De regering zelf tracht uiteraard haar invloed op de Europese besluitvorming
                                te maximaliseren. Juist bij de groeiende groep meerderheidsbesluiten is inbreng
                                in een vroeg stadium van belang, en dit vereist een gestroomlijnde interdeparte-
                                mentale coördinatie. Ook hier zijn de laatste tien jaar verbeteringen doorgevoerd,
                                onder meer middels interdepartementale werkgroepen ter systematische beoor-
                                deling van nieuwe commissievoorstellen (bnc) en voor Europees recht (icer),
                                en door de instructies voor de nationale inbreng (Coreper-instructieoverleg) bij
                                het raadsoverleg systematisch voor te bereiden (Schout en Nomden 2000).
                                In feite komen wij hier buiten de Nederlandse ‘triasverhoudingen’, zij het dat extra
                                duidelijk wordt dat het verschil in feitelijke invloed tussen de twee delen van de
                                wetgever – regering en parlement – op internationaal niveau nog groter is dan bij
                                zuiver binnenlandse aangelegenheden. Bovendien is door de complexiteit van
                                inhoud en procedures de inbreng van ambtelijke specialisten bovengemiddeld.
                                Wat de andere kernelementen van de Nederlandse rechtsstaat betreft: het legali-
                                teitsbeginsel verandert in zoverre van karakter, dat de wettelijke grondslag voor
                                overheidsoptreden niet alleen door de Nederlandse wet kan worden gegeven,
                                maar ook in Europese regelgeving kan worden gevonden. Gezien de beperkte
                                parlementaire rol bij de totstandkoming daarvan vermindert dit de democrati-
                                sche legitimatie van de wet als grondslag voor overheidsoptreden.
                                Ook de grondrechten zijn niet geheel veilig voor negatieve Europese invloeden,
                                nu het Hof al in 1970 heeft uitgesproken dat ook inbreuk op die rechten, zoals
</pre>

====================================================================== Einde pagina 74 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 75 ======================================================================

<pre>                                                                     internationalisering en de rechtsstaat
      neergelegd in nationale constituties, niet afdoet aan de rechtstreekse werking en
      voorrang van het gemeenschapsrecht (arrest-Internationale Handelsgesellschaft).
3.3.4 rechtsstatelijke kwaliteit van de europese besluit vorming
      De inperking van de nationale soevereiniteit en de consequenties voor de Neder-
      landse rechtsstaat roepen als vanzelf de vraag op naar de democratische en vooral
      de rechtsstatelijke kwaliteit van de Europese besluitvorming die dit alles teweeg-
      brengen. Over de goede intenties kan geen twijfel bestaan, immers “de Unie is
      gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rech-
      ten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke
      beginselen de lidstaten gemeen hebben”, aldus artikel 6, eerste lid, van het Unie-
      verdrag.
      Het tweede lid van dit artikel voegt over de grondrechten specifiek toe dat de Unie
      deze, zoals zij worden gewaarborgd door het evrm en zoals zij uit de gemeen-
      schappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, eerbiedigt als
      algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. De gecursiveerde woorden geven
      aan dat de interpretatie van het evrm, waar het het eu-recht betreft, plaatsvindt
      door het Hof van Justitie van de eg en niet door het Europese Hof voor de Rechten                     71
      van de Mens. Deze weinig bevredigende situatie vloeit voort uit een oordeel van
      het eg-Hof uit 1996, dat de Gemeenschap de bevoegdheid mist om zich aan te
      sluiten bij het evrm. Gezien de lopende activiteiten om tot een eigen eu-Hand-
      vest met grondrechten te komen, meent Hirsch Ballin (2000: 619-620) dat deze
      onduidelijke situatie zal voortduren.15 Inmiddels is eind 2000 in Nice het Hand-
      vest van de Grondrechten van de eu vastgesteld, dat een zeer groot aantal
      mensenrechten, politieke, burgerschaps-, sociale en culturele (grond)rechten
      bevat; de werkingssfeer is beperkt tot de instellingen en organen van de Unie en
      de lidstaten “uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen”.
      Voordat de uiteindelijke juridische status van dit Handvest zal zijn bepaald, blijft
      de plaats van de grondrechten in de eu echter onduidelijk.
      Het is intussen lastig om de aangeduide kwaliteiten van de Unie te beoordelen.
      Dat komt niet alleen doordat de voornaamste instellingen nogal afwijken van de
      nationale, maar ook doordat, mede met het oog op de uitbreiding van het aantal
      lidstaten, ingrijpende hervormingen te verwachten zijn. Men streeft ernaar de
      verdragen en besluitvormingsmechanismen te vereenvoudigen en is vooral op
      zoek naar een nieuw evenwicht, niet zozeer tussen de eu-instellingen als wel
      tussen het nationale en het supranationale niveau. Nu wordt dit evenwicht vooral
      bewaakt door de Europese Raad van staatshoofden en regeringsleiders en de
      voorzitter van de Commissie. Het nationale element krijgt de meeste aandacht bij
      de Raad, een wisselend gezelschap van vakministers van de lidstaten; het inter-
      nationale, of beter het gemeenschappelijke, is vooral een zaak van de Commissie
      (twintig leden, en in elk geval één uit elke lidstaat, die evenwel optreedt onafhan-
      kelijk van het land van herkomst). Het Europese Parlement bestaat eveneens uit
      per lidstaat gekozen leden, die zich – met bescheidener bevoegdheden dan de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 75 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 76 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                nationale parlementen – bezighouden met de beoordeling van Europese regel-
                                geving en beleidsbesluiten. Alleen al doordat de lidstaten ‘zwaar’ zijn ingescha-
                                keld bij de uitvoering van Europese besluiten, gaat een vergelijking mank met de
                                nationale verdeling van de functies wetgeving en bestuur/uitvoering. Eerder zou
                                men kunnen zeggen dat het accent bij de Raad ligt op de vaststelling van wet-
                                geving en bij de Commissie op initiatief en toezicht.
                                Als men de rechtsstatelijke kwaliteit van de Unie moet beoordelen, dan kan dat
                                slechts met enige afstand. Het Europese Parlement heeft door zijn rechtstreekse
                                verkiezing wel eenzelfde democratische basis als een nationaal parlement, maar
                                zijn positie blijft in de eu aanzienlijk achter bij een dergelijk parlement.
                                Het gevolg hiervan is dat de relatief heldere verdeling van bevoegdheden tussen
                                de machten van de trias in een nationale staat niet wordt weerspiegeld in de
                                Europese Unie. Bij de regelgeving zijn veel meer instanties betrokken, waardoor
                                de procedures onoverzichtelijk zijn en tegelijk het zwaartepunt nog meer ligt bij
                                het ‘bestuur’ – Europese bestuurders en nationale regeringsvertegenwoordigers
                                in de Raad – dan bij vertegenwoordigende lichamen. Er is daardoor wel sprake
                                van checks and balances, maar de openbaarheid en parlementaire betrokkenheid
                                blijven sterk achter bij de procedures in een nationale rechtsstaat, waardoor ook
72                              de legitimerende werking van een openbare besluitvormingsprocedure in de
                                volksvertegenwoordiging voor een aanzienlijk deel ontbreekt.
                                Wel is een belangrijke rechtsstatelijke garantie gelegen in de positie van het Hof
                                van Justitie, dat de rol van onafhankelijke rechter inneemt die past bij het beeld
                                van de rechtsstaat.
                    3.4         globalisering en de groei van de internationale
                                rechtsorde
                                In deze paragraaf wordt kort ingegaan op twee boven-Europese verschijnselen,
                                de globalisering16 (van de economie) en de internationale (on)veiligheid.
                                Beide hebben de laatste tijd bijzondere aandacht, vooral vanwege nieuwe
                                handelsovereenkomsten en protesten daartegen, respectievelijk de terroristische
                                aanslagen in de Verenigde Staten van 11 september 2001 en de reacties daarop.
                                Hoewel de materie op zichzelf verre van nieuw is, hebben deze gebeurtenissen
                                wel voor een stroomversnelling gezorgd die een afgewogen oordeel nu lastig
                                maakt. Deze paragraaf zal daarom meer dan de vorige een inventariserend karak-
                                ter hebben.
                    3.4.1       globalisering
                                Globalisering betreft zonder nadere specificatie “het mondiaal worden van uiteen-
                                lopende verhoudingen: politieke machtsverhoudingen, economische relaties en
                                praktijken en ten slotte ook culturele relaties” (Sassen 1999: 9). Bij globalisering
                                gaat het om ontwikkelingen die per definitie een ruimer gebied betreffen dan dat
                                van de eu en mede hierdoor een fragmentarischer karakter en, voor de nationale
                                rechtsstaat, minder rechtstreeks ingrijpende consequenties hebben. De accenten
</pre>

====================================================================== Einde pagina 76 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 77 ======================================================================

<pre>                                                              internationalisering en de rechtsstaat
in de verschillende analyses variëren, maar enkele lijnen blijken zich wel af te
tekenen.
Scheuerman
Volgens Scheuerman (1999) wordt de rule of law bedreigd door kernelementen van
de opkomende kapitalistische wereldeconomie. De opkomst van multinationals
heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat staten niet langer de enige lichamen binnen de
internationale orde zijn met rechtens erkende soevereine macht; op steeds meer
terreinen wordt internationaal recht gevormd door organisaties van direct
betrokken private partijen en worden bedrijven behandeld op voet van gelijkheid
met staten (nafta, oecd) (Scheuerman 1999: 257). Multinationals spelen zelfs
middelgrote staten tegen elkaar uit, weten aan hen bevoordeling te ontlokken en
sturen op onderdelen hun binnenlandse politiek (uiteraard in een richting die
hun plaatselijke vestiging ten goede komt). De wetgevende capaciteit van de
democratische staat, en zeker zijn vermogen om een noodzakelijk minimum aan
sociale cohesie te bereiken, wordt bedreigd: er dreigt een race to the bottom
tussen staten. Waar vroeger de rule of law beschermde tegen de staat door diens
autonomie in te perken, is het nu de democratische nationale staat die nog slechts
kan hopen dat hij zijn onafhankelijkheid tegenover het internationale kapitaal
kan handhaven. Scheuermans conclusie is dat de rule of law essentieel blijft voor                    73
elke democratische staat(svorm) (polity), maar nu (ook) om deze te beschermen
tegen de grillen van reusachtige economische belangen.
Farazmand
Farazmand (1999) bekijkt de gevolgen van globalisering voor het openbaar
bestuur vanuit het gezichtspunt van de politieke economie. Globalisering heeft
de verbinding en coördinatie tussen volkeren, regeringen en ngo’s vereenvou-
digd, en globale toegankelijkheid is een enorme stap naar menselijke vooruit-
gang. Toch legt globalisering het fundament voor een nieuwe beschaving die door
veel paradoxen wordt gekenmerkt. Farazmand voorspelt het voortbestaan van de
staat, zij het in een andere vorm. Hij noemt in dit verband onder meer:
1 de versterking van supranationale organisaties, zoals imf, Wereldbank en
   who met voor staten bindende besluiten en gedragsregels;
2 de toenemende onderlinge afhankelijkheid van staten bij de aanpak van grens-
   overschrijdende problemen (bijv. op milieugebied);
3 de verandering van de rol van staten naar die van partners en begunstigers van
   particuliere bedrijfsleven;
4 de verschuiving van ‘welfare state’ naar ‘corporate’, ‘shadow’, ‘indifferent’,
   ‘contracting’ of ‘enterpreneurial’ state, aanduidingen van diverse auteurs die
   alle naar verzakelijking wijzen.
Wel brengt dit alles risico’s met zich mee. Zo wordt de soevereiniteit bedreigd, met
name op macro-economisch terrein, waar bevoegdheden verschuiven naar regio-
nale (eu) of internationale (imf, enz.) organisaties. Doordat (eigen)machtige
multinationals betrekkelijk ongestoord hun wil kunnen doordrukken, wordt ook
de democratie verstoord (evenals lokale gemeenschappen). Het is dan ook een
</pre>

====================================================================== Einde pagina 77 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 78 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                misverstand om democratie en markt gelijk te stellen. Tot slot ziet hij ook een
                                bedreiging van de ‘civil administration’, waar de ‘administrative state’ verandert in
                                een ‘corporate-coercive state’, die ter wille van sociale rust en opeenhoping van
                                kapitaal (randvoorwaarde, respectievelijk hoofddoel van de door globalisering
                                ontstane multinationals) grote aantallen burgers onderdrukt. Zo bezien is het
                                verrassend dat Farazmand als oplossing uiteindelijk niet meer aandraagt dan het
                                advies aan openbare bestuurders om hun best te doen en van en aan elkaar te leren.
                                Sassen
                                Saskia Sassen is minder negatief over globalisering dan de twee vorige auteurs.
                                Haar waarneming ‘de staat past zich aan’ is in wezen echter niet anders dan het
                                passievere ‘de staat verandert’. De verschillen tussen de oude en de nieuwe staat
                                komen voort uit ‘de nieuwe geografie van de macht’, die voortvloeit uit de econo-
                                mische globalisering. Drie elementen van die nieuwe geografie krijgen bij Sassen
                                nadere aandacht:
                                1 de geografische spreiding van activiteiten en vestigingen van ondernemingen,
                                    en het ontstaan van financiële wereldmarkten (kapitaal, aandelen), die ertoe
                                    hebben geleid dat veel economische activiteiten niet meer door de regelgeving
                                    van de (enkele) staat kunnen worden bestreken;17
74                              2 de opkomst van ‘extraterritoriaal recht’, voorzieningen die in het internatio-
                                    naal economisch verkeer daarvoor ontbrekende/wegvallende staatsfuncties
                                    moeten compenseren. Er blijkt hier, in elk geval in eerste instantie, concurren-
                                    tie tussen rechtsstelsels plaats te vinden, waarbij op het gebied van internatio-
                                    nale financiën en handel Angelsaksische, met name Amerikaanse normen
                                    meestal de overhand krijgen. Dit geldt ook waar internationale organisaties als
                                    imf, Wereldbank en gatt in de publieke sfeer de ‘afspraken verzorgen’;
                                3 de virtualisering van de economische bedrijvigheid, die zich vooral in het
                                    financiële verkeer doet gelden. Gevolg is onder meer dat beïnvloeding van
                                    wisselkoersen door staten (centrale banken) via de valutamarkt onmogelijk is
                                    geworden.
                                Waar het de gevolgen van dit alles voor de staat betreft, richt Sassen zich niet
                                zozeer op de veranderingen in het handelingsvermogen van de staat tegenover de
                                eigen burgers en op het eigen territoir, als wel op de wijzigingen in de mogelijk-
                                heden om het ‘nieuwe’ economische verkeer te reguleren en op methoden om
                                waar nodig de ontstane lacunes op te vullen.18
                                Bij ‘de nieuwe geografie van de wereldwijde economische processen’ zijn twee
                                ontwikkelingslijnen te onderscheiden, de praktijken van grote ondernemingen
                                en het werk van de overheid dat nodig is om nieuwe regelgeving te produceren en
                                te legitimeren. Hierbij spelen twee kwesties. Ten eerste gaat het om het ontstaan
                                van nieuwe juridische regels, die een schakel vormen tussen de nationale soeve-
                                reiniteit en de transnationale ondernemingspraktijken; in bestuurlijk opzicht
                                betekent het streven naar levensvatbare vormen van coördinatie en sociale orde
                                tussen de machtige wereldwijd opererende actoren (‘zorgen dat de jongens aan
                                de top elkaar niet vermoorden’) iets waaraan de vermelde internationale arbi-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 78 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 79 ======================================================================

<pre>                                                                    internationalisering en de rechtsstaat
      trage, kredietanalyse en dergelijke meewerken. Ten tweede gaat het om de inhoud
      van de regelingen, waardoor de voordelen van sommige actoren worden
      verkleind en van andere worden vergroot, en om verdelingsvragen in een stelsel
      waarin de winstmogelijkheden van bedrijven en de verdiencapaciteit van huis-
      houdens sterk uiteenloopt. De wereldeconomie en de nationale staat, die zelf
      een centrale rol gespeeld heeft bij het tot stand brengen van mondiale processen,
      sluiten elkaar niet over en weer uit. Nieuwe juridische vormen die voor globali-
      sering nodig zijn, maken vaak deel uit van staatsinstellingen en de infrastructuur
      die nodig is bevindt zich op het grondgebied van staten. Soevereiniteit en grond-
      gebied zijn nog steeds de centrale kenmerken van het internationale systeem,
      maar zij zijn anders opgebouwd en ten dele verschoven naar institutionele
      arena’s buiten de staat en buiten het kader van genationaliseerd grondgebied.
      Soevereiniteit blijft kenmerkend voor het totale systeem, maar is nu eerder te
      vinden in een veelheid van institutionele arena’s: de nieuwe transnationale regel-
      geving die in de particuliere sector in opkomst is, nieuwe supranationale organi-
      saties (zoals de wto en de instellingen van de eu) en de verschillende internatio-
      nale mensenrechtenverdragen en richtlijnen.19 Al deze instellingen beperken de
      autonomie van nationale staten.
      Verschillen tussen de analyses                                                                       75
      De verschillen tussen de analyses betreffen minder de feiten dan de waardering
      daarvan. Vanuit het perspectief van de rechtsstaat valt op dat naarmate meer aspec-
      ten van het mondiale verkeer op andere dan traditionele manieren geregeld moeten
      worden, de methode waarmee dit gebeurt belangrijker wordt. Nieuwe procedures
      voor geschillenbeslechting, meer ruimte voor algemene rechtsbeginselen en meer
      verdragen kunnen compensatie bieden. Anderzijds geldt dat naarmate meer
      rechtsvorming zich op per onderwerp verschillend niveau afspeelt, gecoördi-
      neerde afweging steeds verder in gevaar komt en versplintering steeds sterker
      dreigt; ook overheersing van Angelsaksisch recht, uitsluitend op grond van econo-
      mische overmacht kan negatief gewaardeerd worden.
      Samenwerking tussen staten kan hierbij overigens een redelijke compensatie
      bieden. De eu kan in dit verband als voorbeeld dienen, waarbij de breedte van het
      bestreken terrein ook zelf weer de afwegingsmogelijkheden verbetert. Dat de
      Unie niet is opgezet om de gevolgen van internationalisering te compenseren, en
      inmiddels een eigen dynamiek kent die veel verder reikt, doet hieraan niet af.
3.4.2 internationalisering , veiligheid en rechtsorde
      De globalisering van de economie, opgevat in ruime zin, kan zeker niet op alge-
      meen enthousiasme rekenen. De verdeling van de economische voordelen heeft
      niet ieders instemming, omdat zij te veel ten goede zouden komen aan multina-
      tionals en hun thuislanden en te weinig aan de bevolking in minder ontwikkelde
      landen zonder veelgevraagde bodemschatten. Bovendien zou economische winst
      te zeer ten koste gaan van sociale, milieu-, culturele en andere aspecten.
      De manier waarop dergelijke bezwaren naar voren worden gebracht en de reacties
</pre>

====================================================================== Einde pagina 79 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 80 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                erop zijn soms betrekkelijk heftig (Seattle, Genua). Dit weerspiegelt het feit dat in
                                internationaal verband nog geen algemeen aanvaard rechtsstatelijk kader aanwe-
                                zig is.
                                Van een totaal andere orde zijn de gebeurtenissen van 11 september 2001; niet
                                alleen door de omvang en de gevolgen van het toegepaste geweld, maar vooral
                                ook doordat de aanslagen door particulieren werden beraamd en werden uitge-
                                voerd met steun, vooraf en achteraf, door, en in, een andere staat die bovendien
                                niet het land was waarvan de daders de nationaliteit bezaten. Deze combinatie is
                                nieuw. Twee punten vragen in dit verband om nadere aandacht, te weten:
                                1 de veranderende verhouding tussen de internationale en de nationale rechts-
                                    orde, primair waar het vormen van geweld betreft, maar als uitvloeisel daarvan
                                    wellicht ook op andere terreinen;
                                2 de verscherpte confrontatie tussen twee rechtsstatelijke aspecten, de bescher-
                                    ming door en tegen de staat.
                                Verhouding tussen internationale actoren en nationale rechtsstaat
                                Het volkenrecht, of moderner: het internationale publiekrecht, vindt zijn
                                oorsprong in het streven om betrekkingen tussen staten te regelen. Ging het er
76                              eerst vooral om regels te zoeken ter bevordering van vreedzame coëxistentie door
                                conflicten tussen afzonderlijke staten te voorkomen en op te lossen, nu is het
                                terrein uitgebreid tot vormen van samenwerking op allerlei gebieden. Al decennia
                                voor de totstandkoming van Raad van Europa en eeg/eu zijn pogingen onder-
                                nomen om op mondiale schaal te komen tot georganiseerd interstatelijk overleg
                                ter handhaving en bevordering van vrede (Volkenbond). Na de Tweede Wereld-
                                oorlog is deze positie overgenomen door de Verenigde Naties, in het bijzonder de
                                Veiligheidsraad, die tot circa 1990 overigens sterk in hun optreden beïnvloed
                                werden door de bekende Oost-Westtegenstellingen en de bijbehorende militaire
                                allianties. Naast staten en organisaties als zojuist bedoeld, hebben ten slotte indi-
                                viduen in dit deel van het internationale publiekrecht hun intrede gedaan, ener-
                                zijds als dader van bepaalde misdrijven tegen de menselijkheid – dikwijls in het
                                verband van grotere gewapende conflicten –, anderzijds als mogelijk slachtoffer
                                van geweld door staten, waarbij bepaalde mensenrechten zijn geschonden.
                                Men zou kunnen zeggen dat in geval van bedreiging van of inbreuk op de vrede
                                en bij daden van internationale agressie het geweldsmonopolie bij de Veiligheids-
                                raad berust (aldus Myjer 2001). Deze beslist op grond van de bepalingen van
                                hoofdstuk 7 van het vn-Handvest of zich zo’n situatie voordoet en welke maatre-
                                gelen moeten worden genomen, waaronder toepassing van geweld met behulp
                                van door de lidstaten te leveren middelen (de vn heeft immers zelf geen ‘stan-
                                ding force’). Het Handvest kent slechts één uitzondering, maar wel een belang-
                                rijke, namelijk artikel 51, dat het intrinsieke recht erkent tot individuele of collec-
                                tieve zelfverdediging in geval van een gewapende aanval tegen een lidstaat, totdat
                                de Veiligheidsraad de nodige maatregelen heeft genomen om de internationale
                                vrede en veiligheid te handhaven. In zijn resolutie 1368 van 12 september 2001
                                heeft de Veiligheidsraad unaniem vastgesteld dat zich met de aanslagen in de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 80 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 81 ======================================================================

<pre>                                                              internationalisering en de rechtsstaat
Verenigde Staten een artikel-51-situatie voordeed. Van de (theoretische) moge-
lijkheid dat de Veiligheidsraad het internationale geweldsmonopolie zou terug-
nemen, is echter geen sprake geweest. De effectiviteit van de acties die de vs en
enkele bondgenoten inmiddels uitvoerden, het vetorecht van de vs en het
Verenigd Koninkrijk als permanente leden van de Veiligheidsraad, alsmede het
feit dat het hier niet om een aanval door een staat ging, waarop artikel 51 toch
vooral betrekking heeft, zullen aan deze terughoudendheid hebben bijgedragen.
Inmiddels is sinds december 2001, na de beëindiging van de meeste oorlogshan-
delingen in een klein deel van het land, wel een vn-vredesmacht in Afghanistan
actief (isaf).
Na de gebeurtenissen van september 2001 is steeds vaker gepleit voor een
aanscherping van het anti-terrorismerecht; nu bestrijken verdragen slechts
bepaalde misdrijven en regio’s. De eu had op grond van vorengenoemde
uitspraak van de Veiligheidsraad geconcludeerd dat de vs het recht hadden ‘terug
te slaan’. Inmiddels heeft de eu voorstellen gedaan tot kaderbesluiten van de
Raad inzake terrorismebestrijding en inzake het Europese arrestatiebevel en de
procedures van overlevering tussen de lidstaten (2001/C E/17 en 2001/0215);
deze zijn deels ook al vastgesteld. Overigens gaan met name het arrestatiebevel
en de overlevering, in plaats van de traditionele uitlevering, aanzienlijk verder                    77
dan terrorismebestrijding. Enkele uitzonderingen daargelaten, worden lidstaten
verplicht arrestanten over te dragen aan belangstellende andere eu-lidstaten voor
misdrijven waarop een gevangenisstraf mogelijk is van ten minste een jaar.
De terrorismebestrijdingsmaatregelen zullen lidstaten verplichten zeer ruim
omschreven delicten in hun strafrecht op te nemen, aldus Prakken (2001), die
wijst op het ervaringsfeit van dan bijna automatisch volgende uitbreiding van
opsporingsbevoegdheden en inperkingen van de rechten van verdachten.
Bescherming door en tegen de staat
Het laatste gegeven is slechts een voorbeeld van de botsing die dreigt tussen
bescherming door de staat en tegen de staat. Niet alleen misdadigers of misda-
digers in spe worden door allerlei gedragsbeperkingen en controlemaatregelen
getroffen, maar veel van zulke ingrepen treffen ook de gewone burger, om wiens
bescherming het mede gaat. Naarmate de misdrijven en de verdenkingen ernsti-
ger zijn, zal de bereidheid om mee te werken groeien, maar er zullen nog steeds
harde grenzen getrokken moeten worden die tegenover verdachten in acht geno-
men moeten worden.
De terroristische aanval van 11 september 2001 wordt gekenmerkt door een geme-
moreerde betrokkenheid van particuliere terroristen en staten, de laatste zowel
als slachtoffer en als medeplichtige. Zo’n combinatie van feiten doet zich ook
voor waar binnenlandse onlusten of afscheidingsbewegingen gepaard gaan met
misdaden tegen de menselijkheid. Internationale militaire interventie gevolgd
door berechting van leidinggevende figuren door een internationaal tribunaal
zijn dan geen uitzondering meer. Beide maatregelen vinden overigens lang niet
altijd plaats in het verband van de Verenigde Naties of de Veiligheidsraad;
</pre>

====================================================================== Einde pagina 81 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 82 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Rwanda en voormalig Joegoslavië illustreren dit. Het kunnen politieke aarzelin-
                                gen zijn, van wat voor aard dan ook, die maken dat internationale maatregelen
                                onvoldoende breed gedragen worden. Het kan evenwel ook zijn dat een essen-
                                tiële deelnemer onvoldoende vertrouwen heeft in bijvoorbeeld de onpartijdig-
                                heid of de kwaliteit in het algemeen van een internationale rechter. Dit is voor de
                                Verenigde Staten het geval bij het Internationale Strafhof, dat meer structureel
                                misdaden tegen de menselijkheid en dergelijke zou moeten berechten. Terwijl
                                het voor Nederland voor de hand ligt de traditionele leidende rol bij de uitvoering
                                van dergelijke initiatieven voort te zetten, gaat de (sterke) Amerikaanse voorkeur
                                uit naar afhandeling in eigen beheer, overigens wel met toepassing van het
                                universaliteitsbeginsel in het strafrecht, dat landen het recht geeft bepaalde
                                misdrijven te berechten ongeacht de locus delicti of de nationaliteit van de dader.
                                In wezen gaat het dan weer om een zaak van inrichting van de interne rechtsorde.
                                Had Afghanistan een goed functionerende rechtsstaat gehad, dan zou het niet
                                mogelijk zijn geweest de aanslagen van daaruit te beramen (dat de feitelijke voor-
                                bereiding voor een groot deel in en vanuit westerse landen heeft plaatsgevonden,
                                is bekend). Hadden zij toch plaatsgevonden, dan zou berechting aldaar een
                                vanzelfsprekende zaak zijn geweest. Deze verwevenheid en onderlinge onafhan-
78                              kelijkheid van nationale samenlevingen ziet men ook heel scherp op het econo-
                                mische vlak, waar de ontwikkeling van de ene economie directe gevolgen heeft
                                voor de andere. Hetzelfde geldt ook voor de bestrijding van de milieuverontreini-
                                ging of de georganiseerde criminaliteit: geen land is meer in staat op eigen kracht
                                de nodige resultaten te bereiken; de ozonlaag en het klimaat vereisen een wereld-
                                wijde inspanning. Om die reden heeft de wrr in zijn rapport Goed bestuur en
                                ontwikkelingssamenwerking (2001a) ook geconcludeerd dat er een zodanige
                                onderlinge afhankelijkheid tussen staten bestaat, dat het voor ieder land van
                                belang is te verlangen dat de rechtsorde elders in de wereld aan bepaalde mini-
                                male eisen voldoet. Gebeurt dat niet, dan heeft dit directe negatieve effecten op
                                andere staten, bijvoorbeeld in de vorm van criminaliteit, milieuverontreiniging,
                                immigratiestromen, economische malaise en bedreigingen voor de volksgezond-
                                heid. Men kan niet anders zeggen dan dat de terroristische aanslagen een onver-
                                moede en uiterst trieste illustratie zijn van het belang dat de wereldgemeenschap
                                heeft bij de interne orde binnen ieder land.
                                Tot op zekere hoogte valt hier een vergelijking te trekken met de uitbreiding van
                                de Europese Unie. Ook daarbij is gebleken dat de kwaliteit van recht en bestuur
                                in de toetredende landen een cruciale factor is bij het slagen van de toetreding.
                                Nu gaat het bij het uitbreidingsproces om een veel hechtere samenwerking
                                tussen staten dan men in het algemeen in de wereld aantreft. Maar het feit dat
                                hier zelfs in landen met een lange geschiedenis van functionerende bestuurs-
                                structuren en hoge opleiding een kernprobleem ligt, kan illustreren dat veel
                                slechter functionerende systemen van recht en bestuur een ernstige belemme-
                                ring vormen voor een zich ontwikkelende internationale samenwerking; een
                                samenwerking die onmisbaar is bij de bestrijding van het terrorisme, maar ook
                                op tal van andere terreinen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 82 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 83 ======================================================================

<pre>                                                                     internationalisering en de rechtsstaat
3.5   conclusies
3.5.1 algemeen
      De rechtsstaat impliceert een subtiele combinatie van aan de ene kant beperking
      van staatsmacht en aan de andere kant inzet van die macht, teneinde individuele
      vrijheden te ontzien en deze een reële betekenis te geven. De uitwerking van de
      eisen waaraan hiertoe moet worden voldaan, is traditioneel toegespitst op de
      nationale staat. Stilzwijgende veronderstellingen hierbij zijn dat de staat het laat-
      ste woord kan spreken, de beslissende stem heeft, én dat dat woord in vrijheid
      kan worden gekozen, uiteraard met inachtneming van geldende procedures.
      In de vorige paragrafen zijn verschillende ontwikkelingen geschetst die de veron-
      derstelling steeds minder realistisch maken dat de rechtsstatelijke kwaliteit van
      het bestaan binnen het gebied van een bepaalde staat uitsluitend afhangt van de
      organen van die nationale staat. Tot op zekere hoogte is het altijd al een fictie
      geweest; gebeurtenissen elders en grensoverschrijdende contacten hebben
      immers altijd bestaan en invloed gehad. Ook afspraken tussen staten zijn aller-
      minst nieuw, en het nakomen van hieruit voortvloeiende verplichtingen kan
      ertoe leiden dat de binnenlandse beleidsautonomie, de interne soevereiniteit,
      wordt beperkt. De laatste vijftig jaar zijn de invloeden van buiten enorm in                          79
      omvang toegenomen, komen steeds meer internationale rechtsregels tot stand
      die hier met voorrang gelding hebben, en zijn zelfs bevoegdheden aan supra-
      nationale organisaties toegekend om dergelijke regels vast te stellen; interna-
      tionale rechters spelen een rol bij de uitleg en toepassing van dergelijke regels.
      De exclusiviteit van het nationale rechtsstelsel is definitief doorbroken en er is
      alle reden om te veronderstellen dat de ontwikkelingslijn zich versterkt zal voort-
      zetten. Er is inmiddels een ingewikkelde opeenvolging van feitelijke en juridische
      ontwikkelingen die moeilijk te stuiten is: steeds meer zaken, ook buiten het
      verkeer in de ruimste zin, krijgen een grensoverschrijdend karakter.
      Voorbeelden zijn milieuproblemen en terroristische acties. Dit leidt tot nieuw
      internationaal recht, variërend van handelsverdragen tot regels inzake Veilig-
      heidsraadacties, hetgeen weer leidt tot nieuwe activiteiten over grenzen heen.
      ‘Veeltoppigheid’ en ‘netwerken van rechtsontwikkeling’ (Hirsch Ballin 1999)
      zijn enkele aanduidingen van de juridische kant van de nieuwe situatie.
3.5.2 de nederl andse rechtsstaat
      Als we ons in eerste instantie beperken tot de gevolgen die vooral de juridische
      verschijnselen hebben voor de Nederlandse rechtsstaat, dan kunnen deze als
      volgt worden samengevat:
      1 Versterking van de positie van de rechter in vergelijking met die van het
         bestuur en vooral die van de wetgever (de uitleg van elders vastgestelde regels
         met rechtstreekse werking en voorrang boven het nationale recht is aan de
         rechter voorbehouden, zij het bij evrm en eu met een beslissende stem bij
         zijn internationale collega).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 83 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 84 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                2 Verzwakking van de positie van de Nederlandse wetgever, niet alleen in rela-
                                    tieve maar ook in absolute zin, doordat bevoegdheden verschuiven naar inter-
                                    nationale organen.
                                3 Verzwakking van de positie van het parlement en versterking van die van de
                                    regering. Voorzover Nederland invloed heeft op de hier geldende regels die
                                    buiten Nederland worden vastgesteld, wordt die invloed niet uitgeoefend
                                    volgens de lijnen die binnen de Nederlandse rechtsstaat gelden. Het is niet de
                                    wetgever, maar de regering die hier in hoofdzaak voor zorgt. Ook de verant-
                                    woordingsplicht jegens het parlement krijgt daarbij minder inhoud, omdat de
                                    ondoorzichtige aard van de internationale besluitvorming belemmerend
                                    werkt. De rol van ambtenaren in het onderhandelingsproces lijkt op onder-
                                    delen relatief erg groot.
                                4 Versterking van de (rechtsstatelijke) positie van de burger waar de bescher-
                                    ming van zijn (grond)rechten wordt verbreed en verdiept, maar verzwakking
                                    waar hij te maken heeft met wetgeving (en afgeleid: bestuur) die, in elk geval
                                    materieel, minder democratisch gelegitimeerd is dan nationale voorschriften.
                                Deze verschijnselen moeten om verschillende redenen in een meer algemeen
                                perspectief worden geplaatst. Zo kan er moeilijk volledig voorbij worden gegaan
80                              aan de onvermijdelijkheid maar ook de voordelen van internationalisering.
                                Het recht speelt een beperkte rol bij het optimaliseren van de voordelen en bij het
                                beperken van grensoverschrijdende problemen. Het gaat dan al lang niet meer
                                alleen om internationale handel en conflicten tussen staten, maar ook om
                                bijvoorbeeld de verheffing van grondrechten tot universele mensenrechten en de
                                aanpak van milieuproblemen en vormen van criminaliteit op de juiste, boven-
                                nationale, schaal. Niet oninteressant is ook dat het ontstaan van meer machts- en
                                rechtsbronnen kan worden gezien als uitbreiding van een aspect van de klassieke
                                triasgedachte, namelijk de spreiding van macht, en hierdoor verkleining van de
                                kans dat de burger aan willekeurige machtsuitoefening wordt onderworpen.
                                In de tweede plaats wordt de verschuiving van verhoudingen en bevoegdheden
                                in veel gevallen (vooral in de eu, maar bijv. ook bij het evrm) gemitigeerd door
                                Nederlandse staatsorganen in te schakelen bij de nadere formulering, toepassing,
                                interpretatie en handhaving van veel internationale regels. Het einde van de
                                nationale staat is nog niet in zicht; niet door globalisering (Koch 1997; Sassen
                                1999; Wolf 2001) en evenmin door de eu.
                                Belangrijkere redenen om de consequenties voor de nationale rechtsstaat te relati-
                                veren zijn gelegen in het karakter van die rechtsstaat zelf. De nationale rechtsstaat
                                is immers een verschijnsel dat vóór de negentiende eeuw praktisch onbekend was
                                en dat in de praktijk uiteenlopende vormen kan aannemen. De instituties, rechten
                                en verhoudingen die nu kenmerkend zijn voor de Nederlandse rechtsstaat kunnen
                                geen aanspraak maken op onfeilbaarheid of eeuwigheidswaarde. Veel belangrijker
                                zijn de achterliggende doelstellingen: bescherming van individuele vrijheid,
                                bescherming tegen willekeur, bevordering van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 84 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 85 ======================================================================

<pre>                                                                      internationalisering en de rechtsstaat
      Niet alleen zijn deze waarden van een hoger abstractieniveau, ook spelen zij al
      (veel) langer een prominente rol in het rechtsdenken dan de nationale rechtsstaat.
      Deze laatste gedachten zijn onder meer onderbouwd en uitgewerkt bij Witteveen
      et al. (2002). In deze publicatie wordt tevens aangegeven hoe de uitwerking van
      deze waarden in de nationale rechtsstaat weer kan dienen als inspiratiebron om ze
      ook in andere verhoudingen dan die tussen nationale staat en burger tot hun recht
      te laten komen: rechtsstatelijkheid, uitgewerkt in rechtsstatelijke kwaliteitsmaat-
      staven. Dat in deze benadering een aanzet zit om te compenseren voor rechts-
      statelijke tekorten die kunnen ontstaan doordat nationale waarborgen ontbreken, is
      echter duidelijk. De burger en de rechtsstatelijke kwaliteit ‘van zijn bestaan’
      worden in deze benadering centraal gesteld: bepaalde waarborgen zijn niet alleen
      van belang in de verhouding burger-nationale staat, maar ook in andere (ongelijke)
      verhoudingen, zo is de gedachte. Er is overigens een groeiende betekenis te consta-
      teren van transnationale netwerken van burgers (‘Global Issues Networks’).
      Uiteraard levert een en ander geen maatstaven op die de nationale staat eenzijdig
      zou moeten hanteren in het internationale (rechts)verkeer, bijvoorbeeld als crite-
      ria bij de besluitvorming door supranationale organen. Bij de formulering van de
      inzet van de onderhandelingen over bijvoorbeeld de verdere inrichting van de eu                        81
      kunnen zij echter waarde hebben. Wanneer iets grote voordelen heeft, betekent
      dit immers niet dat de gebreken voor lief genomen moeten worden. Outputlegiti-
      matie kan niet stelselmatig tekorten in de democratische kwaliteit van de besluit-
      vorming compenseren, en is bovendien ‘slechts’ een politiek en geen rechtsstate-
      lijk argument.
      De vraag is nu of er aanleiding bestaat om hieruit consequenties te trekken voor
      de Nederlandse arrangementen. Moet het toetsingsverbod van de rechter bijvoor-
      beeld worden afgeschaft? De Nederlandse Grondwet wordt immers gemarginali-
      seerd indien daaraan niet en aan allerlei internationaal recht wel kan worden
      getoetst. En is het wenselijk en mogelijk de Nederlandse inbreng bij de inter-
      nationale besluitvorming zo te organiseren dat het parlement meer invloed
      krijgt?
3.5.3 de internationale rechtsorde
      In de vorige subparagrafen lag het accent op de consequenties voor de nationale
      rechtsstaat, om de eenvoudige reden dat deze ons beginpunt vormde.
      Tegelijk werd echter duidelijk dat het op bovennationaal niveau voorlopig niet
      mogelijk is een constructie te ontwikkelen die kwalitatief vergelijkbaar is met de
      nationale rechtsstaat. Hoewel de afhankelijkheid van buiten Nederland uitgeoe-
      fende overheidsmacht steeds verder toeneemt, blijft de nationale staat voorals-
      nog het belangrijkste ankerpunt van de rechtsorde, ook van de internationale.
      Tegelijk maakt die afhankelijkheid het van essentiële betekenis dat de beginselen
      van de rechtsstaat ook buiten Nederland worden gegarandeerd. Alleen wanneer
      alle staten als rechtsstaten functioneren, is een goede internationale rechtsorde
</pre>

====================================================================== Einde pagina 85 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 86 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                mogelijk en alleen dan kan rechtsstatelijkheid in internationaal verband naderbij
                                worden gebracht.
                                Voor de internationale rechtsontwikkeling heeft de nationale staat als ankerpunt
                                een geheel andere betekenis dan vroeger. In de huidige tijd moet hierbij niet
                                zozeer de soevereiniteit van de staat centraal staan, maar juist zijn verplichting
                                om als scharnierpunt in het internationale rechtssysteem te voldoen aan de
                                kwaliteitsmaatstaven van de rechtsstaat. Beide punten worden hier samengevat
                                en waar nodig uitgewerkt.
                                De nationale staat als ankerpunt
                                De nationale staat is ook in de toekomst essentieel voor de rechtsstatelijkheid.
                                Zonder een goed werkende nationale rechtsstaat kan de internationale rechtsorde
                                niet op een behoorlijk peil komen. Voor dit standpunt zijn verschillende argu-
                                menten aan te voeren.
                                In de eerste plaats veronderstellen bijna alle internationale rechtsregels en rechts-
                                instituties dat er nationale rechtsstelsels zijn die hen ondersteunen. De erkenning
                                dat het internationale recht boven het nationale gaat, is van groot belang omdat de
82                              nationale rechtsinstituties een belangrijke rol blijven spelen bij het tot gelding
                                brengen van internationaal recht. Wanneer internationale rechtsregels afdwing-
                                baar zijn – hetgeen in veel gevallen niet op de bij het recht passende wijze mogelijk
                                is –, dan spelen rechtsinstituties van de landen daarbij vaak een belangrijke rol.
                                Een tweede argument betreft het feit dat overheden van staten in steeds sterkere
                                mate direct met elkaar moeten samenwerken. Criminaliteit, veiligheid, milieu en
                                economisch verkeer vergen intensieve relaties tussen allerlei autoriteiten.
                                De mate waarin rechtsstatelijke eisen elders worden gehonoreerd, kan daarbij
                                van cruciaal belang zijn. Krijgen mensen die elders worden verdacht geen eerlijk
                                proces of zijn overheden corrupt, dan is dat niet goed mogelijk. De huidige
                                behandeling van terroristen – ook door de rechtsstaat Amerika – laat zien dat de
                                strijd tegen terrorisme juist ook rechtsstatelijke garanties nodig maakt.
                                Een derde argument heeft te maken met de basis van de internationale rechtsorde.
                                Deze kan alleen een duidelijke vorm van legitimiteit verkrijgen indien zij geba-
                                seerd is op een vorm van (h)erkenning door de afzonderlijke landen. In een land
                                zonder rechtsstatelijke traditie en praktijk zal die er niet zijn. Men weet immers
                                niet uit eigen ervaring waar het om gaat, bestaande machthebbers of structuren
                                zullen zich door de uitgangspunten bedreigd kunnen voelen, en men mist juristen
                                en een rechtsbedrijf dat in de samenleving geaccepteerd is. De intellectuele basis
                                om een behoorlijke rechtsorde te accepteren ontbreekt dan. Dat betekent dat men
                                geen bijdrage aan de internationale rechtsorde kan leveren en in wezen ook niet
                                weet hoe dat zou moeten.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 86 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 87 ======================================================================

<pre>                                                                 internationalisering en de rechtsstaat
Rechtsstatelijke eisen aan de nationale staat
De belangrijke plaats die de staat in het rechtssysteem zal blijven innemen,
gekoppeld aan het feit dat landen onderling afhankelijk zijn van elkaars institu-
ties, betekent dat het een gemeenschappelijk belang wordt om eisen van rechts-
statelijkheid te stellen aan iedere staat afzonderlijk. Dat is tevens nodig om een
legitieme grondslag te blijven bieden aan de internatonale rechtsorde. Vanaf het
midden van de vorige eeuw is een ontwikkeling in deze richting te bespeuren
geweest. Het garanderen van mensenrechten in de Universele Verklaring is een
duidelijk markeringspunt, terwijl in Europa het evrm niet alleen grondrechten
vastlegde maar – door de instelling van een, direct voor burgers toegankelijk,
onafhankelijk rechtscollege – ook zorgde voor een handhavingsmechanisme dat
aan rechtsstatelijke kwaliteitseisen voldeed. Hiernaast zijn er vele andere initia-
tieven genomen om rechten van burgers ook in internationale arrangementen
vast te leggen.
In het laatste decennium is hieraan een nieuwe dimensie toegevoegd. Door de
crisis op de Balkan, en nog sterker door de terroristische aanslagen op 11 septem-
ber 2001, is de gedachte ontstaan dat de internationale gemeenschap eisen moet
stellen aan de nationale rechtsorde. Deze gebeurtenissen staan immers niet op
zichzelf; zij zijn een bevestiging van het feit dat eilanden van rechtsstatelijkheid                    83
in een niet-rechtsstatelijke wereld kwetsbaar zijn en uiteindelijk in hun bestaan
kunnen worden bedreigd. In elk geval zijn zij steeds minder zinvol, omdat de
kwaliteit van de rechtsstaat in ieder land gevolgen heeft voor de rechtsstatelijk-
heid elders; rechtsstatelijkheid in Nederland kan dus niet verzekerd worden
zonder rechtsstatelijkheid in de landen buiten Nederland en in de internationale
rechtsorde.
Legitimiteit van het stellen van eisen aan de nationale staat
De eisen aan rechtsstatelijkheid die vanuit de internationale gemeenschap aan
iedere nationale staat worden gesteld, moeten uiteraard in overeenstemming zijn
met de rechtsstatelijke uitgangspunten, willen zij legitimiteit bezitten. Voor de
eisen geldt daarom dat zij algemeen moeten gelden én uitvoerbaar moeten zijn.
a De eisen moeten algemeen gelden
De essentie van de rechtsstaat is dat juist ook de machtigste partij, de staat,
onderworpen is aan het recht. Wil men de rechtsstaat verdedigen, dan moet men
zichzelf ook aan het recht onderwerpen. Het is dan ook onvermijdelijk dat eisen
die worden gesteld en sancties die kunnen worden opgelegd, niet eenzijdig
gericht zijn tegen specifieke landen, maar een algemeen karakter hebben. In dat
opzicht is het dringend noodzakelijk dat de internationale rechtsorde verder
wordt uitgebouwd, want aan rechtsstatelijke eisen wordt vaak in het geheel niet
voldaan. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in het feit dat de Verenigde Staten
alleen grondrechten lijken toe te kennen aan de eigen staatsburgers en niet aan
personen die elders gevangen genomen zijn; ook willen de vs niet meewerken
aan het Internationale Strafhof.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 87 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 88 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                Ook kan worden gedacht aan de discussie over de vraag of het aanvaard is dat
                                rechtsstatelijke normen worden opgelegd aan niet-westerse landen. Dat zou een
                                vorm van westers imperialisme zijn, waarbij normen worden opgelegd die niet
                                zouden stroken met andere culturele tradities. Dit laatste argument moge juist
                                zijn, maar kan geen rechtvaardiging zijn voor het willen handhaven van normen
                                die zijn ontwikkeld voor een omgeving die geheel anders is dan die van een
                                globaliserende wereld. Hoewel over de inhoud van de normen kan worden
                                gesproken, moet het verdedigen en uitdragen van rechtsstatelijke uitgangspun-
                                ten eerder als een opdracht en een verworvenheid van de westerse wereld
                                worden gezien dan als iets waarvoor men zich moet rechtvaardigen.
                                De weerstand tegen de westerse rechtsstatelijke normen wordt wellicht het
                                sterkst gevoed door de onoprechtheid waarmee zij worden opgelegd. Indien zij
                                niet het karakter hebben van algemeen geldende, wederzijds erkende normen die
                                voor allen gelden, maar worden opgelegd door de meest machtige partij, hebben
                                zij niet het karakter van rechtsstatelijkheid, waaraan zij in wezen toch hun recht-
                                vaardiging moeten ontlenen. Ditzelfde geldt wanneer de handhavingsmechanis-
                                men het karakter van eenzijdigheid in zich dragen. De eisen van rechtsstatelijk-
                                heid die vanuit de internationale rechtsorde moeten worden gesteld, kunnen dan
84                              ook uitsluitend gerechtvaardigd worden indien die eisen ook in de internationale
                                rechtsorde worden gerespecteerd.
                                b De eisen moeten uitvoerbaar zijn
                                In landen met een rechtsstatelijke traditie realiseert men zich vaak onvoldoende
                                dat het niet alleen op onwil kan stuiten, maar ook op onuitvoerbaarheid als aan
                                een land rechtsstatelijke eisen worden gesteld op het punt van recht en bestuur.
                                Beide kunnen bovendien samenhangen. Een land dat geen traditie kent met
                                betrekking tot een behoorlijke rechtsorde, kan zich immers niet goed voorstellen
                                wat dat betekent. Bovendien is het land zeker niet in staat die rechtsorde binnen
                                een overzienbare termijn en op eigen kracht te realiseren. Bestaat er bijvoorbeeld
                                geen onafhankelijke rechterlijke macht – toch een basisbeginsel van rechtsstate-
                                lijkheid –, dan is er ook geen juridische opleiding die daarvan uitgaat en zijn er
                                geen juristen die als rechter of als advocaat kunnen optreden of die voor de
                                nodige wetgeving kunnen zorgen. Het uitoefenen van politieke druk of het drei-
                                gen met verdergaande sancties kan dan op zichzelf nooit het verlangde resultaat
                                opleveren.
                                Hier moeten de ervaringen die zijn opgedaan in het kader van de onderhandelin-
                                gen over de toetreding van landen uit Midden- en Oost-Europa tot de Europese
                                Unie, de ogen hebben geopend. Hoewel in die landen sprake is van een hoge
                                graad van scholing en er wel degelijk een zekere traditie op juridisch gebied
                                bestond, wordt inmiddels erkend dat het nog wel een generatie kan duren voor-
                                dat een goed functionerend rechtsstatelijk stelsel is bereikt; dit ondanks de grote
                                investeringen vanuit de eu in het kader van de hulpverlening. De eisen die daar
                                worden gesteld, liggen weliswaar veel hoger dan hetgeen men op een meer
                                mondiale schaal kan verlangen, maar het voorbeeld toont aan dat het van een
</pre>

====================================================================== Einde pagina 88 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 89 ======================================================================

<pre>                                                             internationalisering en de rechtsstaat
grote naïviteit getuigt indien men denkt dat in minder ontwikkelde landen een
behoorlijke rechtsorde kan worden bereikt door deze alleen maar te eisen. Ook als
men het daar zou willen, zou het in ieder geval niet bereikt kunnen worden
zonder langdurige en intensieve steun van andere actoren in de wereld, en hun
goede voorbeeld.
                                                                                                    85
</pre>

====================================================================== Einde pagina 89 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 90 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                    noten
                    1
                                Hiermee zijn vooral enkele klassieke twistpunten beslecht: moeten de regels en
                                besluiten worden omgezet dan wel verwerkt in nationaal recht of geldt de
                                ‘monistische leer’ en gaan zij ook voor tegenover latere nationale wetten?
                    2
                                Volkenrechtelijk gezien zou dit tegenover de klager restitutio in integrum, herstel
                                van de oorspronkelijke toestand, betekenen (Lawson 2000: 21), naast de alge-
                                mene verplichting om het nationale rechtssysteem zo nodig aan te passen.
                    3
                                In de zaak X en Y tegen Nederland, ehrm 26 maart 1985 (Series A vol. 91), werd
                                schending van artikel 8 evrm geconstateerd doordat noch het indertijd minder-
                                jarige slachtoffer noch haar vader een klacht kon indienen wegens seksueel
                                misbruik van het geestelijk gehandicapte meisje in het tehuis waar zij verbleef.
                                De lacune in de wet (art. 64, eerste lid, oud, van het Wetboek van Strafrecht) is
                                kort na deze uitspraak weggewerkt.
                    4
                                Het dualisme, dat in de meeste Europese landen geldt, brengt met zich mee dat de
                                internationale regel eerst tot nationaal recht getransformeerd moet zijn. Dit is,
                                om misverstand te vermijden, niet zonder meer een uiting van geringere ontvan-
                                kelijkheid voor internationale regels, maar houdt mede verband met de mogelijk-
                                heid in eigen land te controleren of de toepassing overal juist geschiedt; dit kan
86                              op zijn beurt van belang zijn vanwege de staatsaansprakelijkheid voor nakoming
                                van internationale rechtsverplichtingen (Kooijmans 2000: 74 e.v.).
                    5
                                Op de vraag naar ‘de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’, in het
                                bijzonder met betrekking tot het evrm, wordt onder meer ingegaan bij Martens
                                (2000a), en meer in het algemeen in hoofdstuk 7 van dit rapport.
                    6
                                Zie voor een uitvoeriger overzicht Klerk en Janse de Jonge (1997).
                    7
                                Genoemd en gepreciseerd worden: onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak,
                                openbaarheid en rechterlijke behandeling en uitspraak, het recht op tegen-
                                spraak/de rechten van de verdediging, en de motiveringsplicht van de rechter
                                (blz. 12-13).
                    8
                                Aangenomen naar aanleiding van het Kostovski-arrest, ehrm 20 november 1989,
                                serie A vol. 166.
                    9
                                Zie hierover uitvoerig Spronken (2000).
                    10
                                De auteur vermeldt vervolgens teleurgesteld een recente uitspraak van het ehrm
                                waarin artikel 6 vanwege la souveraineté de l’État niet van toepassing werd geacht
                                op relaties die de puissance publique betreffen (ehrm 8 december 1999, Pellegrin-
                                Frankrijk, nr. 28541/95).
                    11
                                Deze opstelling, die niet onbetwist is, heeft een Nederlandse rechter zelfs tot de
                                uitspraak verleid dat bepaalde nietrechtstreeks werkende eg-regels voorrang
                                hebben boven nationale, vanwege het enkele feit dat het Hof van Justitie ook die
                                voorrang zou hebben uitgesproken. De spanning die zo met artikel 93 van de
                                Grondwet ontstaat is een nog onopgelost probleem. Zie Afdeling bestuursrecht-
                                spraak Raad van State 7 juli 1995, AB 1997: 117, en Van der Pot-Donner
                                (2001: 602).
                    12
                                Interessant zijn enkele indirecte invloeden van de Europese regelgeving, met
                                name richtlijnen, die Mortelmans noemt, in navolging van het jaarverslag van de
                                Raad van State. Vermeld wordt de ‘sluipende vergemeenschappelijking van tot
</pre>

====================================================================== Einde pagina 90 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 91 ======================================================================

<pre>                                                                  internationalisering en de rechtsstaat
   dan toe nationale begrippen’ door verwerking van richtlijnen in bestaande natio-
   nale wetgeving, en spontane harmonisatie door aansluiting van Nederlandse
   wetgeving (bijv. de Mededingingswet) bij het eg-recht.
13
   E. Mastenbroek, geciteerd in Eijsink (2001).
14
   Intern heeft de staat terrein prijs moeten geven, daardoor ook extern, en in een
   enkel geval (internationale handel) is de externe soevereiniteit zelfs expliciet naar
   de eg overgegaan.
15
   Indirect lijkt het evrm toch betekenis te hebben sinds het ehrm in twee uitspra-
   ken van 18 februari 1999 heeft uitgemaakt dat een staat ook na overdracht van
   bevoegdheden aan een internationale organisatie voor naleving van het verdrag
   moet instaan. In de zaak Matthews-vk, 28541/95, werd zo de regeling die inwo-
   ners van Gibraltar uitsluit van eu-verkiezingen in strijd geacht met artikel 3
   evrm; Hirsch Ballin leest hierin een opdracht aan de Raad van de eu de regeling
   te herzien.
16
   Beter Nederlands maar ongebruikelijk is de term ‘mondialisering’. ‘Internationa-
   lisering’ is een ander alternatief, maar wijkt niet alleen semantisch af. Hout en Sie
   Dhian Ho (1997: 3) verstaan hieronder ‘de intensivering van het grensoverschrij-
   dende economische, politieke, sociale en culturele verkeer’. Overigens heeft
   globalisering bij sommigen niet alleen een feitelijke, empirische strekking, maar
   ook een normatieve (meestal in positieve zin).                                                        87
17
   Van een compenserende democratisering van de organisatie van grote onderne-
   mingen is geen sprake, aldus Sassen, integendeel. Centrale functies en coördina-
   tie blijken juist sterk geconcentreerd te worden. Dit gebeurt dan vooral daar waar
   de meeste deskundigheid al is, in hoogontwikkelde landen en daarbinnen in een
   beperkt aantal (wereld)steden. Er ontstaat een aparte categorie van zakelijke
   dienstverleners – veel wordt aan specialisten uitbesteed –, die ook door Faraz-
   mand wordt onderkend (en bij hem wordt aangeduid als ‘global soldiers’ of
   ‘corporate mercenaries’).
18
   Er is nog een vierde manier om de positie van de staat in dit verband te bezien,
   namelijk door de aandacht toe te spitsen op de mogelijkheden om het ‘weglek-
   kende binnenlandse handelingsvermogen’ te compenseren. Het breedste en
   meest geslaagde voorbeeld van een dergelijke poging is de eu.
19
   Zie over de interessante combinatie van multinationals en, niet langer vrijblij-
   vende, gedragscodes over het respecteren hunnerzijds van de rechten van de
   mens: Van Genugten (2000).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 91 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 92 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
88
</pre>

====================================================================== Einde pagina 92 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 93 ======================================================================

<pre>                                                           individualisering, burgerschap en rechtsstaat
4   individualisering , burgerschap en
    rechtsstaat
4.1 inleiding
    De rechtsstaat wordt niet alleen permanent beïnvloed door externe ontwikkelin-
    gen op het gebied van de internationalisering, maar ook door interne ontwikke-
    lingen die verwijzen naar het individualiseringsproces1 en de diversificatie van
    het burgerschap. Individualisering komt tot uitdrukking in een relatieve verzelf-
    standiging van individuen ten opzichte van hun directe sociale omgeving.
    De intensiteit waarmee dit proces zich voordoet varieert per individu.
    Bovendien kan het zich bij ieder individu verschillend manifesteren in uiteen-
    lopende facetten van het dagelijkse leven. Individualisering is bijvoorbeeld waar-
    neembaar in gezinnen, bij de arbeidsverhoudingen, binnen affectieve relaties en
    in de vrijetijdsbesteding. In het openbare leven tekent dit proces zich af bij veran-
    deringen in politieke of sociale participatie, de omgang tussen burgers en beleids-
    makers of uitvoerders van beleid, of de omgang tussen burgers onderling.
    Wat de verhoudingen tussen burgers en overheid betreft, manifesteert het
    individualiseringsproces zich vooral via een zekere mate van normatieve verzelf-                     89
    standiging van burgers ten aanzien van het vormgeven van publieke belangen
    door de overheid. Deze verzelfstandiging komt tot uitdrukking in uitbreiding van
    het aantal publieke rollen van burgers. Zij manifesteren zich niet alleen als kiezer
    of als onderdaan, maar ook als coproducent van beleid en klant (Tops en Zouridis
    2000). Tussen burgers bestaat variatie in de rollen die zij vervullen, bovendien
    varieert de intensiteit waarmee zij dat doen. Ze hanteren daarbij bovendien
    verschillende burgerschapsstijlen, die variëren van actief, afwachtend, afhanke-
    lijk tot afzijdig (vgl. Motivaction 2001; Commissie-Wallage 2001; Van den Brink
    2002). De differentiatie van publieke rollen en de verdere ontwikkeling van daar-
    mee samenhangende burgerschapsstijlen, zijn volgens de raad tezamen te inter-
    preteren als verdergaande diversificatie van burgerschap. Burgerschap wordt
    daarbij empirisch opgevat als de concrete invullingen die burgers op basis van hun
    rechten en plichten geven aan hun interacties met de overheid bij de vormgeving
    van publieke belangen.
    In dit hoofdstuk wordt diversificatie van burgerschap nader beschreven en geïn-
    terpreteerd vanuit de context van het individualiseringsproces in de afgelopen
    vier decennia. Uiteraard kan daar alleen in hoofdlijnen op worden ingegaan.
    Wat zijn de belangrijkste kenmerken van individualisering en diversificatie van
    burgerschap? Bij het beantwoorden van deze vraag wordt een sociologische
    invalshoek gehanteerd, die het perspectief van burgers en hun invulling van
    burgerschap centraal stelt. Door beide processen aan elkaar te relateren, ontstaat
    een beeld van de permanente interne maatschappelijke onderstroom die de
    rechtsstaat beïnvloedt. Daarbij zijn drie gevolgen zichtbaar: een toenemende
    interactie tussen burgers en overheid bij de vormgeving van publieke belangen,
    problemen met hiërarchische sturing door de overheid bij interacties met
</pre>

====================================================================== Einde pagina 93 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 94 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                burgers, en ten slotte een verschuiving van ‘inputlegitimatie’ naar ‘outputlegiti-
                                matie’. Deze gevolgen wijzen op de noodzaak om de wederkerigheid in de
                                verhoudingen tussen burgers en overheid te versterken via een herverdeling van
                                verantwoordelijkheden. Dit kan echter consequenties hebben voor de toepassing
                                van het gelijkheidsbeginsel door publiekrechtelijke uitvoeringsorganisaties.
                                De indeling van dit hoofdstuk is als volgt. Paragraaf 4.2 geeft een summiere
                                analyse van de belangrijkste kenmerken van het individualiseringsproces in de
                                afgelopen vier decennia. Paragraaf 4.3 vertaalt deze kenmerken naar de verder-
                                gaande diversificatie van het burgerschap, zoals die zich vanaf de jaren zestig van
                                de twintigste eeuw heeft voorgedaan. Paragraaf 4.4 onderzoekt in hoeverre deze
                                ontwikkelingen algemene gevolgen hebben voor het functioneren van de rechts-
                                staat. Specifieke gevolgen komen direct en indirect in de hoofdstukken 6 tot en
                                met 9 van dit rapport ter sprake.
                    4.2         kenmerken en achtergronden van individualisering
                                sinds 1960
                    4.2.1       definitie van het individualiseringsproces
90
                                Veel westerse samenlevingen, waaronder Nederland, zijn na de Tweede Wereld-
                                oorlog aanzienlijk veranderd. Dit gebeurde onder andere als gevolg van het indi-
                                vidualiseringsproces, dat zich sinds de jaren zestig van de vorige eeuw groot-
                                schaliger en intensiever manifesteerde dan voorheen. Het beschrijven van dit
                                proces is problematisch, doordat het begrip individualisering zowel verwijst naar
                                feitelijke sociale veranderingen als naar een idee met vele betekenissen en norma-
                                tieve ladingen die zich gedurende meerdere eeuwen hebben gevormd (Bussema-
                                ker 1998: 18). In dit hoofdstuk zal het individualiseringsproces als een serie feite-
                                lijke sociale veranderingen worden opgevat. Algemene karakteristieken van deze
                                veranderingen zijn te ontlenen aan Jansweijer (1987: 9). Ten eerste verschuiven
                                economische en normatieve afhankelijkheden van de directe sociale omgeving
                                (zoals partners, ouders, buren, de pastoor) naar anoniemere collectieve verban-
                                den (zoals werkgevers, verzekeraars, overheid), waarbij meer sprake is van partië-
                                lere relaties. Ten tweede ontstaan er als gevolg van de verschuivende afhankelijk-
                                heden meer evenwichtige machtsverhoudingen tussen individuen en hun directe
                                sociale omgeving. Daarbij vermindert niet zozeer de invloed, maar wel het
                                sturend vermogen van die omgeving.
                                Bij deze karakteristieken is een aantal opmerkingen te maken. Ten eerste is er
                                nadrukkelijk sprake van een verschuiving van individuele afhankelijkheden.
                                De afhankelijkheden worden daarbij niet kleiner, maar wel sterker gespreid.
                                Ten tweede variëren deze verschuivingen in zowel materieel als normatief
                                opzicht, vanwege verschillen in persoonlijke omstandigheden. Uit een studie
                                van De Feijter (1991: 180) blijkt bijvoorbeeld dat keuzevrijheden van individuen
                                vooral worden bepaald door opleidingsniveau en levensovertuiging. Ten derde
                                kunnen deze verschuivingen zich voor iedere persoon in andere facetten van het
</pre>

====================================================================== Einde pagina 94 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 95 ======================================================================

<pre>                                                             individualisering, burgerschap en rechtsstaat
      dagelijks leven manifesteren. Mensen kunnen bijvoorbeeld financieel onafhanke-
      lijker worden van hun partner, terwijl ze tegelijkertijd buiten het gezin in een
      subcultuur verkeren die dusdanig strakke waarden en normen hanteert, dat noch
      de invloed noch het sturend vermogen veranderen. Ten vierde lijkt er bij een
      afnemend sturend vermogen van de directe omgeving sprake te zijn van grotere
      individuele keuzevrijheid en verruiming van keuzepatronen. Dit is slechts
      betrekkelijk, doordat materiële en normatieve afhankelijkheden niet verdwijnen
      maar verschuiven. Van der Stel (1999: 140) typeert dit als ‘afhankelijkheid met
      meer vrijheidsgraden’, terwijl het Sociaal en Cultureel Planbureau (scp 1998: 3)
      spreekt van ‘geclausuleerde autonomie’. De condities bepalen het speelveld
      waarbinnen ieder individu keuzes maakt en vormgeeft aan zijn of haar leven.
      Een voorbeeld zijn de stringente regels waar een bijstandscliënt aan moet
      voldoen om een uitkering te krijgen. Ten vijfde is individualisering een proces dat
      op de lange termijn wordt bepaald door schoksgewijze ontwikkelingen die tijds-
      gebonden zijn. Een voorbeeld zijn de veelal egalitaire gezinsverhoudingen, die
      tegenwoordig gelden als een culturele verworvenheid, maar in de jaren zestig en
      zeventig allerminst vanzelfsprekend waren.
      Met deze karakteristieken en opmerkingen in het achterhoofd, wordt het
      individualiseringsproces in dit rapport omschreven als een relatieve materiële en                    91
      morele verzelfstandiging van individuen binnen de marges die geboden worden
      door de collectieven waarvan men in toenemende mate afhankelijk is. In de twee
      volgende subparagrafen zal specifiek worden ingegaan op de belangrijkste aspec-
      ten van dit verzelfstandigingsproces, door op macro-niveau te zoeken naar indi-
      caties voor verschuivende afhankelijkheden en voor afnemend sturend vermogen
      van de directe sociale omgeving. Het betreft indicaties die de periode vanaf 1960
      bestrijken, omdat het individualiseringsproces sindsdien zich breder en intensie-
      ver lijkt te manifesteren.
4.2.2 indicaties voor ver schuivende afhankelijkheden sinds 19 60
      Veranderende economische afhankelijkheid
      Een eerste indicator voor verschuivende afhankelijkheden is zonder twijfel de
      naoorlogse economische modernisering, onder impuls van de macro-economi-
      sche politiek gericht op welvaartsverhoging. Deze politiek heeft bijgedragen aan
      de sterke economische groei in de periode 1951-1973 en de daaraan gekoppelde
      toename en spreiding van welvaart (Schuyt en Taverne 2000: 42-45). Vooral de
      welvaartsstijging in de periode 1960-2000 is aanzienlijk geweest, getuige de
      verdrievoudiging van de consumptie per hoofd (zie figuur 4.1).
      De spreiding van welvaart uit zich onder meer in de ontwikkeling van sociale
      grondrechten en de opbouw van collectieve verzorgingsarrangementen door de
      overheid. Dankzij deze maatregelen hebben ook economisch achtergebleven
      groepen kunnen meeprofiteren van de welvaartsstijging. De stijging en spreiding
      van welvaart onder de bevolking duiden op een grotere financiële onafhankelijk-
      heid van veel mensen ten opzichte van hun directe sociale omgeving. Daar staat
</pre>

====================================================================== Einde pagina 95 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 96 ======================================================================

<pre> de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                      Figuur 4.1              Consumptie per hoofd van de bevolking 1960-2000 (1960=100)
                        300
                        280
                        260
                        240
                        220
                        200
                        180
                        160
                        140
                        120
                        100
                              1960     1962   1964   1966   1968   1970   1972   1974   1976   1978   1980   1982   1984   1986   1988   1990   1992   1994   1996   1998   2000
                      Bron: cbs-statline, wrr-bewerking.
92
                                     voor economisch achtergebleven groepen echter afhankelijkheid van uitkerings-
                                     instanties tegenover.
                                     Stijgende onder wijsdeelname
                                     Een belangrijke sociaal-culturele indicator voor verschuivende afhankelijkheden
                                     is de onderwijsdeelname. Voor de totale bevolking tussen 5 en 25 jaar geldt dat de
                                     onderwijsdeelname tussen 1960 en 1973 is gestegen, gevolgd door een periode
                                     van licht schommelende aantallen tot 1980, waarna uiteindelijk een daling is
                                     ingezet. Deze daling is te wijten aan de daling van het aantal 5-25-jarigen onder
                                     de bevolking sinds 1980 (wrr 1999: 259).
                                     Binnen deze trend valt op dat in de periode 1961-2000 de onderwijsdeelname in
                                     het voltijdsonderwijs van zowel jongens als meisjes tussen de 14 en 25 jaar sterk
                                     is gestegen. Bij jongens was sprake van een stijging van 29 procent in 1961 naar
                                     61 procent in 2000, terwijl bij meisjes de stijging nog sterker was, van 21 procent
                                     in 1961 naar 58 procent in 2000 (zie figuur 4.2).
                                     Gesegmenteerd naar leeftijdsgroepen en onderwijssoort blijkt de deelname
                                     onder jongens en meisjes tezamen vooral bij 12-18-jarigen in het middelbaar
                                     onderwijs te stijgen. Hun deelname aan dit onderwijstype neemt toe van 30
                                     procent in 1960 naar 51 procent in 1990, terwijl de onderwijsdeelname onder
                                     18-25-jarigen in het hbo en wo tezamen groeit van 6 procent in 1960 naar
                                     19 procent in 1990 (Selten 2001: 77).2 Ook de duur van de onderwijsdeelname is
                                     gestegen. Het aantal twintigjarigen dat nog in opleiding is, is gestegen van
                                     26 procent van de jongens onder het geboortecohort 1941-1950 naar 54 procent
                                     onder het geboortecohort 1961-1970. Bij de meisjes is er een aanwas van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 96 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 97 ======================================================================

<pre>                                                                      individualisering, burgerschap en rechtsstaat
Figuur 4.2       Deelname aan voltijdsonderwijs onder 14-25-jarigen, 1961-2000 (percentages)
  70
                  meisjes 14-25 jaar
  60              jongens 14-25 jaar
  50
  40
  30
  20
  10
   0
     1960         1965            1970  1975      1980        1985        1990        1995        2000
Gegevens voor de jaren 1962, 1963, 1965 en 1966 ontbreken. De cijfers zijn gecorrigeerd voor bevol-
kingsomvang in de desbetreffende leeftijdsgroep.
Bron: cbs-statline, wrr-bewerking.                                                                                  93
          14 procent naar 42 procent voor dezelfde geboortecohorten (Liefbroer en Dykstra
          2000: 229).
          De stijgende en deels stabiliserende onderwijsdeelname tot ongeveer 1980 en
          vooral de stijgende deelname binnen het middelbaar en hoger onderwijs in de
          afgelopen vier decennia, hebben tot gevolg dat veel jongeren bij het afronden van
          hun opleiding beter zijn toegerust voor de arbeidsmarkt. Ze kunnen betere banen
          krijgen en zich derhalve in materiële zin onafhankelijker van hun directe sociale
          omgeving gedragen dan jongeren in voorgaande generaties. Bovendien zijn ze op
          basis van hun hogere opleidingsniveau beter in staat om tot een onafhankelijke
          eigen oordeelsvorming te komen. Deze verschuiving van afhankelijkheden treedt
          vermoedelijk pas op na afronding van het opleidingstraject, omdat uit onderzoek
          blijkt dat jongeren die langer opleidingen volgen pas op latere leeftijd zelfstandig
          zijn ten opzichte van het ouderlijk gezin (Kronjee 1991). Bovendien zijn ze tijdens
          hun opleiding afhankelijk van de kwaliteit van het onderwijssysteem en van
          collectieve regelingen zoals studiefinanciering.
          Toenemende mobiliteit
          Een tweede sociaal-culturele indicator voor verschuivende afhankelijkheden is
          de toenemende mobiliteit. Deze blijkt uit enkele gegevens van het Centraal
          Bureau voor de Statistiek (cbs) over verkeer en vervoer. Een belangrijke indicator
          is de toename van het voertuigenpark.3 In de periode 1960-2000 is sprake van
          een ruime verdubbeling van het aantal voertuigen per hoofd van de bevolking
          (zie figuur 4.3).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 97 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 98 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                      Figuur 4.3       Voertuigenindex (excl. fietsen) per hoofd van de bevolking, 1960-2000 (1977 = 100)
                      160
                                        Voertuigenindex t/m 1993
                      140
                                        Voertuigenindex vanaf 1994
                      120
                      100
                       80
                       60
                       40
                        1960          1965           1970          1975   1980        1985       1990       1995       2000
                      Bron: cbs (1994: 107), BovagRai, wrr-bewerking.
94                              De toenemende mobiliteit blijkt voor het voertuigenpark uit het stijgend gebruik
                                van personenauto’s voor woon-werkverkeer en particulier gebruik. In 1963 werd
                                11 procent van het gemiddelde jaarkilometrage van personenauto’s verreden voor
                                woon-werkverkeer, terwijl dit in 1999 was gestegen tot 28 procent (cbs 1994:
                                107; cbs infoservice). Voor particulier gebruik bedroeg het gemiddelde jaarkilo-
                                metrage van personenauto’s in 1963 23 procent, terwijl het in 1999 46 procent
                                bedroeg.4 Andere indicatoren voor de toenemende mobiliteit zijn de sterke stij-
                                ging van het aantal treinreizen van 196 miljoen in 1960 naar 319 miljoen in 2001
                                en de stijging van het aantal reizigerskilometers per jaar van 7.821 miljoen kilo-
                                meter in 1960 naar 14.788 miljoen kilometer in 2001 (cbs 1994: 105; ns).5
                                De gestegen mobiliteit blijkt eveneens uit de toename van het passagiersvervoer
                                via Schiphol. In 1960 reisden ongeveer 1,3 miljoen passagiers via Schiphol,
                                terwijl dat er in 2001 ruim 39,3 miljoen waren (cbs 1994: 110; cbs infoservice).
                                Ten slotte blijkt de gestegen mobiliteit uit het aantal vakanties binnen Nederland,
                                dat steeg van 4,1 miljoen in 1969 naar 7,5 miljoen in 2000 en het aantal vakanties
                                buiten Nederland dat steeg van 3 miljoen per jaar in 1969 naar 11,5 miljoen in
                                2000 (cbs-statline). Alle indicatoren voor stijgende mobiliteit laten zien dat
                                mensen zich in toenemende mate richten op werk en vrijetijdsbesteding, kortom
                                activiteiten buiten hun directe sociale omgeving. Dit suggereert dat men zich
                                kennelijk minder sterk gebonden voelt aan de directe leefomgeving. De afhanke-
                                lijkheid van al dan niet collectieve vervoersmiddelen en van goede infrastructuur
                                neemt als gevolg hiervan echter toe.
                                Snellere informatieverspreiding
                                Een derde belangrijke sociaal-culturele indicator voor verschuivende afhankelijk-
                                heden is de snellere informatieverspreiding. Deze hangt in de eerste plaats samen
                                met innovaties in informatie- en communicatietechnologie en het maatschappelijk
</pre>

====================================================================== Einde pagina 98 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 99 ======================================================================

<pre>                                                              individualisering, burgerschap en rechtsstaat
      gebruik dat daarvan wordt gemaakt. Uit recent onderzoek van De Haan en
      Huysmans (2002: 43, 45) blijkt dat het televisiebezit onder huishoudens al lange
      tijd op een hoog peil staat: 96 procent van de huishoudens bezat in 1975 ten
      minste 1 televisie, terwijl dit aandeel in 2000 gestegen was tot 99 procent.
      Het computerbezit stijgt sterk van 19 procent van de bevolking in 1985 naar
      70 procent in 2000. De toegang tot het internet is toegenomen van 16 procent van
      de bevolking in 1998 naar 57 procent in 2001. Het zijn vooral de hoger opgeleiden
      die gebruikmaken van de computer en het internet (gestegen van 20% in 1985
      naar 84% in 2000). Opvallend is de sterke stijging onder middelbaar opgeleiden
      van 22 procent in 1985 naar 78 procent in 2000.
      Van den Brink (2002 en 2001) is van mening dat een stijgend gebruik van massa-
      media en internet leidt tot een snellere circulatie van meningen en inzichten.
      Al met al kan worden verondersteld dat steeds meer individuen op cognitief
      gebied meer informatie tot hun beschikking hebben en dat ze bovendien in
      toenemende mate in staat zijn om die informatie zelfstandig te verwerken en te
      wegen. Dit suggereert dat mensen voor informatie in afnemende mate afhanke-
      lijk zijn van hun directe omgeving en dat ze in toenemende mate afhankelijk zijn
      van collectieve informatiebronnen zoals de televisie en het internet.
                                                                                                            95
4.2.3 indicaties van afnemend sturend vermogen sinds 19 60
      Veranderende opvoeding
      Een belangrijke sociaal-culturele indicator voor een afnemend sturend vermogen
      van de directe sociale omgeving zijn de veranderingen in de opvoeding.
      Uit recente studies door Van den Brink (2001 en 2002) blijkt dat ouders gemid-
      deld genomen hun opvoedingsinspanningen hebben geïntensiveerd. Dit is op te
      maken uit gegevens over veranderende beloningen en straffen die ouders hun
      kinderen de afgelopen vijf decennia hebben gegeven. Het belonen van kinderen
      als opvoedkundig middel wordt steeds vaker ingezet (58% van de gevallen in 1950
      naar 86% in 1993). Ook het gebruik van straf als opvoedkundig middel is toege-
      nomen (25% van de kinderen kreeg in 1950 helemaal geen straf, terwijl dit in 1993
      nog slechts 10% was.) Daarbij ligt het accent minder op gehoorzaamheidsstraffen
      (een daling van 49% in 1950 naar 34% in 1993) en meer op straf wegens slecht
      gedrag (een stijging van 49% in 1950 naar 66% in 1993). De aard van de straf is
      minder vaak fysiek (gedaald van 76% in 1950 naar 51% in 1993) en steeds vaker
      mentaal (gestegen van 24% in 1950 naar 49% in 1993).6
      Een belangrijk gevolg van deze intensivering van de opvoedingsinspanningen
      lijkt het ontstaan van meer gelijkwaardige verhoudingen tussen ouders en kinde-
      ren te zijn. Uit de studie van Van den Brink (2001) blijkt dat kinderen hun ouders
      bijvoorbeeld steeds minder met U hoeven aan te spreken (52% in 1965 naar 18%
      in 1996), hebben ze meer vrijheid in wat ze mogen lezen (48% van de achttien-
      jarigen in 1965 tegen 86% in 1996) en mogen dochters van 20 steeds vaker zelf
      beslissen hoe laat ze thuiskomen (17% in 1965 naar 47% in 1996). Dit duidt
      volgens Van den Brink op een toename van de eigen inbreng van kinderen en
</pre>

====================================================================== Einde pagina 99 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 100 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                jongeren en op een accentverschuiving in de richting van een meer egalitaire
                                besluitvorming binnen het gezin. Het sturend vermogen van de ouders ten
                                opzichte van de kinderen vermindert en er ontstaat een zekere morele verzelf-
                                standiging van de kinderen binnen het gezin.
                                Veranderende levensloop
                                Een tweede sociaal-culturele indicator voor afnemend sturend vermogen is de
                                naoorlogse differentiatie in levenslopen, die indiceert dat mensen zich minder
                                sterk laten leiden door tradities. De levenslopen werden onder andere diverser
                                door ontkoppeling van huwelijk en seksualiteit in de jaren zeventig, getuige de
                                stijging van het ongehuwd samenwonen van 1,9 procent van de bevolking in de
                                periode 1961-1965, naar 6,6 procent in de periode 1971-1975 en ten slotte naar
                                29,5 procent van de bevolking in de periode 1986-1990 (scp 1998: 79).7
                                Een andere verandering van levenslopen was de ontkoppeling van het huwelijk
                                en het krijgen van kinderen in de jaren tachtig. Deze blijkt uit het stijgende
                                percentage buitenechtelijke kinderen van 2 procent à 4 procent van het totaal
                                aantal geboren kinderen per jaar tussen 1960 en 1980, naar 17 procent in de late
                                jaren negentig8 (Van Poppel en Solinge 2001: 54). Dat levenslopen zijn veranderd,
                                blijkt tevens uit de sterke stijging van het aantal echtscheidingen tussen 1960 en
96                              2001. In 1960 vonden er 5.700 echtscheidingen plaats en in 2001 waren dat er
                                37.100, een stijging van 651 procent (cbs-statline). Een laatste indicator vormt
                                het stijgend aantal eenpersoonshuishoudens op het totale aantal huishoudens.
                                In 1960 was 12 procent van het totale aantal huishoudens een eenpersoonshuis-
                                houden, terwijl dit in 2001 34 procent bedroeg (cbs-statline). Bij deze stijging
                                moet wel worden opgemerkt dat mensen soms een eenpersoonshuishouden
                                voeren vanwege scheiding of overlijden van de partner. Het veranderende gedrag
                                rond huwelijk, seksualiteit, het krijgen van kinderen, echtscheidingen en het
                                groeiend aantal eenpersoonshuishoudens doen vermoeden dat achterliggende
                                morele opvattingen zijn verschoven en mensen in toenemende mate zelf bepalen
                                hoe zij hun leven inrichten.
                                Secularisering en ontzuiling
                                Een derde sociaal-culturele indicator voor afnemend sturend vermogen is de
                                combinatie van secularisering en ontzuiling. Secularisering verwijst naar ont-
                                kerkelijking en het afnemend belang van het geloof, terwijl ontzuiling verwijst
                                naar het verlies aan invloed van de religieuze groeperingen op belangenorgani-
                                saties en het verenigingsleven binnen de civil society.
                                Ontkerkelijking wordt door het cbs en het scp verschillend gemeten, waarbij het
                                cbs op lagere cijfers uitkomt dan het scp. Volgens het cbs (statline) steeg het
                                aantal onkerkelijken van 18 procent van de bevolking in 1960 naar 41 procent in
                                1999. Becker en De Wit van het scp (2000: 24) constateren een stijging van
                                24 procent in 1958 naar 63 procent in 1999. Onder de bevolking van 18 jaar en
                                ouder daalde het kerkbezoek volgens het cbs (statline) van 37 procent in 1971 naar
                                23 procent in 1998. Onder kerkleden constateren Becker en De Wit (2000: 24)
                                een dalend kerkbezoek van 67 procent van alle kerkleden in 1970 naar 29 procent
</pre>

====================================================================== Einde pagina 100 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 101 ======================================================================

<pre>                                                         individualisering, burgerschap en rechtsstaat
in 1999. Hoewel de cijfers op verschillende populaties betrekking hebben, is de
algemene ontwikkeling duidelijk: de ontkerkelijking heeft vanaf de jaren zestig
een sterke vlucht genomen.
Het afnemende belang van het geloof blijkt uit een onderzoek in de gemeente
Sassenheim dat zowel in 1950 als in 1993 is uitgevoerd (zie Van den Brink 2001).
Sassenheim was in de jaren vijftig een zeer gelovige gemeente, waar 97 procent
van de inwoners in God geloofde, tegen 63 procent in 1993. In 1950 kende
87 procent een bepaalde zin toe aan hun bestaan op aarde, tegen 62 procent in
1993. Ten slotte was in 1950 80 procent van de Sassenheimers van mening dat het
eigen gedrag na de dood gevolgen heeft, tegen 51 procent in 1993. Het beeld van
Sassenheim in 1993 wordt op landelijk niveau bevestigd door Becker en De Wit
(2000). Zij constateren voor 1991 dat 49 procent van de bevolking in God gelooft,
tegen 52 procent in 1998.
Voor ontzuiling zijn in de studie van Becker en De Wit (2000) voor de jaren
negentig van de vorige eeuw enkele indicaties te vinden. De voorkeur voor scho-
len op godsdienstige grondslag nam bijvoorbeeld af van 35 procent van de bevol-
king in 1991 naar 27 procent in 1998. In dezelfde periode daalde de voorkeur voor
politieke partijen op een godsdienstige grondslag van 22 procent van de bevolking                      97
in 1991 naar 18 procent in 19989. In een oudere publicatie constateerden Becker en
Vink (1994) dat in 1991 slechts 6 procent van de bevolking een voorkeur had voor
verzuilde sportverenigingen. Hoewel op basis van de gepresenteerde cijfers geen
beeld sinds de jaren zestig geconstrueerd kan worden, lijkt de geringe steun voor
de meeste verzuilde organisaties en verenigingen het ontzuilingsproces aanneme-
lijk te maken. Dit vermoeden wordt ondersteund door de klassieke studie van
Lijphart (1968: 47-67), waaruit blijkt dat de organisatiedichtheid binnen
verzuilde belangenorganisaties en verenigingen met name onder de confessionele
zuilen voorheen groot was.
Secularisering en ontzuiling indiceren dat mensen zich op moreel terrein tegen-
woordig niet zo sterk laten beïnvloeden door hun directe sociale omgeving,
behoudens degenen die nog in sterk religieuze subculturen leven.
Veranderende politieke en sociale par ticipatie
Ten slotte is er een politiek-sociale indicator te geven voor het afnemend sturend
vermogen in de samenleving. Het gaat om de veranderende politieke en sociale
participatie. De politieke participatie via de traditionele kanalen verliest langza-
merhand aan populariteit onder de kiesgerechtigde bevolking. Dit blijkt onder
andere uit het dalende partijlidmaatschap, van 10 procent in 1972 naar 4 procent
in 1998 (Dekker 2000). Volgens het cbs (statline) heeft dit lidmaatschap zich tot
2001 op 4 procent gestabiliseerd. Het blijkt ook uit de fluctuerende opkomst bij
Tweede-Kamerverkiezingen. Sinds de afschaffing van de opkomstplicht in 1970
tot het eind van de jaren tachtig heeft de opkomst geschommeld tussen de
79 procent en 88 procent van het electoraat. In de jaren negentig trad een daling
in, die pas werd gestopt door de recente verkiezingen van 2002 (Dekker et al.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 101 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 102 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                2002c: 4; cbs-statline). Op dit moment is niet te zeggen of er weer een opwaartse
                                trend ontstaat, of dat de verkiezingen van 2002 gezien de bijzondere omstandig-
                                heden een uitzondering vormen binnen een dalende trend. Naast deze ontwikke-
                                lingen stijgt echter de belangstelling onder de bevolking van 18 jaar en ouder voor
                                politiek van 35 procent in 1970 naar 43 procent in 2000 (Dekker 2002b: 57).
                                Deze belangstelling uit zich echter in toenemende mate via onconventionele
                                wegen. Dit blijkt onder andere uit de stijgende instemming met democratische
                                vrijheden zoals demonstraties (78% in 1970 naar 91% in 2000), wilde stakingen
                                door arbeiders (20% in 1975 naar 43% in 2000), schoolbezettingen (35% in 1975
                                naar 59% in 2000) en steun voor protest tegen onrechtvaardige wetgeving
                                (38% in 1975 naar 66% in 2000) (Dekker 2002b: 57-58). Mensen bepalen kennelijk
                                in toenemende mate zelf hoe zij zich politiek gedragen en via welke kanalen zij
                                dat doen.
                                Een andere wijze waarop mensen hun betrokkenheid bij de samenleving uiten is
                                via allerlei vormen van sociale participatie. Volgens het Sociaal en Cultureel Plan-
                                bureau (1999: 171 e.v.) is het lidmaatschap van organisaties en verenigingen
                                tussen 1972 en 1998 gestegen van 49 procent naar 66 procent van de bevolking
                                van 18 jaar en ouder. Het recente Sociaal en cultureel rapport (2002: 246) beves-
98                              tigt dat mensen tussen 1980 en 2000 in toenemende mate hun sociale betrokken-
                                heid via het lidmaatschap van maatschappelijke organisaties zijn gaan uiten.
                                Dit blijkt uit stijgende aantallen leden en donateurs van maatschappelijke orga-
                                nisaties op het gebied van abortus en euthanasie (+669%), natuur en milieu
                                (+524%), internationale solidariteit (+137%), gezondheidszorg (+118%) en consu-
                                mentenbelangen (+51%). Van den Brink (2001) laat bovendien zien dat de fond-
                                senwerving van maatschappelijke organisaties is gestegen van 270 miljoen in
                                1975 naar ruim 1,2 miljard in 1996. Zowel de stijgende aantallen leden en dona-
                                teurs als de stijgende fondsenwerving lijken erop te duiden dat mensen meer
                                vanuit hun eigen opvattingen kiezen voor vormen van sociale participatie die
                                hun aanspreken, in plaats van zich daarin te laten leiden door hun directe sociale
                                omgeving.
                    4.2.4       conclusies over het individualiseringsproces sinds 19 60
                                Op basis van de gepresenteerde gegevens is het aannemelijk dat zich sinds 1960
                                een verdere uitbreiding en intensivering van het individualiseringsproces heeft
                                voorgedaan. Historisch gezien, lijkt te gelden dat veel mensen vooral op basis van
                                hun welvaart en cognitieve kwaliteiten onafhankelijker zijn geworden van hun
                                directe sociale omgeving. Dit wordt versterkt doordat ze zich makkelijker
                                kunnen verplaatsen en over meer informatie kunnen beschikken, op basis waar-
                                van ze zelfstandig kunnen oordelen. De rol van de overheid bij het stimuleren
                                van deze ontwikkelingen is groot geweest, doordat het rijk met de naoorlogse
                                macro-economische politiek en het onderwijsbeleid, alsmede met verbetering
                                van de infrastructuur voor het vervoer en voor communicatie belangrijke collec-
                                tieve voorwaarden heeft geschapen waarbinnen afhankelijkheden konden
                                verschuiven. Hoewel niet ieder individu in dezelfde mate deze voorwaarden
</pre>

====================================================================== Einde pagina 102 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 103 ======================================================================

<pre>                                                       individualisering, burgerschap en rechtsstaat
benut of kan benutten, is het wel aannemelijk dat iedereen door een of meer van
deze ontwikkelingen is beïnvloed en dat zich voor vrijwel iedereen een verschui-
ving van afhankelijkheden heeft voorgedaan.
Deze verschuiving heeft consequenties voor de morele banden tussen mensen,
want de sociale druk van ouders, dominees, onderwijzers en andere morele
gezagsdragers vindt minder weerklank in de keuzes die ze maken. Vrijheid en
zelfontplooiing lijken een belangrijke norm te vormen bij het aangaan van
bindingen. Dit kan verklaard worden uit psychologische effecten van materiële
en morele verzelfstandiging. Volgens Van den Brink (2002) is er sprake van stij-
gende gevoelens van eigenwaarde wat betreft economische, sociale, culturele en
gevoelsmatige aspecten van het dagelijks leven. Dit uit zich bij sommige lagen
van de bevolking in een zelfbewuste en assertieve levensstijl, die eerst was voor-
behouden aan de sociale bovenlaag. Deze effecten brengen met zich mee dat zelf-
bewuste en assertieve personen zich weliswaar nog steeds laten beïnvloeden
door hun directe sociale omgeving, maar dat daar meer overtuigingskracht en
argumentatie voor nodig lijkt te zijn dan voorheen. Duidelijk is echter dat
mensen zich altijd door personen of organisaties laten overtuigen en derhalve
zijn er grenzen aan hun keuzevrijheid. Hiervan getuigt bijvoorbeeld de invloed
van moderne media en van marketingtechnieken. Welke invloeden prevaleren,                            99
hangt echter steeds nadrukkelijker van persoonlijke voorkeuren en omstandig-
heden af.
Materiële en morele verzelfstandiging zijn niet alleen merkbaar in de directe
sociale omgeving, maar ook in de verhoudingen tussen burgers en overheid.
Veel burgers beroepen zich bij publieke aangelegenheden op individuele voor-
keuren. Ze hebben bovendien hogere verwachtingen van en stellen hogere eisen
aan de publieke omgeving. De combinatie van individuele voorkeuren enerzijds
en hoge verwachtingen en eisen anderzijds kan ertoe leiden dat burgers zich snel-
ler gekrenkt voelen door overheidsoptreden. Bovendien kan deze combinatie er
toe leiden dat burgers zich actief met publieke belangen gaan bezighouden.
Als gevolg daarvan neemt de kans op conflicten tussen burgers en overheid toe.
Deze ontwikkelingen zijn waarneembaar in de verdergaande diversificatie van
het burgerschap, omdat burgers sinds de jaren zestig van de vorige eeuw meer
publieke rollen zijn gaan vervullen die ze bovendien op variabele wijze invullen.
Dit proces heeft volgens de raad gevolgen voor de rechtsstaat. In de volgende
paragraaf (4.3) zal op macroniveau een beeld worden geschetst van de diversifica-
tie van het burgerschap en de daaropvolgende paragraaf (4.4) zet de belangrijkste
gevolgen van deze ontwikkeling voor de rechtsstaat op een rij.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 103 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 104 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                     4.3          de diversificatie van het burgerschap sinds 1960
                     4.3.1        historisch per spectief
                                  De toenemende verscheidenheid in de verhoudingen tussen burgers en overheid
                                  is als proces ontstaan vanaf de vorming van de nationale Nederlandse staat aan
                                  het begin van de negentiende eeuw. Opeenvolgende ontwikkelingen in dit proces
                                  zijn op te vatten als elkaar overlappende lagen. Recente ontwikkelingen bouwen
                                  daarbij voort op eerdere (Van den Brink 2002). Zo vormt de opkomst van civiele
                                  en politieke rechten in het midden van de negentiende eeuw en aan het begin van
                                  de twintigste eeuw tegenwoordig een bron van empowerment voor assertieve en
                                  weerbare burgers, hetgeen tot uitdrukking komt in een grotere verscheidenheid
                                  aan publieke rollen. Doordat onderliggende lagen hun werking niet verliezen,
                                  is er bij de vorming van een nieuwe laag altijd sprake van verdergaande diversifi-
                                  catie van burgerschap (zie figuur 4.4). Het overzicht in figuur 4.4 is grotendeels
                                  terug te vinden bij Van den Brink (2002). Hij schetst een serie van vijf ontwikke-
                                  lingen10, die hij laat beginnen bij de ‘Verklaring van de rechten van de mens en de
                                  burger’ uit 1798 en de eerste Grondwet van 1814. Uit deze ontwikkelingen zijn
                                  diverse publieke rollen te destilleren die de voornaamste interacties tussen
100                               burgers en overheid typeren.
                       Figuur 4.4        Historisch overzicht van de diversificatie van het burgerschap, 1798-2002
                                             Juridisch
                                             Politiek
                                             Sociaal
                                             Economisch
                                             Cultureel
                                             Consumentisme
                             1798                       1848                        1917-1919       1948      1970 1985
                                          Onderdaan                                 Kiezer                       Copro-
                                                                                                                        Klant
                                                                                                                 ducent
                       Bron: gebaseerd op Van den Brink (2002); wrr-bewerking.
                                  Tussen 1798 en 1848 genoten burgers vooral civiele rechten, op basis waarvan ze
                                  evenals voorheen de passieve rol van onderdaan vervulden. Onderdanen genoten
                                  voortaan echter rechtsbescherming tegen andere burgers en vooral tegen de natio-
                                  nale staat. Vanaf 1848 werd de mannelijke elite actiever bij de vormgeving van
                                  publieke belangen betrokken doordat ze via politieke rechten de rol van kiezer
                                  kregen. Deze rol werd in de periode 1917-1919 uitgebreid naar de hele bevolking.
                                  Tegelijkertijd vormde de sociale participatie van burgers binnen kerken, vakbon-
                                  den en tal van verzuilde verenigingen een belangrijke stabiliserende factor voor de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 104 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 105 ======================================================================

<pre>                                                              individualisering, burgerschap en rechtsstaat
      nationale staat. In de periode van de wederopbouw nam de staat met tal van
      verzorgingsarrangementen veel sociale taken over van burgers. Veel burgers
      trokken zich bovendien terug in hun privé-leven, omdat ze gefocust waren op
      het garanderen van economische zekerheid voor zichzelf en hun naasten.
      Het waren de hoogtijdagen van de pacificatiedemocratie en de verzuiling, zoals
      door Lijphart (1968) beschreven. Begin jaren zeventig diende zich een fase van
      politiek activisme aan die de pacificatie doorbrak. Burgers organiseerden zich en
      eisten inspraak en zeggenschap bij de vormgeving van beleid ten aanzien van
      nieuwe risico’s op het gebied van veiligheid en milieu. Via hun organisaties in de
      civil society verwierven zij de rol van coproducent van beleid. Aan deze vijf
      ontwikkelingen uit Van den Brinks beschrijving kan een zesde worden toege-
      voegd. Vanaf het midden van de jaren tachtig begonnen overheidsorganisaties
      burgers aan te spreken als klant. Mede in reactie hierop zijn burgers zich ook in de
      rol van klant gaan gedragen: ze besteden meer aandacht aan de uitvoering van
      overheidstaken, hebben hier ook hogere verwachtingen van en stellen hogere
      eisen.
      Het zijn met name de laatste twee fasen in het diversificatieproces van burger-
      schap die relevant zijn voor dit rapport, omdat ze sterk beïnvloed zijn door het
      hiervoor beschreven individualiseringsproces. Vooral wanneer burgers de rollen                        101
      van coproducent, klant of onderdaan vervullen is deze invloed merkbaar.
      Op deze publieke rollen van burgers en hun huidige betekenis wordt hierna
      verder ingegaan. De rol van kiezer wordt daarbij buiten beschouwing gelaten.
4.3.2 rollen van burger s in een geïndividualiseerde samenleving
      Zoals uit de beschouwingen over het individualiseringsproces blijkt, zijn mensen
      zich in de afgelopen veertig jaar veeleisender en kritischer in het leven gaan
      opstellen. Dit geldt ook voor hun attitudes en gedrag jegens de overheid.
      Waar aanvankelijk vooral een mondige elite in de hoogtijdagen van de pacificatie-
      democratie onder elkaar de meeste politieke beslissingen nam, zijn sommige
      burgers zich actiever met de politiek gaan bemoeien langs kanalen die hun beval-
      len. Ze laten zich daarbij niet langer leiden door geloofsovertuigingen en klassen-
      argumenten binnen de zuil, maar door hun eigen voorkeuren. Het zelfbewustzijn
      en de assertiviteit van sommige burgers is een belangrijk kenmerk van heden-
      daags burgerschap geworden. Dit komt vooral tot uitdrukking in de rollen van
      coproducent van beleid en klant, maar ook in een moderne variant van de rol als
      onderdaan.
      De rol van coproducent van beleid
      Sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw manifesteren zich wederom allerlei
      activistische elementen in het burgerschap, die gedurende de periode van de paci-
      ficatiedemocratie getemperd waren. De nadruk ligt op ‘wederom’, omdat volgens
      Koole (2001) voor de Tweede Wereldoorlog eveneens allerlei vormen van burger-
      lijk activisme waarneembaar waren. Het verschil met het burgerlijk activisme van
      voor de pacificatiedemocratie betreft vooral de vorm en gedeeltelijk de inhoud.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 105 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 106 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Qua inhoud staat nog steeds de gelijkheid en vrijheid van burgers centraal, maar
                                 nu niet alleen van de arbeidersklasse, zoals aan het begin van de eeuw, maar ook
                                 van vrouwen, homo’s, allochtonen en andere groepen. De gelijkheidsgedachte
                                 vertaalt zich in een grotere veeleisendheid van burgers op het gebied van weder-
                                 zijds respect en democratisering van machtsverhoudingen. De vrijheidsgedachte
                                 uit zich in de gevoeligheid voor en kritiek op het overheidsoptreden, omdat
                                 burgers nadrukkelijker zelf de inrichting van hun leven willen bepalen. Tegelij-
                                 kertijd wordt de inhoud van het burgerlijk activisme steeds meer bepaald door
                                 nieuwe risico’s op gebied van milieu en veiligheid. Qua vorm is het burgerlijk
                                 activisme vooral gericht op protest en pressie als middelen om beleidsagenda’s te
                                 beïnvloeden. Kenmerkend voor dit activisme zijn de protestgroepen, belangen-
                                 groepen en ‘nieuwe sociale bewegingen’.Via deze actiegroepen slagen burgers er
                                 steeds beter in hun belangen, opvattingen en ideologieën ten opzichte van de
                                 overheid naar voren te brengen. Daarmee tonen zij in grotere getale de weerbaar-
                                 heid die zij binnen gezin, familie en directe sociale omgeving hebben verworven
                                 (zie o.a. Kriesi et al. 1995; Van den Brink 2002; Van den Broek en Heunks 1994;
                                 scp 1998; Huberts en Van Noort 1989).
                                 Zolang de uitingen van weerbaarheid binnen de wet blijven, worden ze geheel in
102                              stijl met de Nederlandse politieke traditie geaccepteerd, gefaciliteerd en geïncor-
                                 poreerd. Het faciliteren en incorporeren blijkt uit de sterke uitbreiding van
                                 zeggenschapsmogelijkheden, die vanaf het midden en het eind van jaren zestig
                                 serieuze vormen beginnen aan te nemen via inspraak, referenda, stadspanels en
                                 publiek debat. Het blijkt ook uit bestuursexperimenten, zoals onderhandelend
                                 bestuur, responsief bestuur en interactief bestuur. Het gevolg van deze over-
                                 heidsreacties is dat individuele en georganiseerde burgers nadrukkelijker dan in
                                 het verzuilde bestel medeverantwoordelijk worden gemaakt voor beleid, althans
                                 op beleidsterreinen waar de overheid dat toelaat. Uit een studie van Krisie et al.
                                 (1995) blijkt namelijk dat er een onderscheid kan worden gemaakt tussen low-
                                 profile beleidsdomeinen, waarin de overheid een inclusieve strategie hanteert
                                 jegens burgerlijk activisme, en high-profile beleidsdomeinen, waarin zij een
                                 exclusieve strategie hanteert. Thema’s zoals kernwapens, nationale veiligheid,
                                 energie en immigratie zijn high-profile en dus moeilijk voor burgers toegankelijk,
                                 terwijl thema’s als internationale solidariteit, milieubescherming en emancipatie
                                 low-profile en derhalve veel toegankelijker zijn.
                                 Het voorgaande in beschouwing nemend, lijkt de rol van coproducent van beleid
                                 ontstaan uit een combinatie van ideologisch getint burgerlijk activisme en incor-
                                 poratie daarvan door de overheid. Overheidssamenwerking met individuele en
                                 georganiseerde burgers is een logische reactie op het burgerlijk activisme vanaf de
                                 jaren zestig van de vorige eeuw, omdat de overheid altijd een maatschappelijk
                                 draagvlak nodig heeft voor haar besluitvorming. In tegenstelling tot de verzuilde
                                 periode moet het maatschappelijk draagvlak tegenwoordig actief worden
                                 verworven, omdat zelfbewuste en weerbare burgers goed in staat zijn om zich te
                                 verzetten als de besluitvorming niet correct totstandkomt of als die inhoudelijk
                                 niet op hun instemming kan rekenen. Aan dit proces liggen volgens Tops en
</pre>

====================================================================== Einde pagina 106 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 107 ======================================================================

<pre>                                                         individualisering, burgerschap en rechtsstaat
Zouridis (2000: 23) ook positieve referentiepunten ten grondslag, omdat de over-
heid creatieve ideeën van burgers kan benutten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij
interactieve beleidsvorming, waarbij burgers worden uitgedaagd zelf verantwoor-
delijkheid voor hun leefomgeving te nemen. Het directe contact tussen overheid
en burgers vindt vooral plaats op lokaal niveau, terwijl interactieve beleidsvor-
ming op nationaal niveau vooral een zaak is van de overheid en de professionele
maatschappelijke organisaties. Nadeel van het proces op nationaal niveau is dat de
professionele organisaties zich regelmatig instrumenteel gedragen, door in eerste
instantie via interactieve beleidsvorming invloed uit te oefenen en in tweede
instantie via de rechter alsnog hun gelijk te willen halen als het voorgaande traject
niet tot bevredigende resultaten heeft geleid. Ondanks deze vanuit overheids-
perspectief onbedoelde gevolgen, is coproductie met burgers en hun organisaties
in de civil society voor de overheid van groot belang, omdat zij via deze weg in
staat is om gemeenschappelijke betekenissen en draagvlak te creëren.
De rol van klant
Terwijl burgers aanvankelijk vanaf de jaren zeventig aandacht hebben voor de
rechtvaardigheid en legitimiteit van beleidsvorming en -uitvoering, richten ze
zich vanaf het midden van de jaren tachtig ook op de kwaliteit, doeltreffendheid
en doelmatigheid van het overheidsoptreden. De uitvoering van alledaagse over-                         103
heidstaken komt nadrukkelijker in de belangstelling te staan, enerzijds doordat
deze verandert en anderzijds doordat burgers kritischer worden.
De economische recessie aan het begin van de jaren tachtig noodzaakt de over-
heid te bezuinigen op het uitgebreide takenpakket dat zij zich na de Tweede
Wereldoorlog heeft aangemeten. Dit leidt tot herbezinning op de eigen rol en tot
discussies over de uitvoering van overheidstaken. Het resultaat hiervan is een
geleidelijke afslanking van de (verzorgings)staat middels schaalvergroting, dere-
gulering, verzelfstandiging, privatisering, decentralisatie en publiek-private
samenwerking. De gedachte achter de meeste ingrepen is dat een terugtredende
overheid minder hoeft te reguleren en dat daarmee de bureaucratie afneemt
(Klaassen en Wesselingh 1994: 171.) De discussies over de uitvoering en organi-
satie van overheidstaken vertalen zich in een meer bedrijfsmatige aanpak gericht
op kwaliteit, efficiency en doelmatigheid. Hiermee treedt verzakelijking van het
bureaucratische systeem op, hetgeen zich ook vertaalt naar de interactie met
burgers. De overheid gaat zichzelf meer beschouwen als dienstverlener die
burgers als klant heeft (Tjeenk Willink 1989). De benadering van burgers als
klant leidt ertoe dat zij zich ook jegens de overheid als klant gaan gedragen.
Dat wil zeggen dat zij zich kritisch en weerbaar gaan opstellen, zoals zij dat
binnen de private sector inmiddels gewend zijn. De vergelijking gaat echter
mank, omdat burgers binnen het publieke domein geen ‘exit-optie’ hebben als ze
ontevreden zijn over de dienstverlening van bijvoorbeeld de Belastingdienst of
de studiefinancieringsinstelling, of als ze onrechtmatig door de overheid worden
behandeld bij aanvragen van huursubsidie, bijstand, vergunningen enzovoort.
Hiervoor biedt de overheid echter compensatie via klacht-, beroep- en bezwaar-
procedures. Dit versterkt het proces waarbij burgers die als klant in de knel
</pre>

====================================================================== Einde pagina 107 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 108 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 komen zich juridisch activistisch gaan opstellen in hun verhouding tot de over-
                                 heid, zoals in de private sector onder soevereine consumenten gebruikelijk is.
                                 Sinds 1982 kunnen burgers met klachten over de overheid terecht bij de Nationale
                                 ombudsman. Bovendien bestaat er in veel gemeenten een lokale ombudsvoor-
                                 ziening. Burgers weten binnen dit systeem goed de weg, getuige de stijgende
                                 klachtenaantallen die jaarlijks bij de Nationale ombudsman worden ingediend
                                 (zie figuur 4.5).
                       Figuur 4.5       Aantal ingediende klachten bij de Nationale ombudsman, 1982-2001
                       30000
                       25000
                       20000
                       15000
104                    10000
                        5000
                           0
                              1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
                       Bron: Jaarverslagen Nationale ombudsman; wrr-bewerking.
                                 Uit de aard van deze klachten (zie figuur 4.6) blijkt evenzeer dat burgers zich
                                 jegens de overheid als klant opstellen.
                                 Burgers zijn ontevreden over de informatieverstrekking door overheidsdiensten
                                 en over de wijze waarop belangen worden gewogen. Ook de overeenstemming
                                 met algemeen verbindende voorschriften (avv) illustreert hun kritische
                                 houding. Deze voorschriften zijn ‘alle algemeen werkende regels niet zijnde
                                 beleidsregels of andere interne instructies’ (Tweede Kamer 1999-2000: 493).
                                 Kennelijk gaat er nogal eens iets fout bij de toepassing van procedures, hetgeen
                                 burgers reden geeft tot klagen. Ook de mate van correctheid van bejegening
                                 scoort hoog, hetgeen indiceert dat burgers evenals in de private sector een klant-
                                 vriendelijke houding verwachten.
                                 Niet alleen de klachtenprocedures op lokaal en nationaal niveau, maar ook
                                 bezwaar- en beroepsprocedures bieden langs juridische weg een compensatie
                                 voor de exit-optie. De rechtsbescherming van burgers jegens bestuursorganen
                                 werd in 1976 uitgebreid door de Wet Arob. Deze kreeg in 1994 een vervolg met de
                                 Awb. Tussentijds was het in 1985 door de opheffing van het Kroonberoep voor
</pre>

====================================================================== Einde pagina 108 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 109 ======================================================================

<pre>                                                                individualisering, burgerschap en rechtsstaat
Figuur 4.6    De zes meest voorkomende problemen in de rapporten van de Nationale ombudsman,
              1992-2001
 3000
                                                                       Actieve informatieverstrekking
                                                                       Overeensteeming met AVV
 2500                                                                  Voortvarendheid
                                                                       Belangenafweging/redelijkheid
                                                                      Correctheid van bejegening
                                                                      Administratieve nauwkeurigheid
 2000
 1500
 1000
  500
    0
Bron: Jaarverslagen Nationale ombudsman; wrr-bewerking
        burgers al gemakkelijker geworden om naar de bestuursrechter te stappen (zie                          105
        Van Wijk et al. 1999: 532; Koole 2001: 157-158). Zowel in hun rol van klant als in
        hun rol van coproducent maken burgers gebruik van de rechtsbescherming die
        het bestuursrecht hun biedt. In de rol van coproducent gaat het vaak om princi-
        piële meningsverschillen die op basis van procedurele fouten bij de bestuurs-
        rechter worden aangekaart, terwijl het in de rol van klant vooral tekortschietende
        dienstverlening of onrechtmatige behandeling door de overheid betreft.
        Specifieke gegevens over deze vorm van juridisering zijn te vinden in hoofdstuk 8.
        De rol van modern onderdaan
        Behalve rollen als coproducent van beleid en als klant, vervullen burgers even-
        eens de rol van onderdaan. Deze rol is echter in zijn lange bestaan binnen de
        nationale staat onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen van bete-
        kenis veranderd. Idealiter betekent de rol van onderdaan dat burgers zich onder-
        geschikt maken aan het algemeen belang en zich laten regeren door de overheid.
        Oftewel: dat ze niet alleen regeren, maar ook geregeerd worden, zoals Van
        Gunsteren in een wrr-studie uit 1992 heeft opgemerkt. Daarbij doet de overheid
        een beroep op haar autoriteit, legitimiteit of gezag. Dit kan bijvoorbeeld het geval
        zijn bij belastende beschikkingen, strafrechtelijke of bestuurlijke sancties en bij
        belastingen, maar ook bij de vorming en uitvoering van beleid. Het geregeerd
        worden blijkt echter voor veel burgers geen vanzelfsprekende zaak meer te zijn.
        Tops en Zouridis (2000: 16) vermoeden dat de politiek zich heeft verplaatst naar
        het individuele niveau. Dat wil zeggen dat politiek voor sommige individuele
        burgers een zaak is geworden van persoonlijke afwegingen. Dit betekent volgens
        hen dat de overheid minder kan optreden als verzoener van maatschappelijke
        belangen, zoals in de verzuilde samenleving, maar meer tegenover de burgers is
        komen staan. De overheid geldt binnen de ontzuilde samenleving als een onaf-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 109 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 110 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 hankelijke representant van het collectief, die beslissingen moet nemen die niet
                                 altijd op een breed maatschappelijk draagvlak kunnen rekenen.
                                 Kenmerkend voor de huidige verhoudingen tussen burgers en overheid zijn de
                                 belangentegenstellingen. Vooral actieve burgers formuleren eigen visies op het
                                 algemeen belang, die concurreren met die van andere burgers en met die van de
                                 overheid. Deze ontwikkeling is volgens Van der Lans (1995: 79-83) te verklaren
                                 als gevolg van de grotere toegankelijkheid van overheidsinformatie en het feit dat
                                 veel meer burgers, mede dankzij hun hogere opleidingsniveau, in staat zijn om
                                 die informatie te wegen, zelfstandig te verwerken en in een visie te vertalen.
                                 Het is typerend voor activistische burgers dat ze zeer snel een kennisachterstand
                                 over de desbetreffende problematiek inlopen en zich derhalve in hoog tempo tot
                                 volwaardig gesprekspartner ontwikkelen, die soms nog beter is geïnformeerd dan
                                 de tegenpartij. Ze kennen hun rechten en weten de weg in de wet- en regelgeving.
                                 Dit duidt erop dat ze zeer goed in staat zijn hun ongenoegen uit te drukken of een
                                 conflict met een overheidsinstelling aan te gaan (zie ook scp 1998: 652, 657; Berg
                                 1996a: 70; Bovens et al. 1995: 18.)
                                 Op het moment dat de overheid activisme van burgers verwacht, ondervangt zij
106                              dit door burgers medeverantwoordelijk te maken in de rol van coproducent.
                                 Probleem is echter dat het voor de overheid soms niet te voorzien is welke beleids-
                                 voornemens of uitvoeringspraktijken zullen leiden tot burgerlijk activisme.
                                 Dit wordt voor het lokale niveau mooi geïllustreerd door Tops (1994: 75):
                                 “De betrokkenheid van burgers en organisaties is niet altijd makkelijk te organi-
                                 seren. Protesten, verlangens en eisen komen soms op onverwachte en ongelegen
                                 momenten naar voren. Zij zijn niet zelden moeilijk te beheersen. Van de logica
                                 van de gemeentelijke besluitvorming trekken zij zich meestal weinig aan.”
                                 De meeste meningsverschillen en conflicten tussen overheid en burgers zijn
                                 volgens Van der Lans (1995: 82) op te vatten als een botsing van referentiekaders:
                                 “Het technocratische, grootschalige referentiekader staat tegenover het prakti-
                                 sche, kleinschalige referentiekader”; of het algemeen belang staat tegenover het
                                 persoonlijk belang (vgl. Hendrikx 1996: 235). Hoewel de spanning tussen alge-
                                 meen belang en persoonlijk belang behoort tot de klassieke tegenstellingen in het
                                 politieke proces, maakt de hoeveelheid ingebrachte persoonlijke belangen in
                                 combinatie met een kritische en weerbare houding de overheidstaak complexer
                                 dan voorheen.
                                 De overheid kan onmogelijk tegemoet komen aan alle belangen, omdat zij na
                                 zorgvuldige afweging regelmatig belangen van burgers ondergeschikt moet
                                 maken aan het algemeen belang. Dit kan echter leiden tot soms niet-voorziene
                                 conflicten met burgers die geen genoegen nemen met de gemaakte belangenaf-
                                 weging. Zij moeten overtuigd worden van de doeltreffendheid, doelmatigheid,
                                 rechtvaardigheid, kwaliteit of legitimiteit van het overheidsoptreden, die per
                                 geval in wisselende combinaties ter discussie lijken te staan. Met andere woorden,
                                 de loyaliteit van deze burgers jegens de overheid lijkt niet altijd vanzelfsprekend
                                 te zijn. Deze moet worden gegenereerd door hen te overtuigen in het proces van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 110 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 111 ======================================================================

<pre>                                                               individualisering, burgerschap en rechtsstaat
      beleidsvorming en in de alledaagse uitvoering van taken. Het komt erop neer dat
      een overheid die haar burgers aanspreekt als onderdaan, niet altijd uit kan gaan
      van de vanzelfsprekendheid van haar gezag. Het gezag moet telkens worden
      gevestigd en bevestigd via interacties met burgers, die zich als kritische en weer-
      bare onderdanen gedragen.
4.3.3 ver schillende burger schapsstijlen
      De verschillende rollen die burgers tegenwoordig vervullen, zijn op te vatten als
      deelelementen van hun individuele burgerschapsstijlen. Het zijn tevens orde-
      ningsprincipes waarmee, op macro-niveau bezien, ontwikkelingen van het
      burgerschap kunnen worden gestructureerd en geanalyseerd. De rol van modern
      onderdaan vertoont in veel opzichten overlap met die van coproducent en klant,
      omdat moderne onderdanen zich pas laten regeren als ze overtuigd zijn dat het
      overheidsoptreden juist is, terwijl ze bij ongenoegen soms als coproducent optre-
      den en medeverantwoordelijkheid op zich nemen en zich soms als klant gedra-
      gen door hun ontevredenheid via klachten, bezwaar en beroep op juridische
      gronden kenbaar te maken. Volgens Tops en Zouridis (2000) vervullen de meeste
      burgers alle rollen, maar zal de mate waarin ze dat als individu doen en de invul-
      ling die ze daaraan geven sterk kunnen variëren. Op macroniveau zijn als gevolg                        107
      hiervan verschillende interactiepatronen tussen burgers en overheid te onder-
      scheiden. Dit beeld komt althans naar voren uit recente onderzoeken door Van
      den Brink (2002) en Motivaction (2001), en uit het rapport van de commissie-
      Wallage (2001). In deze studies wordt aandacht geschonken aan verschillende
      burgerschapsstijlen. Hoewel de gegevens op verschillende manieren zijn
      vergaard, kunnen op basis van dit materiaal vier burgerschapsstijlen worden
      onderscheiden, namelijk actief burgerschap, afwachtend burgerschap, afhankelijk
      burgerschap en afzijdig burgerschap.11
      De actieve burgerschapsstijl kenmerkt zich door vertrouwen in de overheid en
      coproductie van beleid. Verder lijkt de rol van modern onderdaan binnen deze
      stijl vorm te krijgen door een kritische doch welwillende houding jegens de over-
      heid, waarbij interactie en reflectie centraal staan. De afwachtende burgerschaps-
      stijl is minder intensief dan de actieve, maar er is wel sprake van tweerichtings-
      verkeer. Kenmerkend voor deze stijl is de behoefte aan informatie en de neiging
      tot activisme als persoonlijke belangen in het geding zijn. Daarbij past het gedrag
      als modern onderdaan: een kritische en veeleisende houding gecombineerd met
      calculerend en opportunistisch gedrag, zoals bij klanten die hun consumenten-
      soevereiniteit uitoefenen. De afwachtende burgerschapsstijl lijkt kenmerkend
      voor wat De Beus (2000) als toeschouwende burgers en Schudson (1998) als
      monitorial citizens heeft omschreven (zie ook Veldheer 2001). Deze burgers
      hebben als het ware twee gezichten: enerzijds conformistisch zolang alles in hun
      omgeving goed gaat en anderzijds reactief (in opportunistische en calculerende
      zin) wanneer het naar hun mening fout gaat. De afhankelijke burgerschapsstijl
      wordt gekenmerkt door een gevoel van afstand tot de overheid en door proble-
      men in het volgen van maatschappelijke veranderingen. De rol van onderdaan
</pre>

====================================================================== Einde pagina 111 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 112 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 lijkt binnen deze stijl meer op de klassieke leest van onderdanig en gezagsge-
                                 trouw gedrag geschoeid, dan op de moderne veeleisende en kritische leest. Daar-
                                 naast manifesteert zich de rol van klant, door behoefte aan persoonlijk contact en
                                 toegankelijke informatie. De afzijdige burgerschapsstijl, ten slotte, is kenmerkend
                                 voor een grote afstand tot overheid en politiek. Eigenbelang gaat voor algemeen
                                 belang, hetgeen overwegend tot uitdrukking komt in een wantrouwige en into-
                                 lerante houding jegens gezag. Binnen deze stijl lijkt eigenlijk alleen plaats te zijn
                                 voor de rol van klant met een zeer defensieve consumentistische inslag.
                     4.3.4       conclusies over de diver sificatie van het burger schap sinds 19 60
                                 Op basis van het voorgaande betoog is het aannemelijk dat het burgerschap gedu-
                                 rende de afgelopen decennia is gediversificeerd. De interacties tussen burgers en
                                 overheid zijn sinds de late jaren zestig en de vroege jaren zeventig van de vorige
                                 eeuw ingrijpend veranderd, doordat nieuwe rollen zijn ontstaan en bestaande
                                 rollen zijn getransformeerd. Burgerlijk activisme betekent tegenwoordig in de
                                 praktijk niet alleen proactieve bijdragen leveren aan de publieke zaak of het alge-
                                 meen belang (actieve burgerschapsstijl), het betekent ook calculerend, opportu-
                                 nistisch en vanuit een klanthouding reageren op en zich verzetten tegen over-
108                              heidsbeslissingen (afwachtende burgerschapsstijl). Bij deze reactieve vorm van
                                 burgerschap is het overigens de vraag of het verzet indruist tegen het algemeen
                                 belang, zolang we er van uit blijven gaan dat iedere wet het product is van een
                                 evenwichtige belangenafweging in het algemeen belang. Het meeste verzet tegen
                                 overheidsbeslissingen is niet contra legem, omdat er gebruik wordt gemaakt van
                                 rechtsmiddelen die door de wetgever zelf zijn aangereikt.
                                 De verschillende rollen en de invulling die ze vanuit verschillende burgerschaps-
                                 stijlen krijgen, stellen hogere eisen aan de doeltreffendheid, doelmatigheid,
                                 rechtvaardigheid, kwaliteit en legitimiteit van zowel beleidsvorming als uitvoe-
                                 ring van overheidstaken op alle niveaus. Vermoedelijk hanteren de meeste
                                 burgers wisselende combinaties van deze criteria, al naar gelang de eisen die ze
                                 vanuit hun burgerschapsstijl in een bepaalde rol aan de overheid stellen. Dit heeft
                                 gevolgen voor de opstelling en het optreden van de overheid. Op het moment dat
                                 burgers zich als coproducent van beleid gedragen, is er sprake van vrij horizontale
                                 verhoudingen en heeft de overheid de kans om gemeenschappelijke betekenissen
                                 te creëren en van daaruit maatschappelijke draagvlak te genereren. Daarbij moet
                                 de overheid proberen om al te instrumenteel juridisch gedrag vooral van profes-
                                 sionele belangenorganisaties te voorkomen. Wat de burgers als klant betreft, lijkt
                                 het wenselijk de huidige lijn van professionalisering van de overheid door te
                                 zetten. De kwaliteit, doeltreffendheid en doelmatigheid van de dienstverlening
                                 zullen daardoor worden versterkt, hetgeen hopelijk zal leiden tot minder klach-
                                 ten en minder juridische procedures. Jegens burgers die zich als modern onder-
                                 daan opstellen is het van belang dat de overheid meer overtuigt. Uitgaan van
                                 verticale machtsverhoudingen lijkt hierbij vooral contraproductief te werken,
                                 omdat vooral burgers met een actieve of een afwachtende stijl van horizontale
                                 machtsverhoudingen lijken uit te gaan. Juist bij deze categorie burgers dient de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 112 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 113 ======================================================================

<pre>                                                             individualisering, burgerschap en rechtsstaat
      overheid haar gezag telkens weer te vestigen en bevestigen. Anders gezegd, het
      vergt een constante inspanning om het gezag jegens moderne onderdanen te legi-
      timeren en daarmee hun loyaliteit te genereren. Daarbij dient de overheid zorg-
      vuldig om te gaan met de vele belangen die tegenwoordig worden ingebracht.
      De wijze waarop burgers hun rollen binnen de huidige samenleving invullen,
      heeft niet alleen gevolgen voor de overheid, maar ook voor de rechtsstaat. Op de
      belangrijkste gevolgen wordt in de volgende paragraaf ingegaan.
4.4   conclusies: gevolgen voor de rechtsstaat
      Vanuit de rechtsstaat bezien, lijken individualisering en diversificatie van het
      burgerschap drie belangrijke gevolgen te hebben. Ten eerste is er sprake van
      toenemende interactie tussen burgers en overheid, hetgeen leidt tot een veelheid
      aan ingebrachte persoonlijke belangen bij de vormgeving van publieke belangen.
      Ten tweede heeft de overheid meer moeite met hiërarchische sturing, doordat
      sommige burgers de regels en hun uitvoering kritischer beoordelen dan voor-
      heen. Ten derde lijkt er in de interesse van burgers een duidelijke verschuiving op
      te treden van inputlegitimatie (representatie) naar outputlegitimatie (kwaliteit,
      doelmatigheid, doeltreffendheid). De belangrijkste conclusie bij deze ontwikke-                      109
      lingen is dat het onomkeerbare veranderingsprocessen betreft die de rechtsstaat
      niet direct in gevaar brengen, maar wel een discussie opwekken over de her-
      verdeling van verantwoordelijkheden tussen overheid en individuele burgers.
4.4.1 toenemende inter actie , hiër archische sturing en
      outputlegitimatie
      Individualisering en diversificatie van het burgerschap leiden tot toenemende
      interactie tussen individuele burgers en de overheid. Deze ontwikkeling doet
      zich met name voor als gevolg van het gedrag van burgers met een actieve of een
      afwachtende burgerschapsstijl, die zich kritisch en veeleisend opstellen in de
      rollen van coproducent van beleid, modern onderdaan en weerbare klant.
      Vanuit deze rollen brengen zij op verschillende manieren nadrukkelijk hun
      persoonlijke belangen of groepsbelangen naar voren. Vooral wanneer burgers via
      de rol van coproducent van beleid participeren in de vormgeving van publieke
      belangen, neemt de overheid steeds vaker een ordenende rol in plaats van een
      sturende rol binnen het proces in. Deze opstelling van de overheid komt overi-
      gens veelvuldig voor zodra overheid en organisaties binnen de civil society met
      elkaar samenwerken (zie hoofdstuk 5). Daar waar burgers zich als modern
      onderdaan of als weerbare klant gedragen, staan het goed presteren en het over-
      tuigend argumenteren voorop. Uiteindelijk is er in deze verhoudingen echter
      altijd sprake van hiërarchie, vanwege het karakter van de uitvoerende taken van
      de overheid die centraal staan.
      De veelheid aan ingebrachte belangen leidt voor de overheid tot complexere
      interacties met burgers, waarbij de hiërarchische rol van de overheid voor burgers
</pre>

====================================================================== Einde pagina 113 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 114 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 niet altijd vanzelfsprekend is. Het is voor de overheid tegenwoordig veel moei-
                                 lijker om besluiten te nemen die niet door burgers worden aangevochten.
                                 Ten eerste is de hiërarchische sturing ingewikkelder geworden doordat er steeds
                                 vaker en steeds meer belangen worden ingebracht. Dit versterkt de complexiteit
                                 van het besluitvormingsproces en maakt het voor de overheid steeds moeilijker
                                 om met goede argumenten de burgers te overtuigen. Ten tweede zijn veel burgers
                                 gevoeliger geworden voor verticale sturing door de overheid. Ze verwachten van
                                 de overheid een horizontale aanpak. Vooral zelfbewuste en weerbare burgers met
                                 een actieve of een afwachtende burgerschapsstijl laten zich sterker leiden door
                                 hun persoonlijke voorkeuren en hebben moeite om gezagsuitoefening door de
                                 overheid te accepteren. Ze gaan pas overstag als ze op basis van argumenten over-
                                 tuigd zijn, en soms laten ze zich helemaal niet overtuigen. Deze burgers beschik-
                                 ken over adequate informatie en zijn zeer goed in staat om die voor hun eigen
                                 doelen in te zetten. Van den Brink (2002) noemt dit cognitieve mobilisatie.
                                 Het gevolg hiervan is dat de legitimiteit van het overheidsoptreden sterker
                                 afhangt van de informatievoorziening en -verwerking, van de kwaliteit van de
                                 procedures en van de wijze waarop bestuurders hun standpunten uitleggen,
                                 verdedigen en van commentaar voorzien. Vooral het dubbelzinnige gedrag van
                                 burgers met een afwachtende stijl lijkt problematisch bij hiërarchische sturing,
110                              doordat bestuurders en ambtenaren een constante inspanning moeten leveren
                                 om erachter te komen wanneer deze burgers zich zullen laten regeren of juist op
                                 calculerende en opportunistische wijze zullen reageren. Dit stelt hoge eisen aan
                                 de persoonlijke kwaliteiten van bestuurders en ambtenaren en aan de procedures
                                 die zij voor hun interactie met burgers bedenken.
                                 De problemen met hiërarchische sturing worden versterkt door de verschuiving
                                 van input- naar outputlegitimatie. In het bijzonder burgers met afwachtende en
                                 afhankelijke burgerschapsstijlen zijn de overheid gaan beoordelen op kwaliteit,
                                 doeltreffendheid en doelmatigheid van de dienstverlening. Als gevolg van het
                                 toegenomen belang van outputlegitimatie moet de overheid haar uiterste best
                                 doen om goed te presteren, zodat er voldoende draagvlak voor haar optreden
                                 ontstaat. De ingeslagen weg naar versterking van de kwaliteit en professionaliteit
                                 van de dienstverlening verdient daarom ook de komende jaren veel aandacht.
                                 Hierbij past echter wel de waarschuwing van Tops en Zouridis (2000) dat de over-
                                 heid niet moet doorschieten naar een al te actieve dienstverlening aan burgers.
                                 Door allerlei diensten samen te voegen dreigt het gevaar van een te actieve staat
                                 die inbreuk maakt op de staatsvrije sfeer van de burgers. Vanuit het perspectief
                                 van de rechtsstaat is dit zeer onwenselijk, aangezien de klassieke rechtsstaat
                                 immers mede als functie heeft om een staatsvrije sfeer van burgers te garanderen.
                     4.4.2       herverdeling van ver ant woordelijkheden en de rechtsstaat
                                 Als gevolg van de toegenomen interactie met burgers, de problemen met hiërar-
                                 chische sturing en de verschuiving van input- naar outputlegitimatie, volstaat het
                                 voor de rechtsstaat niet langer om, zoals Witteveen (2000a: 141-142) dat noemt,
                                 te werken met een ‘veronderstelde burger’. Burgers stellen vanuit verschillende
</pre>

====================================================================== Einde pagina 114 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 115 ======================================================================

<pre>                                                       individualisering, burgerschap en rechtsstaat
rollen hogere eisen aan de regelgeving en de uitvoering van overheidstaken. Dit
vraagt om een herbezinning op de vormgeving van de verhoudingen tussen over-
heid en burgers, met inachtneming van de beginselen van de rechtsstaat. Ener-
zijds is dit te bereiken door eenvoudige en voor de burger heldere procedures op
te stellen, die juridisch correct worden toegepast. Anderzijds is dit te bereiken
door burgers duidelijker aan te spreken op hun verantwoordelijkheden. Pas als er
een herverdeling van verantwoordelijkheden plaatsvindt, kan de wederkerigheid
in de onderlinge verhoudingen terugkeren.
Bij het zoeken naar nieuwe verantwoordelijkheidsverdelingen tussen individuele
burgers en overheid doet zich het probleem voor, dat de overheid bij haar interac-
tie met burgers door de rechtsstaat nadrukkelijk gebonden is aan procedures,
beginselen van behoorlijk bestuur en het politieke primaat (Tops en Zouridis
2000: 26), terwijl individuele burgers alleen gebonden zijn aan de algemene
regels van de wet. De overheid mag vanuit de eisen die voortvloeien uit de waar-
borgen van de rechtsstaat haar boekje niet te buiten gaan, terwijl burgers binnen
de ruimte die de wet laat veel meer mogelijkheden hebben om zich bijvoorbeeld
calculerend of opportunistisch te gedragen. Het zou voor de overheid soms goed
uitkomen om deze burgers anders te mogen behandelen dan burgers die zich
verantwoordelijk gedragen. Het belangrijkste obstakel hierbij lijkt een al te rigide                 111
toepassing van het gelijkheidsbeginsel door publiekrechtelijke uitvoeringsorga-
nisaties te zijn.
Het gelijkheidsbeginsel maakt deel uit van de tweede betekenislaag van de
rechtsstaat, terwijl de toepassing daarvan in de praktijk onderdeel vormt van de
vierde betekenislaag van de rechtsstaat (zie hoofdstuk 1 voor de uitleg van deze
lagen). Doordat de vierde laag sterk wordt beïnvloed door maatschappelijke
veranderingen kunnen er spanningen met de tweede laag ontstaan. Gezien de
in dit hoofdstuk gesignaleerde veranderingen, betekent dit concreet dat de
toepassing van rechtsstatelijke beginselen zoals het gelijkheidsbeginsel een
heroverweging waard kan zijn. Zolang op basis van rechtsstatelijke waarborgen
van de overheid wordt verlangd iedereen gelijk te behandelen, is het lastig om
mensen die bijvoorbeeld herhaaldelijk frauderen anders aan te pakken dan
mensen die zich altijd keurig gedragen. Anders gezegd, opportunistisch of calcu-
lerend gedrag van individuele burgers kan vanwege de huidige toepassing van het
gelijkheidsbeginsel geen aparte aanpak krijgen. Een minder rigide toepassing van
het gelijkheidsbeginsel, gericht op een gedifferentieerde behandeling al naar
gelang de burger zelf zijn verantwoordelijkheid heeft genomen, zou hier echter
een oplossing kunnen bieden. Op basis hiervan zou de overheid burgers die zich
niet verantwoordelijk gedragen inzake publieke belangen anders kunnen behan-
delen, zolang deze behandeling ten minste niet indruist tegen de rechtsbescher-
ming die burgers op basis van de grondrechten en wet- en regelgeving genieten
jegens machtsuitoefening door de staat en door andere burgers.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 115 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 116 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                     noten
                     1
                                 Een derde permanente ontwikkeling die zowel extern als intern invloed uitoe-
                                 fent, is informatisering. Op deze ontwikkeling wordt hier niet specifiek inge-
                                 gaan.
                     2
                                 Recentere gegevens die een tijdreeks vanaf 1960 tot 2000 omvatten, waren voor-
                                 alsnog niet beschikbaar.
                     3
                                 Hieronder wordt verstaan: personenauto’s, bedrijfsvoertuigen, motoren en
                                 bromfietsen. Fietsen zijn niet meegeteld omdat geen gegevens voor de hele
                                 periode beschikbaar zijn.
                     4
                                 Recentere gegevens zijn niet beschikbaar doordat het cbs deze statistiek na 1999
                                 heeft opgeheven.
                     5
                                 De tijdreeksen van het cbs lopen tot 1993. Ze zijn aangevuld met recentere gege-
                                 vens van de ns. Overigens vallen de cijfers van de ns gemiddeld gezien lager uit
                                 dan die van het cbs, omdat sinds 1994 met een andere meetmethode gewerkt
                                 wordt. Deze trendbreuk is zichtbaar doordat uit de gegevens per jaar blijkt dat
                                 de ns in 1994 312 miljoen treinreizen meet, terwijl het cbs er in 1993 nog
                                 333 miljoen meet.
                     6
                                 Recentere gegevens over beloning en straf als opvoedkundig middel zijn niet
112                              beschikbaar, omdat de gepresenteerde gegevens ontleend zijn aan een uniek
                                 onderzoek in de gemeente Sassenheim dat alleen in 1950 en in 1993 is uitgevoerd.
                     7
                                 Vergelijkbare berekeningen voor de jaren negentig zijn niet voorhanden.
                     8
                                 Overigens betreft het hier zowel buitenechtelijk geboren kinderen in gezinnen
                                 als van alleenstaanden.
                     9
                                 De verkiezingen van 2002 doen echter vermoeden dat politieke partijen op
                                 godsduienstige grondslag weer in opkomst zijn, getuige het grote aantal
                                 cda-stemmers. Onduidelijk is of hier sprake is van een trendbreuk.
                     10
                                 De gebruikte periodisering is arbitrair en dient vooral te worden opgevat als indi-
                                 catie van veranderingen, die in de werkelijkheid veel vloeiender in elkaar over-
                                 lopen. Bovendien zijn niet alle ontwikkelingen representatief voor alle burgers.
                                 Ten slotte verwijzen de ontwikkelingen zowel naar uitbreiding van rechten door
                                 de overheid, als naar gebruik dat burgers van die rechten maken in een uitdijend
                                 repertoire van interactiepatronen (rollen) met de overheid.
                     11
                                 Deze termen wijken grotendeels af van de termen in de onderzoeken door
                                 Van den Brink (2002) en Motivaction (2001), maar vormen de grootste gemene
                                 deler. Van den Brink hanteert bovendien drie stijlen, terwijl Motivaction er vier
                                 hanteert.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 116 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 117 ======================================================================

<pre>                                                                      de veranderingen in de civil society
5   de ver anderingen in de civil societ y
5.1 inleiding
    Het begrip civil society is in de afgelopen tien jaar internationaal uitgegroeid tot
    een kapstok om veel ontwikkelingen in de maatschappelijke verhoudingen aan
    op te hangen. Het woord civil society werd aanvankelijk vooral gebruikt in de
    context van de opbouw van een nieuwe maatschappij in de Midden- en Oost-
    Europese landen (door Havel e.a.). Zo omschreef Dahrendorf drie doelen van de
    transformatie van die landen:
    1 het vormgeven van een moderne rechtsstaat;
    2 het creëren van een sociale markteconomie;
    3 het opbouwen van een civil society als sociale en culturele fundering van die
        beide (Dahrendorf 1990).1
    De discussie bleef echter niet beperkt tot Midden- en Oost-Europa en lokte ook
    in het Westen hernieuwde politieke en wetenschappelijke aandacht en belang-
    stelling voor dit onderwerp uit.
                                                                                                           113
    Ligt in de Oost-Europese context het accent op de civil society als conditie voor
    een marktsamenleving en rechtsstaat, in de West-Europese en specifiek in de
    Nederlandse context gaat het bij civil society vooral over vraagstukken van ener-
    zijds deelname aan het vrijwilligerswerk en anderzijds de samenstelling van de
    verzorgingsstaat. Dit beeld van de civil society in Nederland wordt ook bevestigd
    in een recent grootschalig internationaal onderzoek (Burger en Dekker 2001).
    Daarin komt de Nederlandse civil society te voorschijn als een bonte verzameling
    van concrete en geprofessionaliseerde organisaties op beleidsgebieden van zorg,
    onderwijs, woningbouw, welzijn en sport. Met name in de hoogtijdagen van de
    verzorgingsstaat in de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw is het particulier
    initiatief op de genoemde gebieden sterk vervlochten geraakt met de overheid.
    In de communistische landen van Midden- en Oost-Europa ontbrak zowel het
    rechtsstatelijke element als het pluralisme dat in de civil society tot uiting komt
    en vorm krijgt. Het pluralisme van de civil society is in de westerse landen echter
    niet overal hetzelfde. Zo is het denken en doen van de civil society in de Angel-
    saksische landen en in het bijzonder in de Verenigde Staten globaal gesproken
    meer legalistisch en adversarial van karakter (o.a. tegenover staat en politiek),
    en bestaat zij uit individuele voluntary associations.2 De nadruk ligt daar meer op
    vrijheidsrechten en vooral op onafhankelijkheid in de zin van doelbewuste
    afscherming tegen de macht van de staat. Hiermee vergeleken heeft de Neder-
    landse civil society een meer politiek-maatschappelijk en sectoraal karakter en is
    zij gekoppeld aan de uitoefening van politiek aanvaarde maatschappelijke func-
    ties. Haar onafhankelijkheid wil zeggen dat zij is afgeschermd tegen de invloed
    van particuliere belangen van marktpartijen (naast het feit dat zij is afgeschermd
    tegen ongewenste invloeden van de overheid) (vgl. het omroepstatuut).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 117 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 118 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Bovendien heeft de overheid in Nederland meer een dubbelrol ten opzichte van
                                 de civil society: enerzijds beschermt zij de maatschappelijke organisaties tegen de
                                 druk van de markt, anderzijds moet zij ervoor zorgen dat de instellingen tegen
                                 eenzijdige invloed van haarzelf worden beschermd.
                                 Er zijn verschillende aanduidingen voor de civil society in Nederland. Zo wordt
                                 soms gesproken over de maatschappelijke organisaties of over – meer recent –
                                 maatschappelijke ondernemers. De klassieke aanduiding van civil society in
                                 Nederland is echter die van het georganiseerde particulier initiatief, zo merkte
                                 Tjeenk Willink onlangs op (Tjeenk Willink 2002). Het particulier initiatief is
                                 oorspronkelijk voortgekomen uit de standen van de negentiende eeuw, uit de
                                 hogere burgerij, de leiding van de kerken, de vakbeweging en de werkgevers-
                                 organisaties. Deze organisaties stonden meestal niet los van de politiek, al was
                                 het alleen maar omdat de desbetreffende oprichters relaties hadden in de politiek
                                 en in de daarmee verbonden maatschappelijke kringen. Het betrof in die begin-
                                 tijd maatschappelijke organisaties die zich richtten op de publieke zaak.
                                 Deze wereld van particulier initiatief voor publieke zaken is in de loop van de
                                 vorige eeuw via de fase van de verzuiling uitgegroeid tot een georganiseerd parti-
                                 culier initiatief voor publieke taken. Het kreeg toen ook meer een plaats als maat-
114                              schappelijk middenveld, zoals Zijderveld dit noemde, tussen de markt en de
                                 overheid in.3 Als in Nederland in empirische zin over de civil society wordt
                                 gesproken, dan wordt daarmee het maatschappelijk middenveld bedoeld.
                                 In dit hoofdstuk wordt, aansluitend op het Nederlandse spraakgebruik, deze
                                 aanduiding van civil society als vertrekpunt genomen. Er volgt een verkenning
                                 van de veranderingen in de civil society en van vragen van rechtsstatelijke aard
                                 die hierdoor worden opgeroepen. De volgende paragraaf geeft een nadere afbake-
                                 ning van het terrein en formuleert de centrale vragen aan de hand waarvan dit
                                 hoofdstuk is opgebouwd.
                     5.1.1       terreinafbakening en vr agen
                                 Hiervoor is aangegeven dat civil society in Nederland vooral wordt omschreven
                                 als particulier initiatief met publieke taken. Die combinatie van particulieren met
                                 publieke taken lijkt vanzelfsprekend, maar is dat niet. Particulier initiatief speelt
                                 zich af bij de burgers, publieke taken bij de overheid. Burgers behoren tot de
                                 privaatrechtelijke sfeer, de overheid wordt daarentegen geassocieerd met de
                                 publiekrechtelijke sfeer. Men zou daarom verwachten dat de civil society in
                                 Nederland een fundamenteel omstreden begrip is. Dit lijkt echter niet het geval te
                                 zijn. Integendeel, het verschijnsel lijkt zelfs onproblematischer en populairder
                                 dan lange tijd het geval was.4 Zo is de civil society een erkend instrument in de
                                 uitvoering van beleid. Veel beleid krijgt in concreto vorm in de civil society, of
                                 het nu gaat over onderwijs, zorg, huisvesting, sport of welzijn. Als het overheids-
                                 beleid op die gebieden verandert, is het politiek en maatschappelijk bijna vanzelf-
                                 sprekend dat de civil society hieraan haar bijdrage moet leveren en bereid moet
</pre>

====================================================================== Einde pagina 118 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 119 ======================================================================

<pre>                                                                 de veranderingen in de civil society
zijn om mee te veranderen (mee te bezuinigen als de overheid moet bezuinigen,
extra inspanningen te leveren als de overheid die ook moet leveren, enz.).
Hoe kan echter een begrip dat een innerlijke tegenspraak bevat op een fundamen-
tele laag van redeneren, op de laag van de dagelijkse uitvoeringspraktijk een
vanzelfsprekendheid zijn? Onder verwijzing naar de indeling in lagen uit hoofd-
stuk 1 ligt de verklaring in de veranderingen die hebben plaatsgevonden op de
tussenliggende lagen met (name laag 3 van het schema uit hoofdstuk 1), te weten
die van de systemen van organisatie en beleid en de hieraan ten grondslag
liggende beginselen. Op deze lagen heeft zich een verandering voorgedaan in de
verhouding tussen de civil society en de overheid. Het betreft een culturele
verandering in opvattingen over en regimes van sturing en maatschappelijke
besluitvorming. Van een regime van social engeneering – met haar voornamelijk
verticale interpretatie en gebruik van de verhouding van overheid en samen-
leving –, is men opgeschoven naar regimes voor de oplossing van maatschappe-
lijke problemen. Daarbij delen overheid en civil society tezamen de publieke
ruimte van waaruit maatschappelijke problemen kunnen worden opgelost.
In plaats van een positie boven de maatschappij uit de traditie van social engenee-
ring, krijgt de overheid een plaats binnen het geheel van wederkerige maatschap-
pelijke verhoudingen. In plaats van een langetermijnoriëntatie van planning,                          115
treedt een kortetermijnoriëntatie voor het oplossen van problemen op de voor-
grond. In plaats van een presterende functie kiest de overheid vaker voor orde-
nende functies op voorzieningengebieden. In plaats van verticale modellen van
besluitvorming valt het accent hoofdzakelijk op horizontale besluitvormings-
processen. Horizontalisering in systemen van maatschappelijke besluitvorming
en probleemoplossing treedt op over een breed vlak van voorzieningentaken.
Het beeld van horizontalisering geldt echter niet voor de gehele linie. Op sommige
gebieden blijft de hiërarchie bestaan of treedt zelfs hernieuwde hiërarchisering
op, bijvoorbeeld bij de sancties voor gemeenten bij onvoldoende uitvoering van
de Bijstandswet.5 Ook de uitvoering van de ordenende functie veronderstelt
hiërarchie. Dus als ‘schaduw’ (shadow of hierarchy) blijft zij bij de horizontalise-
ringsprocessen aanwezig.
Dit hoofdstuk gaat over deze bestuurlijk-culturele verandering, die wordt geken-
merkt door de opkomst van processen van delen van de publieke ruimte6 en de
complementariteit en toenemende complexiteit in de aansluitingen tussen over-
heid en civil society die hierdoor worden opgeroepen.
De aandacht voor de veranderingen in de civil society staat niet los van het in het
vorige hoofdstuk aangeduide proces van individualisering. Zo biedt de civil
society enige compensatie voor negatieve gevolgen van individualisering door de
nadruk op bindingen en betrokkenheid bij de samenleving. Ook internationalise-
ring kan van invloed zijn, in de zin van de kleine schaal van democratische
binding en vorming als complement op processen van internationale maatschap-
pelijke schaalvergroting. Dit is overigens slechts één kant van de relaties tussen
civil society en internationalisering; een andere is dat een deel van de civil society
</pre>

====================================================================== Einde pagina 119 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 120 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 ook internationaliseert, omdat maatschappelijke organisaties zijn aangesloten bij
                                 internationale organisaties en er mulinationals op het gebied van de civil society
                                 (Ngo’s) zijn ontstaan; beide kanten kunnen ook gelijktijdig aan de orde zijn.
                                 De civil society in relatie tot individualisering en internationalisering krijgt ook
                                 aandacht in de wetenschappelijke literatuur. Daarbij vallen twee zaken op.
                                 Ten eerste wordt civil society als een soort maatschappelijk democratisch project
                                 voorgesteld; De Waal (2000) noemt de vereniging ‘de strategie van burgers’.
                                 Men ziet in de civil society een oplossing voor tekorten die door individualisering
                                 en internationalisering kunnen zijn ontstaan. Participatie door de georganiseerde
                                 burgers en voluntary associations moeten eventuele democratische tekorten
                                 opvullen. Putnam (1993) ziet de civil society in zijn bekende studie naar demo-
                                 cratie in Italië als de conditie voor democratisch burgerschap bij uitstek.
                                 Cohen (1998) stelt dat het voorbeeld van Italië nog meer laat zien. Niet alleen de
                                 aanwezigheid van vrijwillige associaties vormt een voedingsbodem voor demo-
                                 cratie. Die bodem is ook gelegen in een hoogontwikkelde sfeer van openbaarheid
                                 en wederkerigheid in de verhoudingen tussen overheid en maatschappij.
                                 In Nederland heeft het Sociaal en Cultureel planbureau (scp), en met name
                                 Dekker, veel studie gemaakt van dit onderwerp; onlangs nog behandelde Dekker
116                              (2002a) de civil society als oplossing voor onder meer de internationalisering.
                                 Ten tweede ontbreekt vaak de ‘maatschappelijk democratische’ dimensie van de
                                 civil society in bestuurskundige analyses. Als in deze literatuur wordt gesproken
                                 over horizontalisering in de systemen van maatschappelijke besluitvorming,
                                 dan gaat het vaak over uitwisselingen, coöptatie, dubbellidmaatschappen en
                                 netwerken tussen bestuurders van instellingen van overheid en civil society en
                                 het nut hiervan (vgl. de internationale literatuur over netwerken en bijv. hun
                                 innovatieve functies).7
                                 Kortom: in de laatste benadering valt de (georganiseerde) burger buiten het
                                 schema van denken, in de overige draait het nu juist om die georganiseerde
                                 burger. In dit hoofdstuk wordt een soort tussenweg bewandeld. Enerzijds gaat
                                 het over horizontalisering en vervlechting tussen overheid en instellingen, en
                                 over de factoren die dergelijke processen bevorderen, zowel aan de kant van de
                                 overheid als aan de zijde van de instellingen. Anderzijds wordt vanuit het besef
                                 dat de civil society ook een maatschappelijke en democratische aangelegenheid is
                                 (het woord civil society zegt het al) de positie van de (georganiseerde) burgers
                                 niet buiten beschouwing gelaten. De burgers zijn weliswaar geen zelfstandige
                                 partij in de horizontalisering, maar als omgevingsvariable is de georganiseerde
                                 burger een factor van betekenis, waar overheden en instellingen mee rekenen en
                                 op reageren. Dit is zichtbaar in hun communicatiestrategie, in de strategie van
                                 overleg met woordvoerders en door de oprichting van ‘intermediairs’ tussen
                                 aanbod en vraag. Als de maatschappelijke omgeving voor de instellingen onze-
                                 kerder en onoverzichtelijker wordt, trachten zij door dergelijke strategieën weer
                                 meer zekerheid en overzichtelijkheid te verwerven. Voor de instellingen zijn de
                                 burgers echter niet slechts ‘objecten van beleid’. Hun primaire rol is immers die
</pre>

====================================================================== Einde pagina 120 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 121 ======================================================================

<pre>                                                                        de veranderingen in de civil society
      van politiek subject, van lid (bij vereniging) en van kiezer van vertegenwoordi-
      gende organen en formeel dus van hoofdrolspeler in de politieke gemeenschap.
      Dit hoofdstuk behandelt de volgende vragen:
      • Wat zijn de factoren die hebben bijgedragen aan de horizontalisering?
      • Wat zijn de gevolgen hiervan voor de civil society?
      • Waarom is de civil society relevant voor de rechtsstaat?
      • Waarom is de rechtsstaat ook relevant voor de civil society?
      • Hoe kan de complementariteit tussen civil society en rechtsstaat worden gevi-
         sualiseerd?
      • Waar wordt de complementariteit onbruikbaar?
      • Wat zijn problematische kanten van horizontalisering vanuit rechtsstatelijk
         perspectief?
5.1.2 opzet
      De paragraafindeling is als volgt. Paragraaf 5.2 gaat in op de factoren die de hori-
      zontalisering en vervlechting hebben begunstigd. Paragraaf 5.3 schetst de gevol-
      gen van deze processen in de praktijk. Nadat het onderwerp aldus langs empiri-
      sche weg is geïntroduceerd, wordt in de paragrafen 5.4, 5.5 en 5.6 de meer                             117
      theoretische draad van de complementariteit van civil society en rechtsstaat
      weer opgepakt. Paragraaf 5.7 licht de grenzen van deze complementariteit toe.
      Paragraaf 5.8 zet de problematische kanten van de hier behandelde processen
      nogmaals op een rijtje. In paragraaf 5.9 worden enkele samenvattende conclusies
      getrokken.
5.2   factoren die bijdr agen aan horizontalisering
      Bij de factoren die bijdragen aan horizontalisering en vervlechting wordt hierna
      onderscheid gemaakt tussen factoren aan de kant van de overheid en die aan de
      zijde van de maatschappelijke instellingen. In de subparagrafen 5.2.1 en 5.2.2
      komen zij achtereenvolgens aan bod. Welke gevolgen deze factoren hebben voor
      de reguleringsmacht – overheidsregelgeving, zelfregulering of zelfs combinaties
      van beide – komt in subparagraaf 5.2.3 aan de hand van enkele casussen ter
      sprake. Tot slot worden ook nog enkele algemene factoren genoemd, waaronder
      de verguizing van het beeld van de georganiseerde burgers.
5.2.1 factoren aan de k ant van de overheid
      Het horizontaliseringsproces en de voortgaande vervlechting tussen overheid en
      maatschappelijke organisaties is door een aantal factoren van overheidswege
      aangewakkerd, dat hieronder wordt besproken.
      Minder afstand tussen overheid en burgers
      Om te beginnen kan worden gewezen op de verkleining van de afstand tussen
      overheid en maatschappij, nadat eenmaal het taboe op overheidsinterventies
</pre>

====================================================================== Einde pagina 121 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 122 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 door de staat aan het begin van de vorige eeuw werd doorbroken. Juist het feit dat
                                 de overheid steeds meer tussen beide ‘mocht’ komen bij de oplossing van proble-
                                 men heeft de afstand van de overheid tot de maatschappij verkleind. Door de
                                 nadruk op het oplossen van problemen en op beleid zijn de civil society en de
                                 overheid in zekere zin in elkaars verlengde komen te liggen. Dit heeft ertoe geleid
                                 dat de overheid meer deel is gaan uitmaken van de actuele maatschappelijke
                                 verhoudingen en dat zij haar gewicht in die verhoudingen meer tot gelding heeft
                                 kunnen brengen. De belangrijkste inbreuken op de leer der staatsonthouding zijn
                                 gemaakt rondom de beide wereldoorlogen: de invoering van het algemeen kies-
                                 recht na de Eerste Wereldoorlog en de invoering van sociale grondrechten na de
                                 Tweede Wereldoorlog. De wijziging van de positie van de overheid hangt echter
                                 niet alleen samen met dergelijke politieke ontwikkelingen, maar ook met de
                                 opkomst van de industriële samenleving, met het secularisatieproces (zie hoofd-
                                 stuk 4), met het veranderen van de legitimiteitsgrondslagen (het gezag dat eerst
                                 vanzelfsprekend van bovenaf gegeven was, moet van onderaf worden verwor-
                                 ven), en met de ontwikkeling naar een maatschappij van organisaties, die elkaar
                                 trachten te gebruiken voor het bereiken van hun doelen.
                                 Uitbreiding van overheidssubsidiëring
118                              Een tweede factor is de uitbreiding van de overheidssubsidies. De meeste voor-
                                 zieningen die we nu kennen, komen voort uit het particulier initiatief. Een groot
                                 deel van de zorg en het onderwijs is begonnen als particulier initiatief en is pas
                                 onder invloed van de massaliteit van het gebruik van de voorzieningen steeds
                                 meer door de overheid gesubsidieerd. De woningcorporaties zijn bijvoorbeeld in
                                 het begin van de vorige eeuw begonnen als particulier initiatief en zijn in de jaren
                                 dertig intern gecentraliseerd (lokale overheid). Ook de arbeidsvoorziening is toen
                                 gecentraliseerd. Tegelijk met de overheidssubsidiëring zijn de bedoelde voor-
                                 zieningen in de jaren zeventig van de vorige eeuw binnen de invloedssfeer van de
                                 centrale overheid gekomen en zijn hun taken en bevoegdheden vastgelegd in
                                 wettelijke (planning)systemen. Hierdoor kreeg de overheid als handhaver van de
                                 wetten ook een medeverantwoordelijkheid voor de bevordering van de condities
                                 waardoor die instellingen in stand konden blijven. Om de individuele subsidie-
                                 verstrekkingen minder willekeurig te maken heeft de overheid deze in toe-
                                 nemende mate gebonden aan voorwaarden. Er werden eisen gesteld aan de
                                 professionaliteit van de uitvoering en aan de schaalgrootte, waardoor vele kleine
                                 instellingen vaak opgingen in enkele grote corporaties. Dat die schaalvergroting
                                 op zichzelf kan hebben bijdragen aan meer gelijke verhoudingen tussen de over-
                                 heid en de maatschappelijke instellingen komt later nog aan de orde.
                                 Meer regulering en toezicht
                                 Een derde hiermee samenhangende factor is de uitbreiding van de wet- en regel-
                                 geving en het staatstoezicht op voorheen autonome maatschappelijke actoren uit
                                 het onderwijs, de zorg en de woningbouw. In ruil hiervoor werd gegarandeerd
                                 dat de betrokken organisaties tijdig zouden worden gehoord in het proces van
                                 voorbereiding van wetten en bestuursmaatregelen. Zo zijn in de eerste helft van
                                 de vorige eeuw uitgebreide advies- en overlegstructuren ontstaan en zijn voor
</pre>

====================================================================== Einde pagina 122 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 123 ======================================================================

<pre>                                                                 de veranderingen in de civil society
alle belangrijke gebieden tevens overheidsinspecties opgericht, die moesten
controleren of de uitvoerders voldeden aan deugdelijkheidsvereisten (input-
variabelen). Door die uitruil van wetgeving en toezicht van bovenaf en advies
van onderop zijn de institutionele relaties tussen de overheid en de civil society
verveelvoudigd. Op sommige gebieden, zoals het onderwijs, zijn de relaties
bovendien traditioneel sterk juridisch vormgegeven. Zo bevat artikel 23 van de
Grondwet een bepaling over de bevoegdheid van de staat om toezicht te houden
op de deugdelijkheid van het onderwijs (door de Onderwijsinspectie). Dit is een
historisch compromis tussen enerzijds de handelingsvrijheid van burgers tot het
oprichten en onderhouden van maatschappelijke structuren en anderzijds de
verplichting voor de overheid om toezicht te houden op de deugdelijkheid van de
uitvoering van de publieke taken. De Onderwijsinspectie is immers bij de
uitvoering van haar taken gebonden aan strikte regels.
Naast dit klassieke regelgeleide toezicht is er voorts op een toenemend aantal
gebieden sprake van aanvullende en nieuwere vormen van toezicht. Te denken
valt aan het huidige toezicht op de planprocedures, bijvoorbeeld bij het ‘plan van
scholen’, als basis voor de financiering van de scholen (zijn er voldoende voorzie-
ningen per gebied, worden gaten opgevuld, zijn de selectiecriteria goed toegepast
en hoe wordt het plan geïmplementeerd?). Tevens is er door de invoering van
contracten (bijv. bij budgetfinanciering, lump sum-financiering) controle nodig                       119
op het nakomen van de subsidievoorwaarden door de maatschappelijke actoren.
De manier waarop toezicht wordt gehouden kan in het contract zelf zijn opgeno-
men. Met de uitbreiding van het toezicht zijn ook de interbestuurlijke informa-
tieverplichtingen voor maatschappelijke actoren ten opzichte van de overheid
toegenomen. Dit geldt voor het administratief en financieel beheer, de evaluatie,
de publicatie van openbare verslagen en openbare evaluatierapporten en derge-
lijke. Aldus is buiten de klassieke wettelijke structuur van toezicht een groot
aantal nieuwe ‘toezichtsrelaties’ ontstaan.
Tevens zijn de advies- en overlegrelaties uitgebreid in de vorm van vooroverleg
over de beleidsplannen van de instellingen. Daarnaast is het veld van toezicht-
houders deels verbreed, door de uitbreiding van het aantal actoren dat van opzij
en van onderop hands on-toezicht houdt, zoals verenigingen van gebruikers van
de voorzieningen (ouderverenigingen, huurdersverenigingen, patiëntenvereni-
gingen) en de Consumentenbond. En hiernaast is er nog het verschijnsel van
toezicht op de integriteit van binnenuit, mede ondersteund door regelingen voor
onder meer de positie van klokkenluiders. Er is kortom een grote verscheiden-
heid van toezicht en toezichtsrelaties ontstaan, vanuit de overheid, vanuit de
gebruikers, meer juridisch of meer via de geldkoorden.
Opheffing van koepelinstellingen en ontzuiling
In de vierde plaats heeft de ontzuiling bijgedragen aan de horizontalisering van
de verhoudingen tussen overheid en maatschappelijke instellingen. In de hoog-
tijdagen van de verzuiling hadden de maatschappelijke instellingen hun voor-
mannen in het parlement (en de regering). Zij waren betrokken bij de totstand-
koming van wetgeving, die was bedoeld voor de regulering en subsidiëring van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 123 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 124 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 hun ‘eigen’ organisaties. De ontzuiling is ook een ander woord voor de verdwij-
                                 ning van die verbindingslijnen van de lokale instellingen in de richting van de
                                 overheid en in omgekeerde richting. Met de ontzuiling verdwenen tevens de
                                 koepelinstellingen die verschillende soorten voorzieningen op centraal niveau
                                 onder één koepel brachten, zodat zij met één mond konden spreken. Te denken
                                 valt aan de opheffing van de Nationale Raad voor Maatschappelijk Welzijn
                                 (nrmw) (de koepelorganisatie voor alle welzijnsinstellingen), de Centrale Raad
                                 voor de Volksgezondheid (voor het overleg tussen de minister van Volksgezond-
                                 heid en de diensten en instellingen op het gebied van de volksgezondheid) en de
                                 Centrale Commissie voor Onderwijs Overleg (voor het overleg tussen de minis-
                                 ter van Onderwijs en alle bij het onderwijs betrokken organisaties). In plaats
                                 hiervan zijn de instellingen onderworpen aan regels van zorgvuldigheid van
                                 besluitvorming in de sfeer van arbeid en discriminatiebestrijding, zoals een
                                 verplichte ondernemingsraad (Wet op de ondernemingsraden) en richtlijnen
                                 voor de gelijke behandeling (Wet gelijke behandeling). Het gaat om regels die
                                 gelijkelijk gelden voor de gesubsidieerde private sector als voor publieke uitvoe-
                                 ringsorganen. Hiermee zijn de condities tussen publieke en particuliere actoren
                                 min of meer gelijk getrokken. Op die manier wordt de horizontalisering van de
                                 verhoudingen ondersteund.
120
                                 Planning en verzelfstandiging ten aanzien van de gesubsidieerde sector
                                 Ten vijfde heeft ook de opkomst van het denken in termen van planning en beleid
                                 ten aanzien van de gesubsidieerde sector bijgedragen aan horizontalisering en
                                 vervlechting in de jaren zeventig van de vorige eeuw. Het denken in termen van
                                 planning en beleid heeft aan overheid en maatschappelijke instellingen een
                                 gemeenschappelijk platform geboden; zij deelden van nu af aan dezelfde taal en
                                 bestuurlijke gebruiken. Dit ging soms zover dat men sprak van beleidsfamilies
                                 die onderling concurreerden. De onderlinge competitie tussen de kolommen
                                 van departementen om middelen voor ‘hun’ maatschappelijke instellingen heeft
                                 die eenheid van departementen en civil society nog verder versterkt.
                                 Behalve door de competitie tussen de departementen van algemeen bestuur lijkt
                                 de verstrengeling tussen instellingen en overheid in die tijd voorts te zijn
                                 versterkt door de verwetenschappelijking van dit beleid. Zo zijn tegen die achter-
                                 grond uitgebreide planningsystemen ontwikkeld, onder meer voor het onder-
                                 wijsbeleid (vgl. het constructief onderwijsbeleid), voor de arbeidsvoorziening
                                 (vgl. het actieve arbeidsmarktbeleid) en voor het welzijnsbeleid (Kaderwet
                                 welzijn). Het spreekt vanzelf dat de overheid in haar doelgerichte beleidsoriëntatie
                                 de instellingen nodig heeft om de doelen te bereiken die zij zich heeft gesteld. Dit
                                 biedt de instellingen ook weer de mogelijkheden om de overheid aan te spreken
                                 op wat zij voor hen doet.
                                 De opkomst van dergelijke centrale beleidshuishoudingen is achteraf gezien een
                                 tussenstap geweest naar een verdere bestuurlijke decentralisatie en verzelfstandi-
                                 ging van beleid in de uitvoerende sfeer. Nadat in de jaren zeventig de nadruk had
                                 gelegen op centralisatie van beleidsvorming kwam in de jaren tachtig en negentig
                                 het accent te liggen op uitbesteding en overdracht van taken naar ofwel publiek-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 124 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 125 ======================================================================

<pre>                                                                de veranderingen in de civil society
rechtelijke ofwel privaatrechtelijke organen. De verantwoordelijkheid voor
beleid kwam hierdoor tevens te berusten bij deze zelfstandige actoren.
Tegelijk met de overdracht van met name beheers- en beleidstaken naar ‘beneden’
ontstond er een onderhandelingshuishouding tussen de centrale overheid en de
zelfstandige organisaties. Deze ontwikkelden een eigen strategie en pr-beleid.
Juist de verzelfstandigingen bleken op te roepen tot een toenemende coördinatie
en informatie-uitwisseling tussen departementen en instellingen. Als zelfstan-
dige strategische actoren stonden zij tegenover en naast de overheid bij het delen
van de publieke ruimte. De overheid als partij waarmee contacten werden onder-
houden, gedroeg zich minder monolithisch. Ze viel uiteen in deelmarkten voor
bijvoorbeeld beleidsvoorbereiding, uitvoering, toezicht, enzovoorts, terwijl
hiernaast nieuwe functies ontstonden, zoals procesmanagement en dergelijke.
Het verschijnsel van procesmanagement en van uitvoeringstrajecten (bijv. voor
de invoering van de tweede fase in het voortgezet onderwijs of voor inburgering)
droeg bij aan de horizontalisering van de verhoudingen, omdat de overheid bij
dergelijke werkzaamheden op velerlei manieren was aangewezen op de mede-
werking van (semi-)private instellingen.
Overige factoren
Ten zesde hebben ook de verzwakking van het legaliteitsbeginsel en de toe-                           121
nemende beleidsvrijheid van departementale diensten (zie ook hoofdstuk 6)
meer ruimte gecreëerd voor directere contacten en contracten tussen uitvoerende
overheidsdiensten en uitvoerende maatschappelijke instellingen. Dit kan leiden
tot meer directe interacties tussen de personen die het aangaat.
Bovendien ontstaan aldus meer kansen op uitwisselingen op het personele vlak
tussen mensen uit de civil society en de overheid.
Ten zevende heeft het feit dat maatschappelijke instellingen voor hun inkomsten
minder eenzijdig afhankelijk zijn geworden van de centrale overheid ook bijge-
dragen aan het horizontaler worden van de verhoudingen. Dit is gebeurd langs
drie lijnen. Ten eerste is een deel van de civil society gecommercialiseerd, met
name de sport, de kinderopvang en de thuiszorg. Voorts is een groot deel van
de verantwoordelijkheid voor de civil society overgedragen aan de gemeenten
(bijv. voor welzijnsbeleid en onderwijsachterstandsbeleid). Ten slotte begint de
invloed van de europese Unie (eu) voelbaar te worden in de civil society, zij het
dat de invloed van de eu op de private marktpartijen aanzienlijk groter is dan op
de civil society.
Vooral de Europese invloed kan bijdragen aan een verdere horizontalisering van
de verhoudingen tussen overheidsactoren en maatschappelijke actoren.
Donner (1998) heeft erop gewezen dat mede in het kader van het Europese subsi-
diariteitsprincipe er van de eu een belangrijke impuls uitgaat in de richting van
een versterking van professionele juridische uitvoering los van het nationale
politieke gezag, terwijl de staat voor de uitvoering wel aansprakelijk blijft; dus
los van elkaar en toch op elkaar aangewezen. Bovendien maakt de Europese
eenwording het mogelijk dat door ‘maatschappelijke ondernemingen’ en burgers
</pre>

====================================================================== Einde pagina 125 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 126 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 een beroep wordt gedaan op Europese grondrechten (bijv. rechten voor gebrui-
                                 kers van voorzieningen) en Europese regels van marktordening en governance.
                                 In dit verband zijn uitspraken van het Hof van Justitie van belang, alsmede het
                                 recente Witboek over Europese Governance (Commissie eg 2001), dat mede op
                                 instigatie van Frankrijk tot stand is gekomen en waarin de wil tot uiting wordt
                                 gebracht om op het niveau van de eu rekening te houden met specifieke kenmer-
                                 ken van bepaalde ‘markten’ en met de rol die maatschappelijke actoren op die
                                 terreinen spelen. In het Witboek wordt daarom ook getracht een evenwicht te
                                 bereiken tussen het respecteren van regelingsautonomie op maatschappelijk
                                 terrein en toepassing van economische basisregels. Van de Gronden (2001) geeft
                                 een overzicht van mogelijkheden die hiertoe inmiddels bestaan. Kortom, door de
                                 Europese regels wordt de overheid gedwongen meer onderscheid te maken
                                 tussen haar regelingsbevoegdheden en haar rol als uitvoerder in markten waar zij
                                 de ruimte deelt met particuliere actoren.
                     5.2.2       factoren aan de k ant van de instellingen
                                 Het horizontaliseringsproces en de voortgaande vervlechting tussen overheid en
                                 maatschappelijke organisaties zijn tevens door een aantal factoren vanuit de maat-
122                              schappelijke organisaties zelf aangewakkerd, die hieronder worden besproken.
                                 Professionalisering en schaalvergroting
                                 Ten eerste is er de professionalisering van de instellingen. Dit heeft de positie van
                                 de werkers en het management versterkt, waardoor zij in een meer gelijkwaar-
                                 dige positie zijn komen te verkeren ten opzichte van de overheid (voor de klas-
                                 sieke professionals als artsen en accountants ligt het verhaal subtieler, omdat zij
                                 ook een deel van hun autonomie als vrije beroepsbeoefenaren verloren hebben
                                 toen zij deel gingen uitmaken van organisaties; vgl. Van Doorn die vanaf 1955
                                 meermalen over dit onderwerp heeft geschreven). Bovendien heeft een reeks van
                                 factoren bijgedragen aan schaalvergroting bij de instellingen van de civil society:
                                 • Voor het verkrijgen van subsidies is er behoefte aan professionalisering en
                                    nascholing en worden er eisen gesteld ten aanzien van de schaalgrootte .
                                 • Om de positie van de instellingen in de toekomst veilig te stellen, is er de prak-
                                    tische noodzaak van verbreding van het financiële draagvlak op het niveau van
                                    de individuele instellingen.
                                 • Naast de trend van massaliteit is er behoefte aan maatwerk.
                                 Hierdoor zijn de verhoudingen tussen de overheid en de instellingen van de civil
                                 society meer op hetzelfde vlak komen te liggen. De instellingen zijn bijvoorbeeld
                                 soms zo groot geworden en bestrijken zo’n groot gebied, dat departementen er over
                                 het hoofd van intermediairs heen individuele contracten mee afsluiten voor een
                                 gebiedsgericht beleid. Aan deze verschijnselen van schaalvergroting heeft de Raad
                                 voor Maatschappelijke Ontwikkeling (rmo 2000) onlangs een rapport gewijd.
                                 Zonder de betekenis van de schaalvergroting te ontkennen voor de hier behandelde
                                 horizontalisering van de verhoudingen, worden de factoren aan de kant van de
                                 instellingen hier verder beperkt tot de processen van professionalisering.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 126 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 127 ======================================================================

<pre>                                                                    de veranderingen in de civil society
De professionaliseringstendenties hebben zich uitgestrekt tot formalisering van
verenigingen en stichtingen, vooral die met enige (bijv. tien of meer) personeels-
leden.8 Zij hebben mede geleid tot veranderingen van de verhoudingen van
besturen van verenigingen tot de ledenvergaderingen (waaraan officieel verant-
woording moet worden afgelegd en waar de primaire macht ligt) en bovendien
tot differentiaties binnen verenigingsbesturen zelf, waardoor de macht van de
formeel verantwoordelijke bestuurders (‘bevoegd gezag’) mogelijk is verschoven
naar de dagelijkse leiding; dit is bijvoorbeeld soms het geval bij schoolbesturen.
Ook voorzieningen met een stichtingsvorm, zoals veel ziekenhuizen en verzor-
gingsinstellingen, zijn mede onder invloed van professionalisering veranderd.
Bij die instellingen hebben amateurbestuurders plaats moeten maken voor
permanente dagelijks besturen. Deze worden ondersteund door centrale admini-
stratieve apparaten. In de collectieve sector is besloten om te voorzien in raden
van toezicht die naar analogie van de raden van commissarissen van vennoot-
schappen beslissingen van het dagelijks bestuur moeten controleren. Die raden
van toezicht bij stichtingen hebben, anders dan de raden van commissarissen bij
BV’s, geen vanzelfsprekend forum om verantwoording aan af te leggen. De stich-
tingsvorm die vooral bedoeld is voor het beheren van vermogens en fondsen lijkt
niet primair bedacht te zijn voor het beheer en de besturing van de vaak kolossale
organisaties die zijn ontstaan uit het particulier initiatief van eertijds.                              123
Wat voorheen één functie was, is inmiddels gesplitst in bestuur, administratief
beheer en toezicht, dus in drie afzonderlijke functies met elk hun afzonderlijke
professionaliteit. De professionalisering heeft zich hierbij bovendien doorgezet
op lagere niveaus van grote particuliere organisaties, naar afdelingen die strategi-
sche plannen moeten maken, zelf budgetten moeten beheren en een eigen human
resource management moeten voeren.
Vergruizing en heterogeniteit
Eerder in dit hoofdstuk is reeds gewezen op de vergruizing van het beeld van de
overheid door de opdeling van het algemeen bestuur in agentschappen, zelfstan-
dige bestuursorganen, taskforces, managementteams en dergelijke. Ook aan de
zijde van de civil society doet zich iets dergelijks voor. Zo lijkt de civil society in
haar concrete vormen ook meer dan tot nu toe heterogeen te zijn geworden.
De verschillen binnen de sectoren zijn soms groter dan die tussen de sectoren.
Ook de praktijken van de instellingen zelf zijn veelzijdiger geworden door
verschillen in methodes en bestuursstijlen (bijv. een katholieke Montessori-
school naast een gewone katholieke school). 9 Hiernaast is de civil society ook
buiten de uitvoerende sfeer heterogeen geworden door nieuwe verschijnselen als
consumentenorganisaties (huurdersverenigingen, ouderverenigingen en patiën-
tenverenigingen), actiegroepen, sociale bewegingen en Ngo’s. Tegelijk zijn ook de
relaties met de private sfeer uitgebreid, waarbij kan worden gedacht aan eigen
bijdragen van de gebruikers, sponsorcontracten, subsidiëring door loterijen en
commerciële dienstverlening door de instellingen als extra bron van inkomsten.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 127 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 128 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Functiedifferentiatie
                                 Ten slotte lijken binnen de hier behandelde categorie van het particulier initiatief
                                 weer nieuwe vormen van particulier initiatief te ontstaan door processen van
                                 functiedifferentiatie binnen de instellingen zelf. Men kan hierbij denken aan
                                 afstoten van administratietaken aan al dan niet commerciële administratiebu-
                                 reaus (bijv. voor leerlingenadministraties), aan de oprichting van arbeidspools
                                 en ict-diensten voor thuiszorg (in Rotterdam), aan communicatiebureaus en
                                 accreditatie-instellingen (bijv. in het hbo-onderwijs), lees- en overblijfouders.
                                 Ook kan worden gewezen op het ontstaan van intermediairs die individuele
                                 burgers helpen bij de keuze van zorgaanbieders. Aan de rand van de klassieke
                                 civil society tekent zich aldus weer een ruimere rand van nieuw particulier initia-
                                 tief af en ontstaan nieuwe intermediairs tussen instellingen en gebruikers.
                                 Bovendien werken de differentiatieprocessen door in de instellingen zelf. In één
                                 en dezelfde instelling kan de vervlechting met de staat toenemen als het gaat om
                                 participatie aan overheidsprojecten, terwijl tegelijk de commerciële belangen
                                 toenemen, omdat de instelling tegen betaling service verleent en samenwerkt
                                 met andere commerciële actoren. Een instelling heeft meerdere functies en kan
                                 dus ook al naar gelang de functie waarover het gaat in verhouding staan tot meer
124                              overheidsactoren (rijk, gemeenten), publieksgroepen en groepen van professio-
                                 nals tegelijk. (vgl. de veelheid van functies van de anwb).
                                 Maatschappelijke professionals
                                 Een belangrijke vraag is hoe de genoemde professionalisering van uitvoering zich
                                 verhoudt tot de klassieke soorten van professionele uitvoering. Zo onderscheidde
                                 Mill (1863/1958) als een van de eersten twee vormen van representatieve en
                                 tegelijk effectieve uitvoering van publieke functies. Ten eerste de bureaucratische
                                 variant, waarbij de overheid taken zelf uitvoert onder controle van een represen-
                                 tatief samengesteld parlement, dat zich bij de voorbereiding van besluiten
                                 eventueel laat informeren door maatschappelijke groepen (opdat zijn handelen
                                 optimaal kan aansluiten bij de maatschappelijke behoeften). Ten tweede de
                                 professionele variant van de uitvoering van publieke taken binnen het kader van
                                 het particulier initiatief zelf, waarbij de staat ‘slechts’ zorgt voor de infrastructuur
                                 van de beroepsopleidingen en waarbij hij de kaders voor zelfregulering (bijv.
                                 tuchtrecht) garandeert. In het eerste geval gaat het om een exclusieve variant:
                                 de bureaucratie staat voor een effectieve uitvoering, het parlement staat voor
                                 de representatie. Het tweede geval is een inclusieve variant: in de beroepsuit-
                                 oefening zelf zijn de vereisten van effectiviteit en representatie geïnternaliseerd,
                                 ondersteund door wederzijdse controles en dergelijke.
                                 In de tijd dat Mill dit schreef ging het over het klassieke dienstverlenende beroep
                                 van arts, advocaat en notaris; kortom, de zogeheten vrije beroepen. Een groot
                                 deel van die klassieke professionals werkt inmiddels in organisatieverband en in
                                 loondienst, waardoor kan worden gesproken van geprofessionaliseerde organisa-
                                 ties en professionals in dienstverband (samengaan van vrijheid en commitment
                                 van de zelfstandige dienstverlening en de dwang van het organisatieverband).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 128 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 129 ======================================================================

<pre>                                                                       de veranderingen in de civil society
      De overstap is dan niet groot meer naar het procesmatige begrip professionalise-
      ring in de zin van het streven om binnen de dienstverlenende sfeer (quartaire
      sector) het werk naar professionele standaarden (bijv. in protocollen) vorm te
      geven en in te richten en in die zin te spreken van dienstverleners als professionals.
      Op die manier kunnen leraren en verpleegkundigen, maar ook bestuurders van
      maatschappelijke instellingen voor zorg en onderwijs worden voorgesteld als
      ‘maatschappelijke professionals’. Deze processen hangen samen met de eerder-
      genoemde professionalisering van de functie-uitoefening van de maatschappe-
      lijke actoren en in aansluiting hierop de strategieën van empowerment van de
      beroepsuitoefenaars (nascholingscursussen e.d.). De professionals worden in
      deze conceptie gezien als gebruikers en dragers van sociaal kapitaal, waarbij
      geïnvesteerd moet worden in hun competenties om zo bewust mogelijk om te
      gaan met dit kapitaal. Het is echter niet uitsluitend hun kapitaal, maar ook dat
      van de overheid en de gemeenschap als geheel. Vandaar dat bij de uitvoering
      samenspraak nodig is met de burgers, of klanten (die zich soms opstellen als
      deskundigen en protoprofessionals), de overheid, en allerlei soorten toezicht-
      houders (soms collega-professionals). De interacties die hieruit voortvloeien
      (bijv. tussen uitvoerders en toezichthouders: toezichthouders die uitvoerders
      adviseren, en uitvoerders die soms ook weer aan toezichthouders adviseren) is
      een menging van elementen van beide modellen tegelijk en komt naast de beide                          125
      genoemde vormen van representatieve uitvoering, die beide ook nog in de prak-
      tijk aanwezig zijn.
5.2.3 regulering door overheid en maatschappelijke organisaties
      De wisselwerking tussen de factoren aan de kant van de overheid en die van de
      instellingen heeft tot gevolg dat de regulering niet meer louter van overheidszijde
      afkomstig is, maar ook van andere partijen. Dit geldt des te meer naarmate de
      overheid zich terugtrekt van haar presterende functie. Feitelijk verschuift hier-
      mee een deel van de reguleringsmacht van de overheid naar de maatschappelijke
      instellingen. Anders gezegd, als de regulering wordt opgevat als een publieke
      ruimte raakt deze meer verdeeld tussen aan de ene kant overheidsregulering en
      anderzijds maatschappelijke zelfregulering. Hierbij vult de overheidsregulering
      de zelfregulering aan en omgekeerd. Deze processen zijn nog in ontwikkeling en
      de stadia ervan verschillen per beleidsgebied.
      Waar voorheen slechts sprake was van ofwel overheidsregulering in plaats van
      zelfregulering ofwel zelfregulering in plaats van overheidsregulering, lijkt in de
      laatste jaren een tendens waarneembaar van het hanteren van combinaties van
      beide vormen van regulering tegelijkertijd. Het gaat hier om een relatief nieuwe
      ontwikkeling en om processen die een relatief experimenteel karakter hebben,
      met evaluaties, tussentijdse rapportages, enzovoorts.
      Hierna worden bij wijze van illustratie vier cases (zie de drie boxen) besproken,
      waar al doende de grenzen worden beproefd tussen processen van overheids-
      regulering enerzijds en maatschappelijke zelfregulering anderzijds. Het betreft
</pre>

====================================================================== Einde pagina 129 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 130 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 ten eerste een casus van flexibilisering op de arbeidsmarkt met de Wet arbeid en
                                 zorg, ten tweede twee casussen over de inburgering en toelating van vreemdelin-
                                 gen tot Nederland (resp. de Wet inburgering nieuwkomers en de Koppelingswet)
                                 en ten slotte een casus van de decentrale praktijk van rechtshandhaving (Justitie
                                 in de Buurt, jib).
                                 Behalve voor meer horizontale verhoudingen zijn de cases ook illustratief voor
                                 andere aspecten:
                                 • De gelaagdheid van de Nederlandse rechtsstaat, met aan de ene kant de
                                    centrale overheid en aan de andere kant de lokale overheid die de taken van de
                                    centrale overheid in een kader van zelfbestuur (medebewind) uitvoert en die
                                    deze taken deels weer deelt met zelfstandige maatschappelijke instellingen.
                                 • Een directer op de praktijk en op het veranderen van die praktijk gericht
                                    beleid. Bijvoorbeeld: tussen de eerste voorlopige ideeën van de commissie-
                                    Zeevalking en de invoering van de Koppelingswet liggen amper 10 jaar.
                                 • Een wending naar acceptatie van het uitgangspunt dat er een grotere ruimte
                                    moet zijn voor verschillen in beleidsuitkomsten tussen bijvoorbeeld de ene
                                    gemeente en de andere dan nu vaak het geval is.
                                 • Minder vrijblijvendheid in de relatie tussen overheid en civil society.
126                                 De verantwoordelijkheid voor handhaving lijkt meer te worden gelegd bij
                                    zelfstandige maatschappelijke instellingen zelf.
                                 • Uitbreiding van het aantal sturings- en toezichtsrollen van de overheid ten
                                    opzichte van de civil society. Zo is de overheid de primair verantwoordelijke
                                    voor het initiatief tot verandering van de regelingsstructuren, is zij vaak belast
                                    met het ‘procesmanagement’ (met behulp van departementale taskforces),
                                    berusten de toezichthoudende verantwoordelijkheden bij haar, en is zij soms
                                    ook de opdrachtgever en begeleider van de evaluaties van de veranderingen.
                                 • De vanzelfsprekendheid van een directe evaluatie van de praktijken. Zo bevat-
                                    ten de wetten uit de hiernavolgende cases evaluatiebepalingen. De ene keer
                                    moet de werking van de wet al na een halfjaar worden geëvalueerd, de andere
                                    keer na een jaar of uiterlijk twee jaar (bijv. de Koppelingswet).
                        Case 1. Arbeid en zorg
                        Op 1 december 2001 is de Wet arbeid en zorg ingegaan. Deze wet bundelt bestaande en nieuwe
                        wetgeving op het gebied van verlof en deeltijdarbeid. Het doel van de wet is gelijk aan dat van de
                        overige maatregelen ter stimulering van de combinatie van arbeid en zorg, namelijk het aantrekke-
                        lijk maken van blijvende arbeidsparticipatie en het scheppen van ruimte voor zorgtaken naast
                        arbeid. De wet wordt in drie fasen ingevoerd. In de eerste fase is de Wet aanpassing arbeidsduur
                        van kracht geworden, die in een later stadium, na beoordeling van de effecten, als hoofdstuk 2 aan
                        de Wet arbeid en zorg zal worden toegevoegd. De tweede fase betreft de invoering van de wet in
                        zijn huidige vorm. Deze bevat nieuwe wettelijke regelingen voor verlof bij zwangerschap, beval-
                        ling, adoptie en pleegzorg en voor calamiteiten-, kraam- en kortdurend zorgverlof. Er vindt deels
                        codificatie plaats van bestaande cao-afspraken en deels wordt via dreikwartdwingend recht een
                        dwingend(er) kader gecreëerd, omdat er naar de mening van de wetgever op sommige terreinen
                        door de sociale partners onvoldoende vorderingen zijn gemaakt. Daarnaast wordt bestaande
                        wetgeving op het gebied van ouderschapsverlof en loopbaanonderbreking geïntegreerd en soms
</pre>

====================================================================== Einde pagina 130 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 131 ======================================================================

<pre>                                                                                  de veranderingen in de civil society
op enkele punten aangepast. In de derde fase is het de bedoeling de wet uit te breiden met een
hoofdstuk over betaald langdurig zorgverlof.
Met de Wet arbeid en zorg beoogt de wetgever de inzichtelijkheid en toegankelijkheid van rege-
lingen te vergroten en tegelijkertijd één regulerend kader te creëren van gelijke rechten en plich-
ten op gebied van verlof voor alle werkgevers en werkenden (werknemers, ambtenaren en zelf-
standigen).
De Wet arbeid en zorg is illustratief voor het zoeken naar evenwichtige verhoudingen tussen
overheid en partijen in de civil society. Zij is een product van het streven naar complementariteit
van beleid, waarbij de overheid zoveel mogelijk zelfregulering door de civil society en de markt
stimuleert, terwijl zij daar tegelijkertijd met overheidsregulering grenzen aan stelt.
Hoe de wet in de praktijk zal uitpakken, is nog niet precies te zeggen. Het is bijvoorbeeld de vraag
of werkgevers de prikkel kunnen weerstaan om verlofregelingen tot inzet van onderhandelingen
te maken, aangezien veel verlofregelingen extra kosten met zich meebrengen en het combineren
van arbeid en zorg bovendien bij veel bedrijven nog geen deel uitmaakt van de heersende organi-
satiecultuur. Het is niet ondenkbaar dat werkgevers in sommige sectoren aangepaste verlofrech-
ten uitruilen met andere belangen van werknemers. Om de flexibilisering op uitvoerend niveau te
laten slagen is een formele regeling nodig geweest. Die formele regeling is er gekomen, maar
echter op zo’n manier dat het zoeken naar een evenwicht in de afbakening van formele en infor-
mele verantwoordelijkheden op een lager niveau weer wordt voortgezet.
                                                                                                                       127
Case 2. Inburgering en Koppelingswet
In het regeerakkoord van 1994 werd opgenomen dat verplichte contracten voor inburgering
zouden worden ingevoerd. In de Contourennota integratiebeleid etnische minderheden van 1994
werd het voornemen geuit om een inburgeringsbeleid te ontwikkelen. De kerngedachte daarvan
was dat nieuwkomers zo snel mogelijk zelfstandig kunnen functioneren in de Nederlandse
samenleving en daarop zo kort mogelijk na hun aankomst worden voorbereid en aangesproken.
Op 30 september 1998 kreeg het inburgeringsbeleid een wettelijke basis in vorm van de Wet
inburgering nieuwkomers (win). De win is in nauw overleg met de ministeries van Binnen-
landse Zaken en Koninkrijksrelaties (bzk), Onderwijs (oc en w) en Welzijn (vws), de Vereniging
van Nederlandse Gemeenten (vng), het maatschappelijk middenveld en belangenorganisaties van
migranten en vluchtelingen totstandgekomen. De gemeente is onder de win de eerstverantwoor-
delijke voor de uitvoering van het inburgeringsbeleid voor nieuwkomers. De gemeente besteedt
het onderdeel onderwijs uit aan regionale opleidingscentra. Deze regiefunctie wordt soms ook
uitbesteed. De ministeries van bzk (coördinatie), vws (welzijnscomponent) en ocenw (educatie)
hebben op landelijk niveau een faciliterende en stimulerende rol. In beginsel dient de wet van
toepassing te zijn op iedere nieuwkomer van 18 jaar en ouder die zich met een niet-tijdelijk doel in
Nederland vestigt. De wet geldt tevens voor nieuwkomers met de Nederlandse nationaliteit die
buiten Nederland zijn geboren (zoals Nederlanders uit overzeese delen van het Koninkrijk).
eu-burgers zijn van de verplichting uitgesloten. Naast de inburgering van nieuwkomers is ook de
inburgering van oudkomers recent een onderdeel geworden van beleid.
Evaluaties van de wet tot nu toe wijzen erop dat vele actoren zich inzetten binnen het inburge-
ringstraject, dat ook nieuwkomers gemotiveerd zijn, maar dat juist de aansluiting met de arbeids-
markt niet goed van de grond komt. En dit terwijl dat als doel van het inburgeringsbeleid was
geformuleerd. Op dit moment wordt ook geëxperimenteerd met dualisering: een combinatie van
werken in het bedrijfsleven en onderwijs bij de educatie-instelling. De wet gaat uit van een
vroegtijdige en gedurende het hele traject verplichte betrokkenheid van arbeidsbemiddelaars bij
</pre>

====================================================================== Einde pagina 131 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 132 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        nieuwkomers. Dualisering is mede ontwikkeld om te voorkomen dat het educatietraject een doel
                        in zichzelf wordt.
                        De Koppelingswet introduceert een koppelingsbeginsel als algemeen principe van het vreemde-
                        lingenrecht en het voorzieningenbeleid. Er wordt een ‘koppeling’ aangebracht tussen de aanspra-
                        ken van vreemdelingen op collectieve voorzieningen en het verblijfsrecht van de vreemdeling.
                        Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen die wel en die niet rechtmatig in
                        Nederland verblijven. Een vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft, kan – op een
                        drietal uitzonderingen na, op basis van internationale verplichtingen (leerplicht, recht op rechts-
                        bijstand, zorgplicht bij gevaarlijke situaties) – geen aanspraak maken op collectieve voorzienin-
                        gen. In de aanspraken van vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verblijven, wordt gediffe-
                        rentieerd naar de aard van hun verblijfsrecht: al naar gelang het verblijfsrecht van de vreemdeling
                        sterker is, heeft hij meer aanspraken op voorzieningen. Dit betekent dat de vreemdeling die
                        slechts voor kort verblijf is toegelaten in beginsel geen aanspraken heeft, maar dat de vreemdeling
                        die onvoorwaardelijk tot Nederland is toegelaten in beginsel dezelfde aanspraken heeft als een
                        ingezetene van Nederland. De Koppelingswet heeft tot doel het voor illegalen onaantrekkelijk te
                        maken in Nederland te blijven door het hun onmogelijk te maken bepaalde collectieve uitkeringen
                        en voorzieningen te ontvangen. De wet moet worden uitgevoerd door zelfstandige maatschappe-
                        lijke instellingen met een eigen regelingsautonomie. Er is weinig inzicht in de vraag in hoeverre de
128                     wet goed wordt nageleefd.
                        Case 3. Justitie in de Buurt
                        Justitie in de Buurt (jib) is een innovatieproject waarin het ministerie van Justitie zich samen met
                        relevante partners richt op de verbetering van de mate van veiligheid in een bepaalde wijk of buurt
                        door een gericht, snel en doelmatig en zichtbaar justitieel optreden. Dergelijke partners zijn
                        bijvoorbeeld (para)justitiële organisaties zoals de reclassering, de Raad voor de Kinderbescher-
                        ming en maatschappelijke organisaties.
                        Justitie in de Buurt is in 1996 gestart, inmiddels zijn er in het hele land ongeveer 30 van deze
                        kantoren. jib levert een actieve bijdrage aan het lokale veiligheidsbeleid door snel, probleemge-
                        richt en in samenwerking met anderen te interveniëren in probleemsituaties. Naar aanleiding van
                        een evaluatie door het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum (wodc) van het
                        ministerie van Justitie van deze eerste ervaringen met jib, is in 2002 aan deze projecten een aantal
                        functie-eisen toegekend. Bij voorkeur participeren alle (para)justitiediensten in het project.
                        Indien dit niet het geval is, dienen er aantoonbaar korte lijnen te zijn tussen de verschillende justi-
                        tieorganisaties. Daarnaast moet de veiligheidsproblematiek worden aangepakt in samenwerking
                        met anderen, zoals politie, gemeente, welzijns- en andere relevante organisaties. Justitie in de
                        Buurt opereert onder coördinatie van een officier van justitie. Overige justitiediensten behouden
                        hun eigen verantwoordelijkheid voor beleid en uitvoering, maar gaan daarbij nadrukkelijk in
                        overleg met de officier of zijn vertegenwoordiger. Justitie in de Buurt wordt daar ingezet waar het
                        daadwerkelijk als pro-actief sluitstuk kan functioneren.
                        Onderzoekers van het Instituut voor Maatschappelijke Veiligheidsvraagstukken (ipit) van de
                        Universiteit van Twente concludeerden begin september 2002 in een evaluatierapport dat de
                        inloopfunctie voor burgers niet tot wasdom is gekomen en dat de onveiligheidsgevoelens van
                        wijkbewoners niet merkbaar verbeteren als er een jib-kantoor bij hen in de buurt komt.
                        Wel verbetert de samenwerking tussen de diverse justitiepartners door de korte lijnen op de
                        kleinschalige, overzichtelijke jib-kantoren. Bovendien dient de aanwezigheid van Justitie in de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 132 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 133 ======================================================================

<pre>                                                                                de veranderingen in de civil society
  onderzochte buurten voor bewoners een belangrijk signaal dat de overheid hen niet in de steek
  laat. Er lijkt van de aanwezigheid van een jib in de buurt een symbolische werking uit te gaan.
  De meerwaarde van jib ligt in het realiseren van een meer probleemgerichte, meer flexibele en
  snellere reactie op problemen op het gebied van onveiligheid.
  De mogelijkheid bestaat dat de overheid door haar formele aanwezigheid met jib ertoe kan bijdra-
  gen dat ook langs meer informele weg sociale controle wordt uitgevoerd door andere organisaties
  en dat op die manier de veiligheid in een wijk kan worden bevorderd.
          Een aanvullende vraag bij deze casussen is of zij stimulansen bevatten voor
          verdere uitbreiding van praktijken van horizontalisering en vervlechting in de
          systemen van publieke besluitvorming. Dit hangt echter weer af van de vraag hoe
          succesvol de ervaringen blijken te zijn en hoe het aanpassings- en leervermogen
          feitelijk wordt ondersteund door evaluaties en dergelijke. Zullen de experimen-
          ten bij de eerste de beste tegenwind worden gestaakt of zal worden getracht ze te
          verbeteren? Hieromtrent kunnen moeilijk uitspraken worden gedaan. De vraag is
          echter wel of de evaluaties alleen al door hun opzet een voldoende deugdelijke
          basis kunnen bieden. Zo ontbreekt soms de nulmeting, is de termijn – na een
          (half) jaar – vaak erg kort en leveren de evaluaties vaak niet het inzicht op in
          oorzaken van succes of falen van wetgeving dat van wetsevaluaties mag worden
          verwacht; het is dus hierom ook de vraag in hoeverre zij voldoen aan de eisen van                          129
          systematische wetsevaluatie.10
5.2.4     overige factoren
          Naast de hiervoor genoemde factoren van de kant van overheid, instellingen en
          de factor van de regulering van beide zijden tegelijk, zijn ook enkele algemene
          ontwikkelingen van de toegenomen verwevenheid en horizontalisering van
          belang. Men denke aan de opkomst van de diensteneconomie en de evolutie van
          de verzorgingsstaat in dit verband, de verhoging van het onderwijspeil en de
          kennisintensivering. Van even groot belang is de ontwikkeling van de civil
          society zelf, die inmiddels, afhankelijk van de meetcriteria, bestaat uit ongeveer
          10.000 verenigingen en stichtingen. In het eerdervermelde internationaal verge-
          lijkende onderzoek (Burger en Dekker 2001) komt naar voren dat de Nederlandse
          civil society vooral sterk is op de gebieden van de collectieve voorzieningen
          (scholen, zorginstellingen, woningbouwverenigingen en sportverenigingen);
          in deze gesubsidieerde en sterk georganiseerde sectoren ligt de participatiegraad
          in Nederland vergeleken met andere landen relatief hoog. Bij de vaste verbanden
          hierbuiten, zoals bij de vakbeweging en de politieke partijen, is die participatie-
          graad aanmerkelijk lager. Bij enkele zeer grote verenigingen (Natuurmonumenten
          en anwb) is die weliswaar zeer hoog, maar hier participeren de meeste ‘leden’
          slechts als contribuant en als medeconsument (bijv. van de Wegenwacht).
          Het commitment en de binding lijken hier veel geringer te zijn dan bij het eerst-
          genoemde gebied van de collectieve voorzieningen van zorg, onderwijs en huis-
          vesting. Sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw is buiten dit min of meer
          overzichtelijke gebied ook nog een grote informele sector van civil society
          ontstaan in de vorm van actiegroepen, buurtcomités enzovoorts. Door hun aard
</pre>

====================================================================== Einde pagina 133 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 134 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 gaat het hier om ad hoc-vormen. Behalve dat de civil society als georganiseerde
                                 gemeenschap buiten de klassieke voorzieningengebieden minder bindingen kent
                                 en heterogener en meer fluïde is geworden, is ook de overzichtelijkheid van de
                                 georganiseerde burger verloren gegaan en zijn de rollen van burgers steeds meer
                                 gedifferentieerd geraakt, waarmee ook het vaste normatieve richtpunt voor het
                                 handelen van overheid en de maatschappelijke instellingen onzekerder is gewor-
                                 den. Het particulier initiatief met publieke taken is echter ook opgezet als een
                                 aanbodvoorziening. Bij de oorspronkelijke opzet ervan is vaak niet voorzien dat
                                 de veronderstelling over het samenvallen van de groep van aanbieders met die
                                 van de gebruikers en de vragers wel eens niet zou kunnen opgaan door de diffe-
                                 rentiatie van vragers en aanbieders. De instellingen hebben, soms uit eigen bewe-
                                 ging en vaak pas na druk van de overheid, een antwoord op deze problematiek
                                 gezocht door de oprichting van medezeggenschapsraden om personeel en
                                 gebruikers meer invloed te geven op de controle van het beleid van de instellin-
                                 gen. In de meer rechtsvormende sfeer zijn arbitragecommissies gevormd voor de
                                 behandeling van individuele klachten van burgers.
                                 Zoals gezegd, heeft de wetgever procedurele voorwaarden – zorgvuldigheids-
                                 vereisten – opgelegd aan de instellingen, nadat hij zich meer had teruggetrokken
130                              van de directe sturing over de instellingen. Zo moeten schoolbesturen leerlingen
                                 en ouders informeren over hun individuele rechten en plichten en over de
                                 klachtprocedures en dergelijke.
                                 In het beleid lijkt de overheid aldus ook rekening te houden met de grotere assser-
                                 tiviteit van burgers. De assertieve burger verwacht kwaliteit van de voorzienin-
                                 gen. De instellingen worden instrumenten voor burgers om hun individuele
                                 posities te verbeteren. Dit leidt er enerzijds toe dat de instellingen ook een eigen
                                 macht gaan vertegenwoordigen tegenover de overheid (de instellingen kunnen
                                 zich tegenover de overheid namelijk beroepen op de existentiële functies die zij
                                 vervullen voor de burgers in het land). Zij kunnen daarmee de overheid onder
                                 druk zetten. Anderzijds kan de overheid met een beroep op de onvrede onder
                                 burgers over de kwaliteit van de voorzieningen en klachten hierover in de media
                                 en het parlement, de maatschappelijke instellingen onder druk zetten.
                                 De assertiviteit van burgers speelt ook een rol bij het maatschappelijk streven
                                 naar meer democratische invloed op de civil society. Behalve dat een levendige
                                 civil society op zichzelf van belang wordt geacht voor de democratie (scp 2000),
                                 moet deze immers ook weer onder democratische controle staan om die functie
                                 geloofwaardig te kunnen uitoefenen. In dit verband kunnen verschillende soor-
                                 ten van democratiseringsinvloed op de civil society worden onderscheiden.
                                 Ten eerste via de weg van de publieke opinie en de volksvertegenwoordiging die
                                 de minister ter verantwoording roept over wat er op uitvoerend niveau gebeurt
                                 (berichten in de media, Kamervragen). Naarmate de instellingen van het uitvoe-
                                 rend niveau zelfstandiger en de burgers assertiever worden, lijkt de minister
                                 bovendien meer ter verantwoording te worden geroepen over wat er in de
                                 uitvoering plaatsvindt. Ten tweede kan worden gewezen op de democratise-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 134 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 135 ======================================================================

<pre>                                                                    de veranderingen in de civil society
ringsinvloed die vanuit de basis wordt uitgeoefend op de instellingen door de
toegenomen aanspraken van gebruikers op de kwaliteit en keuzevrijheid.
Hieraan is bijvoorbeeld deels tegemoet gekomen door meer keuzevrijheid bij de
selectie van collectieve diensten, bijvoorbeeld de vrije keuze van ziekenfonds.
Dit is deels ook gebeurd op het niveau van het opener maken van de ‘markten’ van
de instellingen zelf: bijvoorbeeld de grotere vrijheid van scholen bij de selectie van
ondersteunende diensten. Ten derde is er een meer flankerende vorm van demo-
cratisering: de druk tot meer openbaarheid en transparantie in de vorm van open-
baarheid van gegevens over de kwaliteit van voorzieningen. In het uiterste geval
kan een beroep op de rechter om die openbaarheid te verkrijgen uitkomst bieden.
Zo werd de openbaarheid van citoscores van de scholen pas verkregen na een
geslaagd beroep op de Wet openbaarheid van bestuur bij de bestuursrechter.
Als de instellingen zelfstandiger zijn geworden, kan in openbaarheid en met een
beroep op de rechter compensatie worden gevonden voor verlies van democrati-
sche invloed. Het zijn verschillende manieren om democratische invloed tot
uiting te brengen en het zijn ook verschillende soorten van democratisering van
de instellingen. De eerste vorm sluit meer aan bij de klassieke democratieopvat-
ting van volkssoevereiniteit. De tweede soort past meer bij een consumentensoe-
vereiniteit. De laatste sluit meer aan bij de meer rechtsstatelijke opvattingen van
democratie met een nadruk op rechtsbescherming van burgers door inschakeling                             131
van de rechter en op compensatiemechanismen als openbaarheid en transparantie.
Tjeenk Willink (2002) heeft er in dit verband onlangs op gewezen dat de eerder-
vermelde democratiseringsbeweging uit de jaren zeventig in Nederland zich
richtte tegen de regenten uit het particulier initiatief; in die tijd werd zij ook wel
aangeduid als de ‘mars door de instituties’. Een van de gevolgen van die mars is
geweest dat er talrijke nieuwe vormen van civil society zijn ontstaan naast de
klassieke vormen van vereniging en stichting. Te denken valt aan actiegroepen en
op issues gerichte organisaties met een ad hoc-karakter, waardoor het beeld van
de civil society meer fluïde en verbrokkeld is geworden. Ook heeft de democrati-
seringsbeweging ertoe geleid dat de procedure van goedkeuring vooraf bij de
oprichting van verenigingen en stichtingen enkele decennia geleden is opgehe-
ven. Dit wil echter weer niet zeggen dat de overheidsbemoeienis is verminderd,
want hiervoor in de plaats zijn vrij precieze regels gekomen voor de procedures
van verantwoording aan de ledenvergadering (van verenigingen) en zijn admini-
stratieve verplichtingen ten aanzien van de opstelling en goedkeuring van de
rekening ingevoerd. De genoemde mars door de instituties richtte zich – achteraf
gezien – namelijk niet slechts tegen tekorten aan democratie (en tegen vermeende
macht van een beperkte groep van bestuurders, die elkaar de baantjes zou
toespelen), maar ook tegen tekorten aan bestuurlijke kwaliteit bij de amateur-
bestuurders. Er ging dus eveneens een impuls vanuit tot professionalisering van
de besturen, die hiervoor reeds aan de orde kwam.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 135 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 136 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                     5.3         gevolgen van horizontalisering: innerlijke
                                 tegenstrijdigheden en bureaucr atisering van de
                                 civil society
                                 De toenemende complementariteit en vooral de horizontalisering van verhou-
                                 dingen bij de probleemoplossing hebben voor de civil society verschillende
                                 gevolgen. Aan de ene kant draagt de horizontalisering bij aan een herwaardering
                                 van de rol van de civil society, omdat die uitdrukkelijker wordt aangesproken op
                                 haar bijdrage aan uitvoering van publieke taken en realisatie van publieke
                                 normen. De cases die hiervoor werden behandeld bieden er voorbeelden van.
                                 Aan de andere kant gaat horizontalisering gepaard met de opkomst van nieuwe
                                 spanningen en innerlijke tegenstrijdigheden in de uitvoeringspraktijk.
                                 Met name gaat het om spanningen tussen enerzijds de realisatie van publieke
                                 vereisten van toezicht, verantwoording en transparantie, die de staat oplegt aan
                                 de samenleving, en anderzijds de feitelijke interacties tussen partijen als actoren
                                 in een onderhandelingshuishouding. Bovendien draagt de verveelvoudiging van
                                 de regels van toezicht en informatie-uitwisseling bij aan de bureaucratisering van
                                 de verhoudingen tussen overheid en ‘uitvoerende’ civil society.
132                              Begonnen wordt met een kort overzicht van de tegenstrijdigheden en spannin-
                                 gen, bijvoorbeeld die tussen:
                                 • de algemene toegankelijkheid van instellingen als publieke doelstelling en de
                                    feitelijke financiële zelfstandigheid van instellingen, waardoor die meer in de
                                    verleiding komen om te gaan selecteren aan de poort van de instellingen;
                                 • de handhaving van de veelzijdigheid en keuzevrijheid van de civil society en
                                    de feitelijke specialisatie en schaalvergroting, waardoor keuzevrijheid verloren
                                    gaat;
                                 • het ‘uitsluiten’ van de kans dat voorzieningen failliet kunnen gaan (bijv.
                                    scholen, publieke zorgvoorzieningen) en het eisen van instellingen dat zij zich
                                    gedragen als marktpartijen, waardoor die kans toch bestaat;
                                 • de versterking van de positie van de individuele vrager/gebruiker van voor-
                                    zieningen, en het ontstaan van ‘intermediairs’, die soms ook samen met de
                                    instellingen het beleid maken voor de gebruikers;
                                 • de behoefte aan kwaliteit van voorzieningen en het ontbreken van mogelijk-
                                    heid om hierin een betrouwbaar inzicht te krijgen (bijv. bij kwaliteit van
                                    ziekenhuizen);
                                 • de verzelfstandiging van de uitvoering om zo meer gebruik te maken van de
                                    dynamiek van de samenleving, en hiertegenover de eigen procedures en het
                                    eigen ritme van het overheidsbeleid en wetgeving, waardoor onvoldoende
                                    gebruik kan worden gemaakt van leerervaringen en motivaties van de actoren
                                    uit de praktijk;
                                 • de behoefte aan heldere verantwoordelijkheidsverdeling en de vervaging van
                                    verantwoordelijkheden, omdat men tezamen dezelfde taak uitoefent (many
                                    hands-problemen);
                                 • de behoefte aan dwingende controle door onafhankelijke en afstandelijke
                                    inspecties, en – op sommige gebieden – de inhoudelijke betrokkenheid van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 136 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 137 ======================================================================

<pre>                                                                 de veranderingen in de civil society
    deze inspecties bij het stellen van normen voor ‘bedrijfsvoering’ door de
    instellingen (Van der Vlies 2002).
De eerdergenoemde bureaucratisering hangt primair samen met de verveelvou-
diging van de relaties tussen overheidspartijen en private partijen. De bureau-
cratisering hangt echter ook samen met de reacties op de spanningen bij het
horizontaler worden van verhoudingen. Door de zelfstandigheid van de instel-
lingen en de onderhandelingshuishouding neemt namelijk de kans toe dat de
overheid wordt geconfronteerd met onverwachte ontwikkelingen.
Om voorbeelden te geven:
• Er blijken afspraken te zijn gemaakt waarvan de minister niet op de hoogte
    was.
• Scholen blijken hun geld te risicovol te hebben belegd. Te veel geld is opgegaan
    aan materiële en huisvestingszaken in plaats van aan de feitelijke verbetering
    van de uitvoering en omgekeerd.
• Commerciële activiteiten blijken te zijn vermengd met publieke taakuitoefe-
    ning of zijn onbedoeld gesubsidieerd.
• De outputgegevens zijn vervuild.
Overheden, met name de ministers, worden op dergelijke ‘fouten’ aangesproken.                         133
Om risico’s te minimaliseren zoekt de overheid hierbij in de regel naar perfectio-
nering van de controlesystemen (soms ook door meer van hetzelfde). In reactie op
de onzekerheden van de horizontalisering worden de controleprocedures geïnten-
siveerd voor alle aspecten waarop gecontroleerd kan worden: financieel beheer
(incl. beleggingen), administratief beheer, leerlingen- of patiëntenregistratie,
outputcontrole, investeringsbeleid, enzovoorts. Bovendien kan een interne
dynamiek ontstaan in de interacties en communicatie tussen overheid en instel-
lingen, waardoor de onderlinge afhankelijkheid tussen overheidsbureaus en
maatschappelijke instellingen wordt versterkt. Onbedoeld kunnen ambtenaren
en maatschappelijke uitvoerders hierdoor van elkaar afhankelijk worden. Dit is
niet bevorderlijk voor de binding aan de omgeving waar de instellingen uit voort-
komen en waaraan zij verantwoording moeten afleggen.
Het is mogelijk dat de verveelvoudiging van de bestuurlijke controles een over-
gangsprobleem vormt dat vanzelf verdwijnt, als er bijvoorbeeld slimmere manie-
ren van controle zijn gevonden. Maar ook als dit gebeurt blijft er het probleem
van de cultuurverschillen tussen publiekrechtelijke (overheids)instellingen en
privaatrechtelijk instellingen. Hoe groter die verschillen, hoe groter de kans op
conflicten en dus ook hoe groter de druk op controleregels, afspraken vooraf,
enzovoorts. Het ligt dus voor de hand dat de bureaucratisering voorlopig gelijk
blijft opgaan met de horizontalisering in de besluitvormingssystemen. Van de
spanning tussen formele hiërarchie en feitelijke horizontalisering blijft er name-
lijk een druk uitgaan in de richting van bureaucratisering. Dit komt voort uit de
spanning tussen enerzijds een overheid die onder democratische hiërarchische
controle staat, verantwoordelijk moet worden gehouden voor haar handelen,
en naar haar aard hiërarchisch is en afstand moet houden tot de private praktijk;
</pre>

====================================================================== Einde pagina 137 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 138 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 en anderzijds de noodzaak en de feitelijke mogelijkheid van horizontale betrek-
                                 kingen van overheid en private partijen om in gezamenlijke actie problemen op
                                 te lossen en publieke doelstellingen te realiseren.
                                 De genoemde bureaucratisering laat de civil society niet ongemoeid, omdat deze
                                 haar vitaliteit kan aantasten. Die vitaliteit zit vooral in de kracht van de maat-
                                 schappelijke bindingen, commitment en bemiddeling tussen tegengestelde
                                 belangen en vermogens tot kanalisering van maatschappelijke preferenties en
                                 stemmingen. Op die manier draagt de civil society in theorie bij aan de stabiliteit
                                 en dynamiek van de samenleving.
                     5.4         waarom is de civil societ y relevant voor de
                                 rechtsstaat?
                                 Dat de civil society functies vervult voor samenleving en burgers lijkt vanzelf-
                                 sprekend, maar waarom zou men hier vanuit de rechtsstaat in geïnteresseerd
                                 moeten zijn? Allereerst is er het formele antwoord dat de Nederlandse rechtsstaat
                                 een gelaagd karakter heeft en dat een groot deel van de eraan verbonden uitvoe-
                                 ring van wetgeving berust bij de civil society. Hierbij kan tevens worden gewezen
134                              op het ‘plus’ van de ‘klassieke rechtsstaat-plus’ uit hoofdstuk 2. Dit pluskarakter
                                 slaat immers mede op de waarborgen van de rechtsstaat, opdat de rechtsgelijk-
                                 heid tussen burgers waar de rechtsstaat van uitgaat, ook tot gelding kan komen.
                                 Argumentaties over staatsfuncties op het gebied van het basisonderwijs illustre-
                                 ren dat. Om in een rechtsstaat als gelijkwaardige burgers te kunnen functioneren
                                 en om als verantwoordelijke burgers aan verkiezingen deel te kunnen nemen,
                                 moeten zij op zijn minst kunnen lezen en schrijven (anders kan men ook de wet
                                 niet kennen) en dienen zij enige kennis te hebben van de maatschappij waarin zij
                                 leven. De uitvoering van die functie berust echter deels bij de civil society (niet
                                 slechts bij de zelfstandige onderwijsinstellingen, maar ook bij de media, de poli-
                                 tieke partijen en dergelijke).
                                 Het meer sociologische antwoord op de eerder bedoelde vraag naar de relevantie
                                 van kennis van de civil society is, dat zij een leerschool is voor het burgerschap en
                                 dat dit burgerschap een conditie is voor de ontwikkeling van de rechtsstaat.
                                 Bovendien biedt de civil society een aanvullend kader voor de innovatie van prak-
                                 tijken van regulering, die door de rechtsstaat zelf niet kan worden geboden.
                                 In het volgende overzicht (zie de box) worden deze elementen kort toegelicht.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 138 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 139 ======================================================================

<pre>                                                                                   de veranderingen in de civil society
De civil society als leerschool
De civil society is een kader waarin burgers al doende leren hoe zij belangen kunnen afwegen, hoe
zij hun belangen kunnen mobiliseren en kanaliseren, en hoe zij zich binden en committeren.
Belangenafweging
Dit betreft de afweging van de belangen van de overheid waar men als burger en kiezer bij betrokken
is en de belangen van afzonderlijke instellingen waarvan men lid is en of waarvan men de diensten
gebruikt. Het kan ook gaan om afweging van belangen van producenten en consumenten en van
werkgevers en werknemers. Om te voorkomen dat er te veel polarisatie optreedt, met als risico dat
de ruimte in de verhoudingen om gedrag op elkaar af te stemmen voor lange tijd verdwijnt, wordt
vaak de oplossing gezocht in een soort bemiddeling vooraf, tussen overheid en instellingen, tussen
ziekenhuizen en gebruikers, en werkgevers en werknemers. Die bemiddelende functies leiden er
ook wel eens toe dat de plaats van de civil society wordt vergeleken met die van het middenveld uit
het voetbalspel (voor een genese van dit begrip, vgl. Van der Lans 2002).
Maatschappelijke mobilisatie en organisatie
De civil society heeft deels het karakter van een sociale beweging. Door het onder woorden bren-
gen van bepaalde ideeën die bij grote groepen blijken te leven, kunnen soms vrij onverwacht
maatschappelijke bewegingen totstandkomen. Begunstigende factoren zijn een gezamenlijke
vijand, een aansprekende persoon als leider en een wervend perspectief en het geloof dat dit door                       135
collectief handelen van overheid en anderen snel naderbij kan worden gebracht (Van Doorn 1973).
Op die manier zijn in de negentiende eeuw de emancipatiebewegingen en in de vorige eeuw de
milieu- en vrouwenbeweging totstandgekomen, die beide ook een belangrijke agendastellende rol
hebben vervuld voor politiek en overheid. Soms behouden bewegingen gedurende langere tijd
hun spontane karakter, maar vaak institutionaliseren zij zich tot vaste kanalisaties van het verkeer
tussen burgers en overheid. De organisaties gaan dan functioneren als een buffer en doorgeefluik
tussen overheid en burgers, waarbij de afstand tot de burgers soms groter wordt dan die tot de
overheid.
Zelfbinding en commitment
Door zichzelf te binden en zich te committeren aan gemeenschappelijke regels kunnen burgers
bijdragen aan de informele rechtsorde. Zij kunnen dit doen, om: een eigen stempel te kunnen zetten
op die rechtsorde; vanuit de behoefte om eigen kringen met een eigen identiteit en legitimiteit te
organiseren en te onderhouden; om informaliteit en openheid van betrekkingen tussen burgers te
behouden, die anders door overheidsinterventie verloren zouden kunnen gaan; om formele regelge-
ving voor te zijn en te voorkomen; of juist om overheidsregels uit te lokken door het geven van het
goede voorbeeld. De manier waarop vervolgens de betrokkenheid in gedrag tot uiting komt en de
effectiviteit van dit gedrag kan ertoe leiden dat anderen dan de directe initiatiefnemers zich aange-
sproken voelen en bereid zijn de legitimiteit van de groepen te onderschijven. Maar er zijn ook
andere factoren van invloed op de mate van binding, zoals het geloof in de juistheid van de eigen
regels; de zichtbaarheid ervan in het gedrag, enzovoort. Van belang is hierom ook de manier waarop
de binding en betrokkenheid worden gevisualiseerd, gesymboliseerd en gepersonaliseerd. Het
belang van de personalisering is bekend uit de politiek; burgers moeten zich kunnen herkennen in
personen en moeten het idee hebben dat die integer zijn en hun vertrouwen waard.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 139 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 140 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Omdat de civil society een leerschool is voor de afweging van belangen, de
                                 kanalisatie van bewegingen vanuit de basis, en van zelfbinding en commitment,
                                 draagt zij door het feitelijke sociale handelen bij aan het onderhoud van de
                                 common ground (Nord 2001). Common ground is de ruimte die wordt gedeeld
                                 door verschillende participanten. Het is de informele rechtsorde die voorafgaat
                                 aan en gegeven is bij het nemen van gezamenlijke beslissingen van de deelnemers
                                 binnen de groepen en instellingen. Deze ligt besloten in de procedures en rituelen
                                 van de desbetreffende groepen, die een gezamenlijke sfeer creëren die compen-
                                 satie biedt voor spanningen die in de omgang met elkaar kunnen ontstaan.
                                 Een goed onderhoud van het spel voorkomt verschillen van mening, openlijke
                                 conflicten, rivaliteiten en het eventueel overrulen van de minderheid.
                                 Die zouden ertoe kunnen leiden dat verhoudingen definitief op het spel komen te
                                 staan (vgl. de ventielfunctie in: Tops en Zouridis 2001). Men blijft op elkaar en op
                                 coalities aangewezen. Met partijen waarmee men eerst niet wilde samenwerken,
                                 moet men later toch weer samenwerken, enzovoorts. Dit dwingt de partijen
                                 ertoe te blijven investeren in de onderlinge verstandhoudingen.
                                 De civil society is een oefenplaats of school, waarin burgers juist door de relatief
                                 kleine schaal van de maatschappelijke actoren een morele sensitiviteit kunnen
136                              ontwikkelen. Zij worden in de civil society gevormd. Zij doen daarin maatschap-
                                 pelijke ervaringskennis op. Bovendien kunnen zij daarin de informele spelregels
                                 voor het maatschappelijk verkeer aanleren. Aan die educatieve functie kan in
                                 relatie tot de rechtsstaat nog worden toegevoegd dat in een kennisintensieve
                                 samenleving de civil society bovendien een initiërende en vernieuwende functie
                                 heeft. Door het toegenomen opleidingsniveau en de kennisintensivering kunnen
                                 nieuwe vormen van zelfregulering en zelforganisatie ontstaan. Voorbeelden zijn
                                 ‘de sociale vernieuwing’ in de jaren tachtig van de vorige eeuw en de in subpara-
                                 graaf 5.2.3 besproken vormen van aansluiting van overheidsregulering en maat-
                                 schappelijke zelfregulering. ‘Maatschappelijke ondernemers’ kunnen initiatieven
                                 nemen die de overheid (bijvoorbeeld vanuit de noodzaak van rechtsgelijkheid en
                                 rechtszekerheid) niet kan nemen.Verschillende vormen van regulering tegelijker-
                                 tijd kunnen hierbij fungeren als experimenten, die vervolgens onderling op hun
                                 werking kunnen worden vergeleken.
                     5.5         waarom is de rechtsstaat relevant voor de civil
                                 society?
                                 In de vorige paragraaf stond de vraag centraal waarom de civil society van belang
                                 is voor de rechtsstaat. Daarbij werd gewezen op de bijdrage van de civil society
                                 aan civic education en het onderhoud van de informele rechtsorde. In deze para-
                                 graaf staat de andere vraag centraal: waarom zou de civil society een boodschap
                                 moeten hebben aan de rechtsstaat?
                                 Het antwoord is dat de rechtsstaat waarborgen bevat tegen een mogelijke
                                 eenzijdigheid van de publieke machtsuitoefening. Omdat het accent bij de uit-
                                 oefening van publieke macht steeds meer is verlegd van overheidsinstanties naar
</pre>

====================================================================== Einde pagina 140 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 141 ======================================================================

<pre>                                                                 de veranderingen in de civil society
zelfstandige maatschappelijke instellingen is het belangrijk dat burgers ook bij
deze instellingen waarborgen hebben tegen eenzijdige publieke machtsuitoefe-
ning. Dit geldt niet slechts voor individuele instellingen afzonderlijk, maar even-
eens voor het collectief van instellingen. Gezamenlijk zouden zij gedragsregels
kunnen afspreken, waardoor bijvoorbeeld de toegang van nieuwkomers op hun
‘markten’ wordt belemmerd.
De rechtsstaat is ook aan de orde bij de maatschappelijke voorwaarden voor het
bestaan van de civil society. Hierbij denke men aan vrijheidsrechten en de princi-
pes van zorgvuldig bestuur bij subsidiëring. Deze worden hierna kort toegelicht.
In de eerste plaats zijn er de klassieke grondrechten, zoals de vrijheid van gods-
dienst, van meningsuiting (drukpers) en vooral – voor het collectieve niveau –
die van vereniging en vergadering. Alle drie de vrijheden hebben de civil society
mede vormgegeven. De eerste, de vrijheid van godsdienst, omdat deze een schei-
ding tussen een privaat en publiek domein mogelijk maakte. De laatste, de vrij-
heid van vereniging en vergadering, omdat die het mogelijk maakte dat belangen,
ook als die tegen het officiële beleid van de staat gekeerd waren, toch georgani-
seerd konden worden. De vrijheid van meningsuiting omdat die de uitwisseling
en confrontatie van gevoelens tussen (groepen van) burgers en de staat mogelijk                       137
maakte en de vrije positie van de media zeker stelde. Veel landen kennen hier-
naast ook een artikel dat de vrijheid van onderwijs regelt, mede omdat het onder-
wijs altijd vele individuele en collectieve belangen tegelijk heeft. Zo gebruiken
ouders het onderwijs in hun zorg- en gezagsfunctie ten opzichte van hun kinde-
ren. Leerlingen worden erdoor uitgerust voor hun toekomstige zelfstandigheid.
De staat wil door middel van het onderwijs de grondslagen van de staat en
samenleving garanderen (vorming en kennisoverdracht van de ene generatie aan
de andere). Bovendien heeft de werkgelegenheid baat bij het onderwijs omdat
bepaalde opleidingsniveaus zijn vereist. In Nederland heeft men de behoefte om
op basis van zelforganisatie (van georganiseerde burgers) voorzieningen aan te
bieden die de overheid (eventueel samen met anderen) subsidieert. De ‘afspra-
ken’ hierover liggen vast in algemene regelingen. Die regelingen bevatten nadere
staatsgaranties, zoals een algemene toegankelijkheid tot de afzonderlijke voor-
zieningen of tot het voorzieningensysteem als geheel, en een controle op deug-
delijkheidsvereisten (bijv. het opleidingsniveau van de leerkrachten).
In de tweede plaats zijn de principes van zorgvuldigheid bij subsidiëring van
belang. De civil society op het gebied van onderwijs en welzijn wordt namelijk
voor een overgroot deel gesubsidieerd door de overheid. Om te voorkomen dat via
subsidiebepalingen weer wordt teruggehaald wat eerst via vrijheidsrechten is gega-
randeerd, zijn er de bestuursbeginselen voor die subsidiëring. Enkele voorbeelden:
• De bemoeienis van de overheid met de inhoud van het werk blijft tot een
   minimum en soms marginale toetsing beperkt.
• Er moet strikt de hand worden gehouden aan het beginsel van de rechts-
   gelijkheid (de ene actor mag niet worden voorgetrokken boven de andere).
• De regels zijn objectief vastgesteld en zijn openbaar meegedeeld.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 141 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 142 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 • Niet de staat, maar bijvoorbeeld intermediairs en derden, zoals gemeenten en
                                     zelfstandige bestuursorganen worden belast met de uitvoering van de subsi-
                                     dieverstrekking.
                                 Die regels gelden nog eens extra waar het gaat om subsidiëring van de media.
                     5.6         visualisering van complementariteit
                                 Hiervoor is aangegeven dat de civil society functies heeft voor de rechtsstaat
                                 (leerschool) en dat omgekeerd de rechtsstaat functies heeft voor de civil society
                                 (tegengaan van ongecontroleerde machtsuitoefening en het levend houden van
                                 de – collectieve – vrijheidsrechten door uitoefening van particulier initiatief in de
                                 praktijk). Meer in het algemeen kan men dan ook stellen dat de rechtsstaat en civil
                                 society elkaar over en weer aanvullen.
                                 Soms wordt de civil society echter voorgesteld als een aparte laag tussen de
                                 private sfeer aan de basis en de publieke sfeer aan de top van de maatschappij.
                                 Aan een dergelijk beeld zitten nadelen. Ten eerste kan dit beeld namelijk leiden
                                 tot de onjuiste indruk als zou de civil society noch behoren tot de privaatrechte-
138                              lijke sfeer, noch tot de publiekrechtelijke, maar er ergens tussenin hangen. Het is
                                 echter particulier initiatief en dus privaatrechtelijk. Een tweede nadeel van de
                                 genoemde metafoor ligt in wat men noemt de fallacy of misplaced concreteness:
                                 één bepaalde functie van actoren van de civil society, in dit geval bemiddeling
                                 tussen eisen van burgers en normen van de overheid, wordt omgezet in een
                                 abstract theoretische indeling van de sociale werkelijkheid. Het is juister om de
                                 civil society en de rechtsstaat te zien als elkaars conditie.11 Ook zijn ze elkaars
                                 complement, zoals formele binding en vrijheid elkaars complement zijn.12
                                 In figuur 5.1 is de civil society het gebied waar de schijven van de overheid en van
                                 het particulier initiatief elkaar binnen het kader van de rechtsstaat overlappen.
                       Figuur 5.1       De plaats van de civil society tussen particulier initiatief en overheid
                                                                             Rechtstaat
                                                                                               Overheid
                                                      Particulier initiatief
</pre>

====================================================================== Einde pagina 142 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 143 ======================================================================

<pre>                                                                  de veranderingen in de civil society
De omvang van het gebied waar beide elkaar overlappen kan in de loop der tijd
kleiner of groter zijn, al naar gelang het aantal publieke taken waarbij de overheid
en maatschappelijke actoren een gezamenlijke ruimte delen. Wordt die kring
kleiner, dan kan dit zijn omdat maatschappelijke actoren hun publieke functies
verliezen, of juist omgekeerd omdat de grondslag van het particulier initiatief
wordt vervangen door een publiekrechtelijke fundering als overheidsdienst of
overheidsbedrijf. Ook kan het om beide tegelijk gaan. Een voorbeeld hiervan
biedt de arbeidsvoorziening, die onlangs is opgesplitst in een overheidsdeel
(cwi) en een particulier deel (een privaat reïntegratiebedrijf). Het gebied kan
echter ook weer groter worden. Dit hangt voor een deel af van de maatschappe-
lijke behoeften, institutionele voorkeuren binnen de politiek, financiële bronnen,
initiatieven van burgers en lokale netwerken om zich met publieke zaken bezig te
houden, al dan niet voortkomend uit de wil om aan te sluiten bij de Nederlandse
tradities op het gebied van de civil society.13 Ook andere factoren kunnen van
invloed zijn, zoals Europese grondrechten en initiatieven op het gebied van
governance, die het delen van publieke ruimte tussen overheid en particulier
initiatief kunnen stimuleren of juist afremmen (bijv. subsidiariteitsprincipes).
Een andere factor die van invloed is op de omvang van de civil society ligt in het                     139
proces van functiesplitsing. Maatschappelijke actoren kunnen delen van hun
taken afsplitsen en die afzonderlijk organiseren. Hierdoor kan het aantal maat-
schappelijke actoren met een publieke taak stijgen. Daarentegen kan het aantal
ook weer dalen als vervolgens functies worden gecombineerd en instellingen
fuseren. Ten slotte kan de kring van mee te tellen actoren in de loop der tijd
groter of kleiner worden al naar gelang de verandering van de officiële indicatoren
die worden gehanteerd om vast te stellen wie of wat wel of niet deel uitmaakt van
de publieke ruimte.1 4
Intensivering van overlappingen in de twintigste eeuw
De overlapping tussen overheid en particulier initiatief is niet van de ene op de
andere dag ontstaan. Zo was civil society eerst een kwestie van de samenleving
zelf. Burgers (uit de politieke en leidinggevende klasse) organiseerden voorzie-
ningen voor de andere klassen. Daar had de staat geen actieve bemoeienis mee,
anders dan op het niveau van handhaving van de Grondwet. Het begin van de
actieve, meer inhoudelijke staatsbemoeienis ligt op politiek niveau in de sfeer van
de politieke partijen en politieke leiding van het land, naar aanleiding van de
sociale en onderwijskwestie en de condities van crisis en oorlog. Rondom de
Tweede Wereldoorlog zag men dat de overheid steeds meer uit zichzelf maat-
schappelijke initiatieven ging subsidiëren en kaders ging creëren voor overleg met
maatschappelijke organisaties. De nadruk lag toen nog op de condities voor de
inputzijde van de civil society. In de jaren zeventig van de vorige eeuw was dat ook
nog het geval bij de bouw van de planningsystemen voor afstemming tussen over-
heid en civil society (bijv. de Kaderwet welzijn). De laatste jaren ligt het accent
meer op de controle aan de outputzijde, bij de prestaties van de instellingen, die
vervolgens daarop worden aangesproken (door overheid en/of gebruikers).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 143 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 144 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Deze gang van zaken is aantoonbaar op vrijwel alle grote voorzieningengebieden
                                 waar particulier initiatief en overheid de publieke ruimte delen, of het nu gaat
                                 over woningbouwcorporaties, zorg, welzijn of arbeidsvoorziening. Zo is de
                                 arbeidsvoorziening van onderop begonnen, bij ‘amateuristische’ armenzorg-
                                 instellingen, werkloosheidskassen van vakverenigingen en initiatieven van
                                 werkgevers. In die beginfase was zij nog direct gekoppeld aan de inkomens-
                                 voorziening in de vorm van uitvoering van de fondsen en werkloosheidskassen.
                                 In een dergelijke combinatie eindigt zij nu voorlopig ook weer door een
                                 hernieuwde koppeling van arbeidsvoorziening aan sociale verzekeringen in de
                                 Centra voor Werk en Inkomen. In de tussenliggende periode ging zij eerst op in
                                 gemeentelijke arbeidsbeurzen, vervolgens werd een vergunningensysteem en
                                 een verbod op particuliere bemiddelingsbureaus (Arbeidsvoorzieningswet 1930)
                                 ingevoerd en werd de Arbvo volledig gecentraliseerd (1940). In de jaren zestig
                                 werd zij instrument van een actieve constructieve arbeidsmarktpolitiek en
                                 begonnen de voorbereidingen voor de decentralisatie van de arbeidsvoorziening
                                 als service-instituut (Arbeidsbureau Nieuwe stijl met jobcenters). Dit resulteerde
                                 uiteindelijk in een maatschappelijk bestuurlijke verzelfstandiging (1991).
                                 Kortom, de overlapping is er niet altijd geweest en is pas in de vorige eeuw in de
                                 huidige vorm ontstaan.
140
                     5.7         wanneer complementariteit onbruikbaar wordt
                                 Er is een grote afstand tussen aan de ene kant empirisch onderzoek naar de civil
                                 society en anderzijds het recht ten aanzien van de civil society. In het empirisch
                                 onderzoek gaat het vooral over de participatie in de civil society en over de
                                 omvang van vrijwilligerswerk. In het recht gaat het vooral over grondrechten.
                                 Het tussenliggende gebied van de alledaagse praktijk van actoren van de civil
                                 society en de rechtsstatelijke aspecten die hierbij aan de orde zijn, is echter nog
                                 deels onontgonnen gebied. En waar dergelijk onderzoek er wel is, gaat het boven-
                                 dien vaak om intelligence van gevaren van de civil society voor de staatsveilig-
                                 heid; bijvoorbeeld informatieverzameling van buitenlandse en binnenlandse
                                 inlichtingendiensten over de invloed van de politieke islam in Nederland
                                 (bvd 2001). Dit laatste type onderzoek is voor de huidige tijd weliswaar van
                                 veel belang, maar tegelijkertijd verdienen ook de meer reguliere rechtsstatelijke
                                 aspecten van de civil society meer aandacht.
                                 Dit kan met name door casestudies, waaruit geleerd kan worden waar comple-
                                 mentariteit onbruikbaar wordt. Zij wordt namelijk onbruikbaar als de volgende
                                 situaties zich voordoen:
                                 a De civil society heeft te weinig eigen zelfstandigheid en sluit zich te veel aan
                                    bij totalitaire staatsopvattingen.
                                 b De civil society wordt een doel in zichzelf en de veranderingen van vormen
                                    sluiten niet meer aan bij de eisen van de tijd.
                                 Beide situaties worden hierna toegelicht (zie de boxen). Allereerst gebeurt dit
                                 met een verwijzing naar de corporatismediscussie uit de vorige eeuw en vervol-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 144 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 145 ======================================================================

<pre>                                                                                 de veranderingen in de civil society
        gens met een verwijzing naar de korte geschiedenis van de verzelfstandiging van
        de Arbeidsvoorziening in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw.
Case 1. Corporatismediscussie
Dit voorbeeld laat zien dat het in de eerste plaats mis kan gaan als de afstand tussen algemeen
belang en deelbelangen te klein wordt. De vertegenwoordigers van het algemeen belang kunnen
gezag verliezen, omdat zij worden gezien als onderdeel van een kleine kring van machthebbers
van staat en maatschappij, die te veel met elkaar overleggen, in plaats dat zij hun representatie-
functie ten behoeve van kiezers en samenleving vervullen. Anderzijds kan het misgaan als de
afstand te groot wordt. Van Doorn heeft bij zijn onderscheid tussen deskundigen- en belang-
hebbendenraden gewezen op het risico dat de vertegenwoordiging in het kader van het algemeen
belang te technocratisch wordt als die onvoldoende geconfronteerd wordt met maatschappelijke
spanningen en conflicten (Van Doorn 1981).
Ook aan de zijde van de deelbelangen kunnen problemen ontstaan bij te veel en te weinig afstand.
Belangenorganisaties kunnen bij hun achterban gezag verliezen door te veel coöperatie met de
overheid. Daarentegen kunnen zij ook ongeremd opkomen voor deelbelangen door het ontbreken
van tegenwicht vanuit betrokkenheid bij het algemeen belang (een bekend dilemma van de vak-
beweging: of zich louter richten op het specifieke werknemersbelang of inbedding hiervan in een
breder kader en deelname aan overlegcircuits).                                                                        141
In de tweede plaats kan het misgaan als bij de belangenvertegenwoordiging de identiteit een te
grote of te kleine rol speelt. Er kunnen dan immers systemen van representatie ontstaan waarbij
men niet weet waar het deelbelang begint en het algemeen belang eindigt. Burgers kunnen denken
dat een algemeen belang vertegenwoordigd wordt, terwijl de facto een privaat deelbelang wordt
gediend. Anderzijds kan het misgaan als er te weinig identiteit is, omdat burgers zich dan moeilijk
in de representatie kunnen herkennen.
Er is er niet één enkele manier en methode van omgang bij representatie. De mate van afstand en
identiteit van (deel)belangen verschilt van land tot land. Er zijn verspreid over de wereld veel
democratische rechtsstaten en veel civil societies, waarin op verschillende manieren een zeker
evenwicht op die punten is bereikt (bijv. in de Scandinavische landen, Zwitserland en Oostenrijk).
Er zijn echter wel grenzen, die niet mogen worden overschreden. Een voorbeeld van grensover-
schrijding is de corporatistische maatschappijordening uit de jaren dertig van de vorige eeuw.
Kenmerkend voor het corporatisme is de opheffing van de afstand tussen staat en maatschappij en
de volledige identificatie van beide. Het gevolg hiervan is dat de staat kan worden ingezet als
verlengde arm van de verticaal georganiseerde geledingen van de maatschappij en dat omgekeerd
die maatschappelijke groepen kunnen worden voorgesteld als verlengde arm van de staat.
Maar door de inzet van maatschappelijke groeperingen als verlengde arm van de staat kunnen
voorzieningen die vanuit rechtsstatelijk gezichtspunt burgers en leden moeten dienen als
bescherming tegen eenzijdige staatsmacht, juist leiden tot versterking van die staatsmacht tegen-
over de individuele leden/burgers (hun positie wordt dus verzwakt in plaats van versterkt).
Omgekeerd kan de staat in dergelijke constructies eenzijdig worden gebruikt door maatschappe-
lijke groepen, omdat deze groepen het legitieme geweldsmonopolie mogen inzetten voor dwang
tegen burgers, die bovendien verplicht zijn zich bij hen aan te sluiten.15
</pre>

====================================================================== Einde pagina 145 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 146 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Case 2. Verzelfstandiging van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie
                        Een andere les kan worden ontleend aan de korte geschiedenis van het proces van ‘verzelfstandi-
                        ging’ van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (Arbvo). Deze werd in 1991 overgedragen aan een
                        tripartiet bestuur bestaande uit vertegenwoordigers van het rijk – en op regionaal niveau verte-
                        genwoordigers van de lokale overheid –, werkgevers- en werknemersorganisaties. Bij de start in
                        1991 en na jaren van voorbereiding werd de Arbvo in de nieuwe opzet een mooie toekomst toege-
                        dacht. In 2001 constateerde de regering echter dat de verzelfstandiging als mislukt moest worden
                        beschouwd en besloot zij een punt te zetten achter de arbeidsvoorziening en de boedel te verdelen
                        tussen een publieke instelling (Centra voor Werk en Inkomen) en een private (het particuliere
                        reïntegratiebedrijf KLIQ). Een overzicht van de kosten van de afwikkeling werd in maart 2002
                        gepubliceerd.
                        Factoren. Er zijn enkele factoren aan te wijzen waardoor het is misgegaan. Te denken valt aan:
                        • de omslachtigheid van de bestuursinterne procedures tussen de verschillende groepen
                             (centrale overheid, lokale overheid, werkgevers en werknemers);
                        • de inconsistentie van het gedrag van de overheid, die al direct na de oprichting een deel van de
                             ‘bruidsschat’ terugvroeg, en zelf maatregelen ging nemen die formeel het nieuwe Centraal
                             Bestuur voor de Arbeidsvoorziening had moeten nemen;
                        • het ontbreken van voldoende prikkels voor onderlinge visitaties en kwaliteitscontroles tussen
142                          de regionale besturen voor de arbeidsvoorziening, die elkaar onvoldoende aanspraken op de
                             geleverde prestaties, waardoor ook de wederzijdse disciplinering niet tot haar recht kon komen
                             (vgl. Koopmans 2002);
                        • de door de rijksoverheid en de arbeidsvoorziening verschillende en soms tegenstrijdige bood-
                             schappen over het beleid, hetgeen leidde tot onduidelijkheden over het beleid en aantasting
                             van de reputatie.
                        Een belangrijker factor lijkt echter de onduidelijke positie van de Arbeidsvoorziening te zijn
                        geweest. Zij maakte deel uit van de overheid en eigenlijk ook weer niet. Zo waren de taken van
                        de overheid formeel ‘vermaatschappelijkt’ door de verbreding van de basis van de arbeidsvoor-
                        ziening. Hierdoor kon het lijken dat de maatschappelijke partijen verantwoordelijk werden.
                        De overheid was echter een van die partijen en zo kon het gebeuren dat de minister van Sociale
                        Zaken en Werkgelegenheid onbedoeld de spil bleef die in het parlement werd aangesproken op
                        arbeidsmarktmaatregelen. Deze was ook degene die de meeste nieuwe maatregelen invoerde
                        (bijv. loonkostensubsidies), terwijl het nemen van dergelijke maatregelen formeel was neergelegd
                        bij de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Kwam er echter kritiek op de maatregelen, dan kon de
                        minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid weer terugverwijzen naar de verzelfstandigde
                        voorziening waaraan bevoegdheden waren overgedragen, terwijl de arbeidsvoorziening weer
                        kon terugverwijzen naar de minister die immers de voorwaarden bleef bepalen (many hands-
                        problematiek). Wat het bovendien verwarrender maakte, was dat de Arbeidsvoorziening zich
                        presenteerde als een modern met particuliere bedrijven (uitzendbureaus) vergelijkbaar bemidde-
                        lingsbedrijf (nieuw logo, nieuwe panden). Zij legde niet veel nadruk op haar primaire (‘zorgende’)
                        publieke functie, namelijk als instantie die juist bedoeld was als aanvulling voor de ‘moeilijke
                        gevallen’, de onbemiddelbaren die de uitzendbureaus links lieten liggen. Formeel viel zij niet meer
                        onder de ‘tucht van de ambtelijke bureaucratie’, terwijl zij als apart gezette maatschappelijke over-
                        heidsvoorziening ook weer niet viel onder de ‘tucht van de markt’.
                        Maar de belangrijkste factor lag wellicht in het feit dat de gekozen structuur niet meer aansloot bij
                        de maatschappelijke verhoudingen op het moment dat die structuur eenmaal werd ingevoerd.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 146 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 147 ======================================================================

<pre>                                                                                 de veranderingen in de civil society
De eerste plannen dateerden van het eind van de jaren zeventig van de vorige eeuw. Zij waren
gebaseerd op ideeën over de noodzaak van (intern) bestuurlijke decentralisatie, die het bestuur
dichter bij de burgers moest brengen. De doorwerking van dergelijke ideeën was ook zichtbaar op
andere bestuurlijke terreinen, bijvoorbeeld bij de politieorganisatie. Deze laatste dienst bleef
echter een volledige overheidszaak. Bij de Arbvo werd de verantwoordelijkheid voor de uit-
voering echter toegedeeld aan maatschappelijke partijen en tegelijk ook weer niet, waardoor de
Arbvo onbedoeld in een vacuüm terechtkwam.
Verloren gaan van competenties. Behalve een les over de manier van verzelfstandigen bevat de
ontmanteling van de Arbvo ook nog een andere les. Op het moment dat de Arbeidsvoorziening
werd opgeheven leek zij al een groot deel van haar positie en competenties te hebben verloren.
Het bleek dat er een soort patstelling was ontstaan bij de afweging van de doelen, namelijk ener-
zijds een optimale werking van de arbeidsmarkt met zo min mogelijk frictiewerkloosheid en
anderzijds het rechtvaardigheidsdoel van de bemiddeling van juist diegenen die kansloos waren
op de arbeidsmarkt. Hierdoor was zij in feite stuurloos geworden, waardoor de interne procedures
een nog zwaarder gewicht in de schaal konden leggen en de Arbvo nog meer op zichzelf
(als middelpunt) was teruggeworpen: het leek meer een kwestie van toeval te worden of de
Arbeidsvoorziening nog wel aansluiting vond bij de economische dynamiek.
       Ten slotte: kan de civil society ook met zichzelf in conflict komen? Die vraag is                              143
       minder vreemd dan hij klinkt. Immers, in reactie op de individualisering en
       internationalisering wordt tegenwoordig vaak gepleit voor een verdere intensi-
       vering van bindingen tussen burgers en dus van de civil society. Tevens gaat het
       proces voort waarbij de overheid om allerlei redenen presterende functies over-
       laat (‘verplaatst’) aan de civil society (verzelfstandiging en privatisering maken er
       deel van uit). Ten slotte gaat het proces voort van functiedifferentiatie en experi-
       menten met ad hoc-vormen en netwerkachtige constructies. Door die ontwik-
       kelingen bij elkaar kan in principe een nogal fluïde ‘middengebied’ ontstaan dat
       een groot deel van de private en publieke sector doordringt en waarvan men
       van buitenaf niet meer weet waar het private begint en het publieke eindigt.
       In principe zou hier een groter gevaar voor de vrijheid van burgers van uit
       kunnen gaan dan van gezagsuitoefening door de staat. Mede uitgerust met over-
       heidsmacht zou zij op zijn minst in theorie een wolf in schaapskleren kunnen
       worden.
       Nu kan men hiertegen inbrengen dat moderne assertieve burgers het nooit zover
       zullen laten komen én dat diezelfde assertieve burgers ook werkzaam kunnen
       zijn als professionals. Omdat zij én professional en burger tegelijk zijn, zullen zij
       zelf wel in de gaten houden waar publieke machtsuitoefening burgerlijke vrij-
       heden kan aantasten. Als moderne klokkenluiders zullen zij zo nodig wel aan de
       bel trekken. Er zijn immers gedragscodes en dergelijke.
       Maar dit argument kan ook worden omgekeerd. Maatschappelijke professionals
       zijn zowel privaat als publiek en dragen zorg voor beide zijden tegelijk. Zij kunnen
       in de verleiding komen om zich het recht voor te behouden te bepalen hoe en
       wanneer bevoegdheden worden uitgeoefend. Berekenend gedrag kan immers
</pre>

====================================================================== Einde pagina 147 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 148 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 gunstig zijn voor de uitvoering, maar kan ook ongunstig uitpakken. Illustratief is
                                 het voorbeeld van de uitvoering van de sociale zekerheid, waarbij soms coalities
                                 zijn gesignaleerd tussen uitkeringsfunctionarissen (de ‘poortwachters’) en uit-
                                 keringsontvangers. Voorts kunnen maatschappelijke professionals individuele
                                 burgers ontmoedigen om zelf verantwoordelijkheid te dragen en zelf het initiatief
                                 te nemen om afwegingen te maken van private en publieke belangen. Dit wordt
                                 immers al gedaan door de civil society.
                     5.8         problemen; terugkeer of beter onderhoud?
                                 Er is tot nu toe een aantal bezwaren ingebracht tegen de tendens tot horizontali-
                                 sering van de verhoudingen, waaronder de bureaucratisering die eruit voortkomt
                                 en de vervaging van het onderscheid tussen publiek en privaat. Deze kritiek zou
                                 kunnen leiden tot de opvatting dat hier een einde aan moet worden gemaakt.
                                 Men moet echter bedenken dat de civil society meerdere niveaus kent en dat hori-
                                 zontalisering betrekking heeft op het niveau dat er het laatste is bijgekomen.
                                 Vergelijkt men de civil society met een huis met meer verdiepingen, dan is er ook
                                 nog het fundament. Dit bestaat uit de individuele vrijheidsrechten en het niveau
144                              hier direct boven van de groeps- en institutionele rechten. Daarna komt pas het
                                 niveau van de vervlechtingen en horizontalisering. De geschiedenis van de vrij-
                                 heidsrechten gaat terug tot het eind van de achttiende eeuw (vooral de vrijheid
                                 van godsdienst is voor de ontwikkeling van de civil society van groot belang
                                 gebleken). De hierop volgende verdieping op het gebouw is vooral gelegd ten
                                 tijde van de grote sociale tegenstellingen en emancipatiebewegingen aan het eind
                                 van de negentiende eeuw. Toen ook heeft de civil society op institutioneel niveau
                                 een krachtige impuls gekregen met de oprichting van politieke partijen, vak-
                                 verenigingen, verenigingen en stichtingen voor onderwijs, zorg en woningbouw.
                                 Toch zou men kunnen zeggen dat met de privatisering en verzelfstandiging een
                                 terugkeer naar vroeger mogelijk is gebleken. Hier kan dan echter tegenin worden
                                 gebracht dat dit een terugkeer is door overheidsinterventie en onder condities
                                 van de overheid. Het zijn immers overheidsinitiatieven die hebben geleid tot
                                 privatisering van de woningbouwverenigingen, tot opsplitsing van de Arbeids-
                                 voorziening in een publiek en privaat deel. Een recent voorbeeld van transfor-
                                 maties van de civil society via de ‘tussenstap’ van overheidsinterventie wordt
                                 ook geboden door de organisatie van de inburgering. Zo was inburgering tot
                                 omstreeks 1990 een voorbeeld van maatschappelijke opvang door vluchtelingen-
                                 werk, kerken, familie en dergelijke. De inburgering werd na die tijd formeel
                                 gereguleerd. Ten slotte werd het bedrijfsleven betrokken bij de uitvoering
                                 (de zogeheten ‘dualisering’), omdat de formele regeling te veel onbedoelde
                                 neveneffecten had. Inburgering was kortom tot 1990 een onderdeel van de civil
                                 society en wordt dat nu weer gemaakt, maar dan wel bekrachtigd door overheids-
                                 beleid. Het is ook de vraag of dit zonder beleidsinterventie ook was gebeurd.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 148 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 149 ======================================================================

<pre>                                                                   de veranderingen in de civil society
Beter dan de vraag of kan worden teruggekeerd naar de situatie van vóór de
vervlechtingen is dan ook de vraag naar het onderhoud. De civil society is op drie
niveaus verbonden met de rechtsstaat en op alle drie de niveaus moet die worden
onderhouden.
Bij het eerste niveau, dat van de vrijheidsrechten, valt te denken aan de voorstellen
voor uitbreiding van de bestaande rechten met communicatierechten in reactie op
nieuwe communicatietechnieken (vgl. Commisie-Franken 2000). Ook de onder-
wijsvrijheid uit artikel 23 van de Grondwet vergt voortdurende aandacht. Bij de
totstandkoming van dit artikel zijn bijvoorbeeld bepaalde ontwikkelingen niet
voorzien. Te denken valt aan secularisatie, migratie uit andere landen, verlaging van
het voorzieningenniveau in bepaalde stadswijken en plattelandsgemeenten, en het
deels terugtreden van de overheid uit het openbaar onderwijs. Zo is er een ‘markt’
voor funderend onderwijs ontstaan, waarop zelfstandige scholen met elkaar
‘concurreren’ om de betere leerlingen. Het spreekt vanzelf dat hierdoor eisen van
algemene toegankelijkheid in het geding kunnen komen. Voor de komende jaren
moet blijken of de juridische structuur voldoende mogelijkheden bevat om
compensaties te bieden aan de mogelijke uitholling van de algemene toegankelijk-
heidsverplichtingen (vgl. Mentink 1995).
                                                                                                        145
Op het tweede niveau, het institutionele niveau, neemt het recht van vereniging
een centrale plaats in. Over dit grondrecht heeft Kortmann naar aanleiding van de
Grondwetsherzieningen opgemerkt dat dit minder hecht verankerd is dan de
andere grondrechten (vgl. Kortmann 1987). De vereniging is echter ook nog vast-
gelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dat behalve over verenigingen
handelt over de andere rechtspersonen, zoals de vennootschap en de stichting.
Met name bij grote organisaties van zorg en onderwijs lijken zich hier convergen-
tieprocessen voor te doen, waarbij grote zorginstellingen zichzelf hebben uitge-
rust met raden van toezicht. Deze zijn qua functie te vergelijken met de raden
van commissarissen, zij het dat de stichting geen externe verantwoordingsplicht
heeft. De fundering in het Burgerlijk Wetboek bevestigt het privaatrechtelijk
karakter van de civil society. Ook dit karakter moet onderhouden worden,
hetgeen inhoudt dat bij de opdracht en aanvaarding van publieke taken moet
worden nagegaan in hoeverre dit kan zonder het privaatrechtelijke karakter van
de instellingen geweld aan te doen.
De meeste aandacht vergt echter toch het derde niveau van de vervlechtingen.
De meeste risico’s en gevaren voor eenzijdige ontwikkelingen liggen op dit
niveau. In het voorgaande is reeds gewezen op het gevaar dat de vervlechtingen te
veel een doel op zichzelf gaan vormen. Daardoor treedt een ongeremde bureau-
cratisering van de verhoudingen op en wordt de bindende werking van de civil
society nog verder uitgehold dan nu reeds het geval lijkt. In aansluiting hierop
kan tevens worden gewezen op de stapeling van toezichtregels en toezichthou-
ders, waardoor die soms te veel regels krijgen om uit te voeren en de onoverzich-
telijkheid toeneemt. Ook kan worden opgemerkt dat verantwoordelijkheden
tegelijk bij de overheid en bij de actoren van de civil society liggen, waardoor
</pre>

====================================================================== Einde pagina 149 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 150 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 overheid en civil society bij vragen te veel naar elkaar kunnen verwijzen (de many
                                 hands-problematiek).
                                 Voorts is de nadruk gelegd op het wegvallen van de maatschappelijke kaders
                                 waaruit de instellingen zijn voortgekomen en waaraan zij verantwoording
                                 moeten afleggen, terwijl juist hiervan veel werd verwacht bij de democratisering
                                 van de verenigingen. Daarenboven werd eraan herinnerd dat klachten over het
                                 functioneren van de instellingen te automatisch leiden tot weer nieuwe interven-
                                 ties van de overheid. Onbedoeld werkt dit een nog grotere gerichtheid van de
                                 instellingen op het beleid van de overheid in de hand.
                                 Verder werd er de aandacht op gevestigd dat er op het punt van transparantie
                                 tekorten kunnen bestaan. De rol van de gebruikers is bij veel voorzieningen
                                 belangrijker geworden, zonder dat de posities van die gebruikers voldoende zijn
                                 gewaarborgd. Als presterende functies worden verschoven naar de uitvoerende
                                 sfeer van de civil society, mag immers worden verwacht dat de juridische positie
                                 van burgers ten opzichte van de instellingen wordt versterkt. Dit gebeurt deels
                                 wel en deels ook niet. Zo kunnen gebruikers van de diensten van maatschappe-
                                 lijke instellingen lang niet altijd beschikken over informatie over de kwaliteit van
146                              de instellingen en over hun rechten en plichten en ontbreken soms bezwaar- en
                                 beroepsprocedures tegen het beleid van de instellingen.
                                 Over de verhouding tussen maatschappelijke instellingen en gebruikers is voorts
                                 opgemerkt dat zich een aanvullend gebied van intermediairs begint af te tekenen,
                                 halverwege tussen de individuele burgers aan de ene kant en de instellingen aan
                                 de andere kant. Voorbeelden zijn intermediairs voor advies over de besteding
                                 van het individuele zorgbudget, maar ook ouderverenigingen, patiëntenvereni-
                                 gingen en bewonersverenigingen, zonder dat de rechtsbescherming van de
                                 burger tegen hun medebeslissingsmacht altijd even duidelijk is. Dit geldt ook
                                 voor intermediairs in het institutionele veld zelf: in hoeverre zijn de (grond-
                                 wettelijke) vrijheden van de instellingen beschermd tegen bijvoorbeeld norm-
                                 stellings- en accreditatie-instellingen?
                                 Daarenboven is gewezen op spanningen rondom de algemene toegankelijkheid
                                 van voorzieningen bij ‘concurrentie’ tussen onderwijsinstellingen. En niet in de
                                 laatste plaats is aandacht besteed aan de heterogeniteit van de georganiseerde
                                 burgers en het onoverzichtelijker worden van het beeld van ‘de burger’ in het
                                 algemeen, en de gevolgen die dit heeft voor de strategie van de maatschappelijke
                                 instellingen, zoals de ‘dwang’ voor de instellingen om meer vanuit zichzelf hun
                                 omgeving van betrokken burgers te organiseren en te onderhouden.
                     5.9         conclusie
                                 In dit hoofdstuk is veel nadruk gelegd op het belang van een vitale civil society
                                 voor de vitaliteit van de rechtsstaat. De omgekeerde relatie is ook geaccentueerd:
                                 een vitale civil society veronderstelt een vitale rechtsstaat. Juist het tegenwicht
</pre>

====================================================================== Einde pagina 150 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 151 ======================================================================

<pre>                                                                  de veranderingen in de civil society
vanuit de rechtsstaat, niet slechts van de zijde van de staatsorganen maar ook van
de burgers, moet haar vitaal houden.
Dit laatste is zeker actueel, nu een deel van de publieke presterende functies is
verschoven naar de civil society. Er kan immers twijfel over bestaan of de civil
society uit zichzelf tot voldoende noodzakelijke vernieuwingen van zichzelf kan
komen. Het ligt meer voor de hand te veronderstellen dat die tevens van buitenaf
moeten komen, door de tegendruk vanuit de rechtsstaat (sancties en toezicht) en
van de burgers als belanghebbenden. Als er meer horizontalisering en vervlechting
optreedt in de verhoudingen tussen overheid en instellingen is belangrijk dat de
formele verantwoordelijkheidsverdelingen en de hiërarchie duidelijk blijven en dat
de verhoudingen van onderen open zijn en tegendruk kan worden georganiseerd.
De civil society is naar haar vorm privaatrechtelijk, maar vervult deels publieke
functies. De in dit hoofdstuk beschreven ontwikkelingen brengen met zich mee
dat de grenzen tussen privaatrecht en publiekrecht minder scherp worden.
Regels van publiekrechtelijke oorsprong worden analoog op verhoudingen in de
civil society toegepast. Men denke aan de behandeling van klachten of bezwaren,
en aan regels over openbaarheid.
Een uitvloeisel hiervan is dat, waar publieke functies zijn opgedragen aan                             147
privaatrechtelijke of verzelfstandigde organisaties, verwacht mag worden dat die
instellingen ook zelf hun verantwoordelijkheid waarmaken voor de goede
uitvoering van die publieke taken. De controle moet dan niet in de eerste plaats
via publiekrechtelijk toezicht lopen. Zo zou de handhaving van de Leerplichtwet
niet uitsluitend door de overheidsinspecteur moeten geschieden, maar zouden de
scholen daarin zelf een taak moeten hebben, waarover verantwoording wordt
afgelegd.16
De civil society wordt steeds meer een verkorte aanduiding van de professionele
sfeer, met soms veel en soms weinig interprofessionele toetsingen en openbaar-
heid van gegevens over kwaliteit. De professionalisering houdt ook een plicht in
tot versterking van de systemen van onderlinge verantwoording en onderlinge
vergelijkbaarheid. Het klassieke model van representatieve en tegelijk effectieve
professionele uitvoering van publieke taken, zoals omschreven door Mill, lijkt
– mits in een vorm die aansluit bij de huidige eisen – hiermee weer aan actualiteit
te winnen (zie par 5.2.2).
Er zijn problemen met de democratische legitimatie. Zij doen zich met name voor
bij verenigingen, door het wegvallen van de contexten waaruit het aanbod van
voorzieningen ooit is voortgekomen. Compensaties op het gebied van professio-
nele controle kunnen de belofte van meer democratisch toezicht op de instellin-
gen bij het terugtreden van de overheid niet voldoende inlossen. Maar zij kunnen
er wel toe bijdragen dat bij benadering iets wordt gedaan aan eventuele gebreken
in checks and balances in de verhoudingen.
De aangrijpingspunten voor meer verantwoording zullen wellicht via de
algemene beginselen van het recht een nieuwe uitwerking krijgen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 151 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 152 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Een voorbeeld daarvan is het geval dat ouders een school aanklagen voor onvol-
                                 doende kwalitatief onderwijs aan hun kind. Het gaat dan om de kwaliteit van de
                                 individuele dienstverlening. Maar er is vaak een verband met een meer algemene
                                 verantwoordelijkheid: bij een gebrekkig functionerende instelling zal ook de
                                 individuele kwaliteit vaak onvoldoende zijn. Zo kan de inhoud van het begrip
                                 ‘onrechtmatige daad’ uit het recht toepassing vinden indien in een individueel
                                 geval, of meer structureel sprake is van onvoldoende zorgvuldig handelen.
                                 In dit verband kan worden verwezen naar de wetsbepaling over onrechtmatige
                                 daad, die vereist dat men niet in strijd handelt met de zorgvuldigheid die in het
                                 maatschappelijk verkeer past ten aanzien van eens anders persoon of goed
                                 (art. 6: 162 bw). Een vorm van besturen die een ernstige verwaarlozing zou
                                 inhouden van de maatschappelijke belangen waarvoor de instelling pretendeert
                                 op te komen, zou met die norm in strijd kunnen komen. Dit zal eerder het geval
                                 zijn bij instellingen van de civil society, zoals hier opgevat, dan bij ondernemin-
                                 gen, die andere doelen nastreven. Maar zelfs daar kan gelden dat de thematiek van
                                 ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’ tot een zekere vertaling in het recht
                                 kan leiden.
                                 Ook in het denken in termen van aansprakelijkheid van private actoren voor de
148                              uitvoering van publieke taken liggen aangrijpingspunten.17
                                 Voorts wint de aansluiting tussen formele regelgeving en zelfregulering aan
                                 belang. In dat verband werd gewezen op interessante experimenten. De rechts-
                                 vorming is bovendien bij de verplaatsingen niet slechts een zaak van overheid en
                                 rechter, maar ook van de maatschappelijk instellingen zelf, in de vorm van
                                 bezwaar- en beroepsprocedures en zorgvuldigheidsvereisten.
                                 Er moet ook verantwoording aan de samenleving zijn voor de geleverde diensten
                                 door maatschappelijke organisaties. Deze volgt niet automatisch uit interprofes-
                                 sionele toetsingen of uit een beroep op de rechter. In dat verband zijn openbare
                                 jaarverslagen van belang en is transparantie in het algemeen een vereiste (bijv.
                                 over de combinatie van private en publieke geldstromen bij woningbouwvereni-
                                 gingen en omroepen).
                                 Tot slot: de rechtsstaat is een gebouw met meer verdiepingen (Witteveen et al.
                                 2002). De institutionele vervlechtingen hebben slechts betrekking op het derde
                                 niveau; eronder ligt het niveau van de collectieve rechten (verenigingsrecht) en
                                 hieronder weer het fundament van de vrijheidsrechten. Bovenop het niveau van
                                 de vervlechtingen liggen wellicht kansen voor de ontwikkeling van een niveau
                                 van professionele en communicatieve verantwoordingspraktijken. Belangrijk is
                                 ook dat de complexiteit en onoverzichtelijkheid bij de complementaire verhou-
                                 dingen niet nodeloos groter wordt gemaakt door automatische uitbreiding en
                                 cumulatie van interne bestuurlijke controlesystemen. Zij kunnen leiden tot
                                 voortgaande bureaucratisering en tasten de vitaliteit van de civil society aan, en
                                 doen hiermee ook afbreuk aan de voorwaarde van de civil society als draagvlak
                                 voor de rechtsstaat.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 152 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 153 ======================================================================

<pre>                                                                         de veranderingen in de civil society
noten
1
      Vgl. wrr (2001b).
2
      Vgl. Balkenende (1992) hoofdstuk 10.
3
      Hij duidde er intermediaire structuren mee aan, die hij omschreef als ‘een bonte
      verzameling van organisaties, verenigingen, instituties en verbanden waar over-
      heidsmacht als het ware doorheen moest gaan, voordat de individuele burger kon
      worden bereikt’ (vgl. Zijderveld 1983: 205).
4
      In de jaren zeventig leken thema’s zoals de burgerlijke samenleving voorgoed
      passé. Zij stonden alleen enige tijd in de belangstelling direct na de Tweede
      Wereldoorlog in samenhang met vrees voor onder meer de gevaren van de massa-
      samenleving.
5
      Zie bijvoorbeeld ook de opheffing van de wettelijke verplichting voor de regering
      om de ser te raadplegen en de opheffing van de arbeidsvoorziening, (waar de
      overheid taken deelde met maatschappelijk partijen). Voor een actueel overzicht,
      vgl. Groot 2002.
6
      Met name Crouch (1986) heeft het concept van delen van publieke verantwoorde-
      lijkheden tussen publieke en private partijen nader uitgewerkt. Hemerijck (1997)                        149
      heeft de actualiteit ervan voor Nederland onderzocht.
7
      Een greep uit de internationale literatuur: Williamson and Greenberg (2000) of
      Provan and Milward (2001).
8
      Om een indruk van mogelijke aantallen te geven: in het midden van de jaren
      negentig waren er alleen circa 5400 in dit kader relevante stichtingen en vereni-
      gingen met publieke taken met elk meer dan tien personen in dienst. Deze waren
      als volgt verdeeld: 2200 in de sector onderwijs, ongeveer 2700 in de zorg en 450
      in de wereld van cultuur, sport en recreatie, vgl. Berg (1996b). Hierbij zijn nog
      niet meegeteld de circa 700 woningbouwverenigingen, de talloze wijk- en buurt-
      vereningingen, patiënten- en huurdersverenigingen, milieuverenigingen en
      stichtingen die zijn voortgekomen uit kerkelijk-maatschappelijk initiatief.
9
      Wijffels (2001) omschrijft de civil society als: de ‘niet strikte overheids- en niet
      strikte commerciële praktijken voor het dienen van algemene belangen en maat-
      schappelijke dienstverlening’.
10
      Wat in de evaluatie primair gedaan is, is hoofdzakelijk kijken of er indicaties zijn
      of het beoogde doel wordt bereikt. Er is dus eerder sprake van monitoring dan
      evaluatie. Misschien is systematische wetsevaluatie in de aangegeven situaties
      ook te hoog gegrepen, al kan men zich voorstellen dat de evaluaties gekoppeld
      worden aan meer systematisch rechtssociologisch en rechtseconomisch onder-
      zoek over een langere termijn naar verschillende factoren die succes en falen van
      experimenten kunnen helpen verklaren (vgl. hoofdstuk 8).
11
      In het denken over civil society en rechtsstaat wordt soms impliciet of expliciet
      uitgegaan van een tegenstelling tussen markt en staat, terwijl die grootheden
      elkaars condities vormen (Schuyt 1998). Zo is de werking van de markt ondenk-
      baar zonder garanties van eigendomsrechten, beginselen van rechtsgelijkheid, de
      aanwezigheid van onafhankelijke rechters, enzovoorts. Anderzijds veronderstelt
</pre>

====================================================================== Einde pagina 153 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 154 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 de rechtsstaat ook weer de aanwezigheid van de markt in de zin van een van open
                                 en vrije ruimte waarin burgers op basis van gelijkwaardigheid handelen.
                     12
                                 Dit is niet een ontdekking van vandaag. Zo kan men die verbindingen al vinden
                                 bij Smith, De Tocqueville en Montesquieu. Montesquieu laat bijvoorbeeld vanuit
                                 een landenvergelijking zien hoe politiek-juridische systemen samenhangen met
                                 de gesteldheid en het karakter van de samenleving, waarin zij zijn ingebed; met
                                 name de Engelse maatschappij met de verdeling van verantwoordelijkheden over
                                 klassen in samenhang met een (verwante) scheiding van machten dient als voor-
                                 beeld. De Tocqueville geeft onder meer aan hoe de civil religion van vrije burgers
                                 die zich met elkaar associëren, het bredere kader vormt van de constitutie in de
                                 Nieuwe Wereld. Smith gaat in op de positieve relaties tussen civil society en
                                 ‘politiek-juridische regime’, waarbij hij de functie van de autonome sfeer van
                                 maatschappelijke handelen ziet in de vorming van morele sensitiviteit.
                     13
                                 Bedoeld worden de tradities uit de tijd van de republiek, zoals: a) het door strijd
                                 bevochten religieuze en maatschappelijke pluralisme (gegroeid uit binnenlandse
                                 en buitenlandse godsdienstconflicten, die eindigden in een bestand waarmee de
                                 verschillende groepen konden leven), dat nog wordt versterkt door het ontbreken
                                 van een levensbeschouwelijke groep die de absolute meerderheid heeft en vanuit
                                 die positie de vanzelfsprekende norm stelt voor het gedrag van de minderheden;
150                              b) het burgerlijke karakter van de Nederlandse samenleving door de relatief
                                 zwakke positie van de adel en de macht van de steden in het dominerende gewest
                                 Holland, waar de burgers vanuit hun verschillende functies zelf de maatschappe-
                                 lijke orde in stand moesten houden; en c) de traditie van zelforganisatie die al
                                 besloten lag in de waterschappen als oudste bestuursvorm en die ook waarneem-
                                 baar was bij de kerkelijke organisatie: ‘als Nederlanders een probleem willen
                                 aanpakken stichten zij eerst een raad’ of in het geval van levensbeschouwelijke
                                 stromingen een nieuwe kerk onder eigen bewind en met een eigen voorganger of
                                 pastor.
                     14
                                 De bepaling wat een publieke zaak is, is in de Nederlandse traditie niet een kwes-
                                 tie die particuliere burgers louter op zichzelf kunnen beslissen; het kan haast niet
                                 anders of deze moet zijn erkend in formele politieke regelingen en verklaringen,
                                 wil een publieke aangelegenheid als zodanig gelden. Er kan hierbij sprake zijn van
                                 vertraging: een publieke zaak die door particulieren als publieke zaak wordt
                                 begonnen kan pas later door de politiek als zodanig worden erkend. De Neder-
                                 landse situatie lijkt een tussenpositie tussen de Franse traditie waarbij publiek
                                 initiatief per definitie een zaak van het staatsmonopolie is en de Amerikaanse
                                 traditie waar publiek initiatief afhangt van de oriëntaties van burgers.
                     15
                                 Er zijn gematigder vormen van corporatisme waar minder bezwaren aan kleven.
                                 Zo heeft de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (PBO), die in 1952 is opgericht
                                 slechts enkele verwantschappen met dit corporatisme, maar deze functioneert
                                 verder onder parlementair democratische controle. Vele stappen verder verwij-
                                 derd van het corporatisme is een verandering van de samenstellingsgrondslag van
                                 toezichts- en bestuursorganen – bijvoorbeeld bij de sociale zekerheid – van orga-
                                 nen van representanten naar organen bestaande uit deskundigen.
                     16
                                 Bijvoorbeeld ondersteund door openbaarmaking van gegevens over aantallen
                                 spijbelaars per school.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 154 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 155 ======================================================================

<pre>                                                                  de veranderingen in de civil society
17
   Om een actueel voorbeeld te geven: vertegenwoordigers van de gemeente
   Amsterdam brachten onlangs het idee naar voren om de particuliere onder-
   neming Ajax (vennootschap) zelf meer verantwoordelijkheid te laten nemen
   voor de veiligheid tijdens de spelen op straffe van een preventief speelverbod.
   Zie ook P. Vogelzang, ‘De veiligheid van clubs is zaak voor clubs zelf’, Algemeen
   Dagblad, 13 augustus 2002.
                                                                                                       151
</pre>

====================================================================== Einde pagina 155 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 156 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
152
</pre>

====================================================================== Einde pagina 156 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 157 ======================================================================

<pre>                                                                                   openbaar bestuur
6   openbaar bestuur
6.1 inleiding
    De belangrijkste waarborgen die de klassieke rechtsstaat van het openbaar
    bestuur verlangt, zijn de binding van het bestuur aan de wet, het garanderen van
    grondrechten en de toegang tot de rechter wanneer de burger meent dat zijn
    rechten door het bestuursoptreden zijn geschonden. Deze waarborgen zijn
    inmiddels gerealiseerd. De discussie over bestuur en rechtsstaat is hiermee echter
    nog niet afgesloten. Dat is min of meer vanzelfsprekend waar het gaat om de
    concrete uitwerking van de rechtsstatelijke doelstellingen. De rechtsstaat moet
    immers functioneren in een steeds veranderende omgeving en kan dus nooit af
    zijn. Periodiek, soms groot onderhoud zal altijd nodig blijven.
    In dit hoofdstuk wordt ingegaan op actuele spanningen die optreden tussen aan
    de ene kant het veranderende overheidsbestuur en aan de andere kant de huidige
    vormgeving van de rechtsstatelijke waarborgen. De voornaamste vragen zijn:
    waar treden deze spanningen op de voorgrond en hoe zijn zij te ondervangen?
                                                                                                    153
    Er zijn twee probleemvelden te onderscheiden die als gevolg van de genoemde
    spanningen optreden.
    Het eerste probleemveld heeft te maken met de spanning die kan bestaan tussen
    enerzijds de perfectionering van de rechtsstatelijke waarborgen tegen onjuist
    bestuur en anderzijds de opdracht van het bestuur om zijn taak effectief en doel-
    matig uit te voeren. Er is sprake van verander(en)de opvattingen over de inspan-
    ningen die van het bestuur verwacht mogen worden. De kritische burger wil
    procedurele en inhoudelijke topprestaties tegelijk, terwijl het bestuur steeds
    meer is gebonden, voorzover het al niet bevoegdheden is kwijtgeraakt.
    Uiteenlopende standpunten van verschillende partijen worden met aan de
    rechtsstaat ontleende argumenten kracht bijgezet. Zo werd de discussie van
    enkele jaren geleden over de juridisering van het openbaar bestuur aangekaart
    door bestuurders die zich te sterk door strakke regels en procedures gebonden
    achtten. Bij de periodiek oplaaiende discussie over gedogen en handhaving zijn
    de verhoudingen gecompliceerder, maar uiteindelijk blijkt het ook hier te gaan
    om vormen van spanning tussen waarborg en inhoudelijk resultaat. Men kan
    iedere vorm van niet-handhaven verwerpen als bestuurlijk ‘onderpresteren’ of
    ‘opportunistisch gebruik van de producten van de wetgever’. Men kan anderzijds
    ook benadrukken dat gedoogbeleid onmisbaar is om bepaalde spanningen tussen
    wet en werkelijkheid op te lossen. Voorwaarde is dat men dat doet op een manier
    die rechtszekerheid verschaft en controle mogelijk maakt.
    Het tweede probleemveld heeft te maken met veranderingen in de aard van het
    bestuurswerk en in de omgeving waarin dit werk wordt verricht. Die veranderin-
    gen zetten belangrijke veronderstellingen waarop de rechtsstatelijke waarborgen
</pre>

====================================================================== Einde pagina 157 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 158 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 zijn gebaseerd onder druk. Een basisveronderstelling, die eigenlijk nooit volledig
                                 door de werkelijkheid is gedekt, is hierbij dat het publiek belang in een systeem
                                 van hiërarchische sturing door het (openbaar) bestuur wordt behartigd op basis
                                 van de wet. Die hiërarchische sturing werkt niet alleen extern maar ook intern:
                                 ministeriële verantwoordelijkheid en ambtelijke ondergeschiktheid zijn even-
                                 eens essentieel om te waarborgen dat, ook volgens de democratische eisen,
                                 rechtsstatelijk verantwoord wordt gepresteerd.
                                 De veranderingen waar het hier om gaat zijn deels terug te voeren op al in eerdere
                                 hoofdstukken in algemene zin besproken ontwikkelingen zoals individualise-
                                 ring, diversificatie van burgerschap en de veranderingen die in de civil society
                                 optreden. Zoals in beide voorgaande hoofdstukken is besproken, hebben zij
                                 gevolgen voor de manier waarop de overheid in de samenleving kan functione-
                                 ren. De verhoudingen worden tot op zekere hoogte meer horizontaal.
                                 Ook hier hebben inhoudelijke, presterende elementen meestal de eerste
                                 aandacht, in die zin dat er compensatie wordt gezocht voor het afnemende
                                 sturende vermogen van de overheid of juist doordat de veranderingen voor
                                 betere resultaten zouden kunnen zorgen.
154
                                 Eén mogelijk misverstand moet vooraf worden uitgesloten, namelijk dat de
                                 ‘klassieke rechtsstaat plus’ zoals dit in dit rapport door de raad wordt gehanteerd,
                                 beter zou gedijen naarmate de overheid minder activiteiten ontplooit, en dus in
                                 zekere zin een ‘minimale overheid’ zou vereisen. Zo’n conclusie dringt zich op als
                                 men het accent volledig legt op het verschaffen van, steeds te herijken, waarbor-
                                 gen aan de burger tegenover de staat. Dan is immers de kans op inbreuken op die
                                 waarborgen tegen de actieve staat kleiner naarmate de staat minder activiteiten
                                 ontplooit. Een uitzondering zou slechts gelden voor die activiteiten die rechts-
                                 statelijke waarborgen tot realiteit moeten maken: de aanwezigheid en toeganke-
                                 lijkheid van een onafhankelijke rechter, de feitelijke mogelijkheid om klassieke
                                 vrijheidsrechten en burgerrechten te gebruiken, en de zorg voor de fysieke veilig-
                                 heid van de burgers aan wie de staat, dus ook de rechtsstaat, als geweldsmonopo-
                                 list zelfbescherming door eigenrichting heeft ontzegd. Bij de conclusie sluit even-
                                 eens aan de gemotiveerde stelling uit de beginhoofdstukken van dit rapport dat
                                 uit het rechtsstaatbegrip niet kan worden afgeleid wat precies de staatstaken zijn.
                                 De onmogelijkheid en de onwenselijkheid om verder op grond van de rechtsstaat
                                 de staatstaken aan te geven, betekent evenwel niet dat er vanuit de rechtsstaat in
                                 algemene zin geen verdere uitspraken over richting en kwaliteit van het over-
                                 heidsoptreden zouden zijn te doen. In de eerste plaats is er het gegeven dat
                                 verschillende achterliggende waarden die bij de rechtsstaat in het geding zijn,
                                 zoals rechtszekerheid en het tegengaan van willekeur, een meer universele bete-
                                 kenis hebben. Die kan met zich meebrengen dat zij, zo nodig via overheids-
                                 bemoeienis, ook in andere verhoudingen tot gelding moeten komen. In de
                                 tweede plaats geldt dat in een staat die zich democratische rechtsstaat noemt
                                 eigenrichting, het opzij schuiven van de heerschappij van het recht, zoveel
</pre>

====================================================================== Einde pagina 158 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 159 ======================================================================

<pre>                                                                                    openbaar bestuur
    mogelijk overbodig wordt gemaakt. Het ‘plus’ van onze rechtsstaat is hiervoor
    een eerste vereiste. Maar bijna even belangrijk is het dat de betrokken instituties
    legitimiteit hebben, primair door hun machtsbasis en door de procedures die zij
    volgen, maar ook door de kwaliteit van hun producten. Zonder dat hiermee ook
    maar iets over de inhoud van de staatstaken is gezegd – wat op dat punt aanvaard-
    baar of noodzakelijk wordt gevonden zal naar tijd en plaats variëren – kan hier-
    mee duidelijk zijn dat een bepaald, subjectief, minimumniveau van overheids-
    presteren bij de rechtsstaat hoort. Zo’n niveau maakt evenzeer deel uit van de
    ‘bedding’ van de rechtsstaat als bijvoorbeeld een redelijk functionerende civil
    society. Overigens is het vooral de methode die centraal staat, is het een zaak van
    áls (de overheid iets doet of gedaan wil krijgen) dán (moet een rechtsstatelijk
    juiste werkwijze gevolgd worden). Kiezen voor minimale actie enkel uit vrees om
    de kans op inbreuken op de methode te vergroten, zou een zwaktebod zijn.
    De verdere opbouw van dit hoofdstuk is als volgt. Ter wille van de leesbaarheid
    wordt in paragraaf 6.2 een korte schets gegeven van de ontwikkeling van de
    rechtsstatelijke positie van het bestuur. Uiteraard staan daarbij, conform het
    traditionele accent op inperking van het actieve bestuur, de waarborgen tegen dat
    bestuur voorop. De paragrafen 6.3 en 6.4 gaan, in dezelfde volgorde, in op de
    twee al genoemde probleemvelden. Paragraaf 6.5 ten slotte stipt enkele oplos-                    155
    singsrichtingen aan.
6.2 ontwikkeling van de waarborgen
    Het bieden van een stelsel van waarborgen tegen de overheid is ongetwijfeld de
    kern van de rechtsstaatgedachte. Aanvankelijk was het de bijna onbeperkte
    macht van de vorst die aan banden moest worden gelegd. De ontkoppeling van de
    persoon van die vorst en de staat en de (onder)scheiding van drie functionele
    machten van de staat vormden de eerste noodzakelijke stappen. De wetgevende,
    uitvoerende en rechtsprekende machten werden verdeeld over verschillende
    organen, die min of meer maar juist niet volledig onafhankelijk van elkaar
    opereerden (trias politica). De uitvoerende macht werd gebonden aan algemene
    wetten. Onafhankelijke rechters controleerden het staatsoptreden op rechtmatig-
    heid. De centrale rol van de algemene wet zou ook de rechtszekerheid en de
    rechtsgelijkheid moeten bevorderen.
    De rechtsstaat bood derhalve ‘negatieve’ waarborgen, bestaande uit eisen op het
    punt van grondslagen, procedures en niet te betreden gebieden. Door de rechts-
    staat te verbinden met de democratie konden hieraan positieve elementen
    worden toegevoegd. De algemene wetten kregen legitimatie door de beslissende
    stem van de gekozen volksvertegenwoordiging bij hun totstandkoming.
    Het optreden van de uitvoerende macht werd aan parlementaire controle onder-
    worpen. Bovendien boden politieke rechten de mogelijkheid om de participatie
    van de burger in het systeem te verzekeren.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 159 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 160 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 In deze sterk vereenvoudigde schets van de grondvorm van de democratische
                                 rechtsstaat gaat het om waarborgen tegen het landsbestuur, tegen allerlei soorten
                                 staatsactiviteiten. Dit is mede het geval omdat de uitvoerende macht eigenlijk
                                 altijd een te beperkte aanduiding is geweest. De staatstaken die niet onder de
                                 noemers wetgeving of rechtspraak vallen omvatten veel meer dan de uitvoering
                                 van formele wetten. Bestuur omvat in feite de hele handelende kant van de over-
                                 heid, van het doen van wetsvoorstellen tot en met het verrichten van feitelijke
                                 handelingen, van het ontwikkelen tot en met het uitvoeren van beleid en het
                                 reageren op onverwachte gebeurtenissen van publiek belang. De omschrijving
                                 van deze taak maakt duidelijk dat besturen veel meer is dan het uitvoeren van de
                                 wetten. Maar dat betekent ook dat de wettelijke normering die de rechtsstaat zou
                                 verlangen, in de praktijk niet kan worden gerealiseerd.
                                 Deze algemene constateringen zijn vooral de afgelopen eeuw bevestigd en
                                 versterkt door de volgende twee ontwikkelingen. Ten eerste is de staatstaak
                                 enorm uitgebreid en zijn de bestuursbevoegdheden qua omvang en karakter
                                 ingrijpend veranderd. Ten tweede hebben de opvattingen over wat de rechts-
                                 statelijke waarborgen zouden moeten inhouden, zich verder verdiept. Beleids-
                                 gericht ingrijpen in het economisch verkeer, de sociale verhoudingen of het
156                              ruimtegebruik kan slechts in zeer beperkte mate uit rechtlijnige wetsuitvoering
                                 bestaan. De regel van wettelijke normering moet dus worden losgelaten ten
                                 gunste van de bescheidener eis dat voor het (belastende) bestuurshandelen een
                                 wettelijke grondslag aanwezig moet zijn. Uit de aard der zaak is zo’n grondslag
                                 ruim: belangen moeten worden afgewogen en eisen moeten kunnen worden
                                 gesteld voor steeds wisselende situaties. Soms doet de wet weinig meer dan een
                                 bevoegdheid creëren. Onder dergelijke omstandigheden zijn aanvullende en
                                 vervangende waarborgen gewenst, en deze zijn inderdaad in aanzienlijke mate
                                 totstandgekomen. Nadere normering binnen wettelijke kaders in gedelegeerde
                                 regelgeving en, voor uitvoerende ambtenaren, in beleidsregels zijn hier het eerst
                                 aangewezen, maar dikwijls niet voldoende. Belangrijker zijn de geleidelijke
                                 ontwikkeling en toepassing in de rechtspraak van de algemene beginselen van
                                 behoorlijk bestuur geweest. Door procedurele en algemene inhoudelijke eisen
                                 (rechtszekerheid, geen willekeur, rechtsgelijkheid) in te voegen als onderdelen van
                                 een rechtmatigheidstoetsing, die aldus meer is gaan omvatten dan toetsing aan de
                                 wet, is het gebruik van ruime bevoegdheden toch binnen grenzen gehouden.
                                 Deze normeringen zijn uiteraard belangrijker als er sprake is van toetsing door de
                                 onafhankelijke rechter. Op dit punt heeft zich in het verleden een wezenlijke
                                 verandering voorgedaan. De gedachte dat in een democratisch systeem, waarin
                                 de burgers zichzelf lijken te besturen, een andere vorm van ‘rechtsbescherming’
                                 wenselijk zou zijn naast de controle binnen de bestuurlijke hiërarchie en uitein-
                                 delijk door de gekozen volksvertegenwoordigers, won slechts zeer geleidelijk
                                 veld. Eerst moest het misverstand worden weggenomen dat vrijheid van
                                 oordeels- en besluitvorming rechtsnormering uitsluit (Van der Hoeven 1989).
                                 Vervolgens werd, aldus nog steed dezelfde auteur, duidelijk dat de controle op de
                                 groeiende bureaucratie en het, nauwelijks politieke, ‘micro-bestuur’ zich slecht
</pre>

====================================================================== Einde pagina 160 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 161 ======================================================================

<pre>                                                                               openbaar bestuur
leende voor adequate controle door politieke organen. Ten slotte werd het
stadium bereikt dat het beeld van “een gezag, dat binnen het kader van de
formele democratie functionerend, naar eigen inzicht vrijelijk besluit of en waar
persoonlijk of groepsbelang moet wijken voor het gemeenschapsbelang, niet
meer werd aanvaard, noch in ons land, noch in andere West-Europese landen.”
In 1976 werd de aanvullende mogelijkheid geschapen zich te wenden tot een
gespecialiseerde rechter waar nog geen voorziening mogelijk was (de Wet arob).
Pas sinds 1994 zijn algemene voorzieningen die uiteindelijk naar de
(bestuurs)rechter leiden de standaard (de Awb).
De Algemene wet bestuursrecht heeft overigens veel meer waarborgen een alge-
meen karakter gegeven. Zo is een bestuursorgaan verplicht de betrokken belan-
gen af te wegen en heeft het de opdracht te vermijden dat de nadelige gevolgen
die voor belanghebbenden aan een besluit verbonden zijn, onevenredig zijn in
verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (art. 3: 4, eerste en tweede
lid). Via toepassing van het vertrouwensbeginsel is bovendien de doorwerking
mogelijk van beleidsregels die een bestuursorgaan voor zichzelf of zijn dienst
vaststelt over het gebruik van zijn eigen bestuursbevoegdheid.
Naast de waarborgen die uiteindelijk door de rechter worden bewaakt, is er de                   157
‘bestuurlijk-politieke controlelijn’. Hierbij staat de verantwoording die het
bestuur aan de volksvertegenwoordiging verschuldigd is voorop. De primair voor
individuen bedoelde waarborgen waarover het eerder ging kúnnen hierbij aan de
orde komen, maar meestal zal het vooral gaanom de vraag of de bestuursvrijheden
(van inhoudelijke belangenafweging bij toepassing van een wetsbepaling tot en
met niet of juist wel genomen beleidsinitiatieven) worden gebruikt conform
eventuele afspraken, toezeggingen en bedoelingen. Met name speelt ook de vraag
of de wet inhoudelijk ‘goed’ wordt uitgevoerd. Strikt genomen is de beoorde-
lingsruimte bij deze politieke controle onbeperkt, maar in de praktijk laat men,
afgezien van politiek beladen zaken, het bestuur ‘zijn dingen doen’ binnen de
aangeduide grenzen. Vertrouwen speelt hierbij een hoofdrol. Wil het systeem
werken, dan is in de eerste plaats politiek vertrouwen vereist, met de ministeriële
verantwoordelijkheid als stok achter de deur. In de tweede plaats moet de minis-
ter erop kunnen vertrouwen dat ambtenaren handelen conform de wet en de
eventuele aanvullende aanwijzingen. Voorwaarden hiervoor zijn helder genor-
meerde, duidelijk afgebakende en niet te brede taakgebieden, en een goed
functionerende interne hiërarchie. In elkaar grijpende wetgevingscomplexen,
uitdijende taken en organisaties, en bevoegdheden die afwegingen en beoorde-
lingen vereisen, zijn ontwikkelingen die een goede verantwoording langs deze
lijn eerder bemoeilijken.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 161 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 162 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                     6.3         rechtsstaat en bestuurstaak: rechtsstatelijke
                                 waarborgen en effectiviteit van het bestuur
                                 In het eerste deel van paragraaf 6.2 is uiteengezet dat een inhoudelijke normering
                                 van het bestuurshandelen door de wet ook bij benadering niet meer mogelijk is.
                                 Teneinde toch waarborgen te bieden tegen onjuist gebruik van de ruime bevoegd-
                                 heden die de wetgever het bestuur heeft toegekend, zijn algemene beginselen
                                 ontwikkeld – de beginselen van behoorlijk bestuur – die het bestuursoptreden
                                 toch toetsbaar maken vanuit algemene gezichtspunten. Deze waarborgen hebben
                                 in hoofdzaak een procedureel karakter. Voorzover zij de inhoud betreffen, beper-
                                 ken zij de ruimte van het bestuur in algemene zin, bijvoorbeeld door evenredig-
                                 heid te eisen of kennelijke onredelijkheid te verwerpen. Van het bestuur wordt
                                 ook vaker verlangd dat het inzicht geeft in het beleid dat wordt gevoerd, bijvoor-
                                 beeld door het vaststellen van beleidsregels.
                                 Het is duidelijk dat dergelijke voorzieningen een belasting voor het bestuur
                                 kunnen inhouden. Zij vormen echter een vertaling van de eisen van rechtsstate-
                                 lijkheid. De vraag die daarbij steeds speelt is hoe de eisen van de rechtsstaat en de
                                 eisen van effectief bestuur het beste met elkaar in overeenstemming kunnen
158                              worden gebracht. Die vraag speelt bij een aantal actuele discussies, die hierna aan
                                 de orde komen. Omdat zowel de taak van het bestuur als de samenleving waarin
                                 het bestuur moet functioneren verandert, zal die vraag steeds opnieuw beant-
                                 woord moeten worden. Een periodiek optredende algemene spanning tussen
                                 handelingsvrijheid en waarborgen is daarbij vanzelfsprekend.
                                 Juridisering
                                 Onder de noemer ‘juridisering in het openbaar bestuur’ werd enkele jaren
                                 geleden een brede discussie gevoerd over deze spanning. De kabinetsnotitie
                                 die in december 1998 onder deze titel verscheen stelde onder meer:
                        “Op het terrein van het openbaar bestuur worden niet alleen de toenemende regeldichtheid en
                        proceduredichtheid onder de noemer juridisering gebracht, maar ook de toetsingsmogelijkheden
                        van de rechter. Voor het openbaar bestuur is juridisering een groot probleem daar waar het de
                        slagvaardigheid van het bestuur belemmert en daarmee het evenwicht in de trias” (Ministerie van
                        Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 1998: 5).
                                 Eerder in de notitie (ibid.: 2) was al gesteld dat ‘de overmatige juridisering van de
                                 samenleving als een van de grootste vraagstukken in het huidige tijdsgewricht
                                 kan worden beschouwd’ en dat ‘op politiek-bestuurlijk terrein daardoor het hart
                                 van onze democratie dreigt dicht te slibben’.
                                 De start voor de discussie was gegeven met het rapport van een werkgroep van
                                 bestuurders (werkgroep-Van Kemenade). Deze signaleerde drie met elkaar
                                 samenhangende verschijnselen: een teveel aan gedetailleerde regels, een over-
                                 daad aan rechtsbescherming en een te formalistische en te brede taakopvatting
                                 van de rechter. De werkgroep stak bovendien de hand in eigen boezem door ook
</pre>

====================================================================== Einde pagina 162 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 163 ======================================================================

<pre>                                                                                 openbaar bestuur
de soms gebrekkige juridische kwaliteit van bestuursbesluiten als (mede)oorzaak
aan te wijzen. Het kernbezwaar, namelijk dat juridische waarborgen het bestuur
te veel belemmerden, zette echter de toon. ‘Een principieel zelfs meer ingrij-
pende consequentie’ werd overigens ook hier aangegeven, ditmaal in de vorm
van bedreiging ‘voor de legitimiteit van de overheid in ons democratische staats-
bestel’ (werkgroep-Van Kemenade 1997: 3).
Opmerkelijk genoeg kwam het debat vrij spoedig na verschijning van de kabinets-
notitie tot een einde. De reden daarvan kan zijn dat het oordeel in de notitie was
dat na ampele overweging het evenwicht in de trias nog niet verstoord was (in
termen die in dit verband gebruikelijker waren: dat de rechter nog niet te zeer op
de stoel van het bestuur was gaan zitten). Het kan ook zijn dat uiteindelijk ieder-
een schuldig bleek te zijn: de bestuurders, die zich in hun vrijheid beperkt zagen
en tegelijk door fouten procedures over zich afriepen; de wetgever, met zijn
complexe inhoudelijke regels en procedurele voorschriften; misschien zelfs de
rechter, waar hij het bestuur een te smalle beleidsmarge liet; en zeker ook de
steeds mondiger burger, die steeds beter de procedures kende waarlangs hij
alsnog zijn gelijk kon halen. Onder zulke omstandigheden was een plan van
aanpak dat brede steun had nauwelijks op te stellen. Vermoedelijk was dat geen
ramp. Het systeem van waarborgen was belangrijk genoeg om, even geleidelijk                       159
en zorgvuldig als het was opgebouwd, te worden heroverwogen en eventueel op
onderdelen te worden bijgesteld. In de praktijk bleven zulke bijstellingen dan ook
niet uit. Zeker als de belangen van derden in het geding waren, bleek de rechter
eerder bereid te zijn bestuurlijke bindingen, zoals die aan gedogen, los te laten.
Vanuit rechtsstatelijk oogpunt is in het bijzonder interessant dat ‘de rechtsstaat’
door verschillende partijen ter ondersteuning van uiteenlopende standpunten
werd aangehaald. Bestuurders legden het accent op de (dreigende) verstoring van
het evenwicht binnen de trias in hun nadeel. Hun opponenten benadrukten het
belang van de rechterlijke onafhankelijkheid. De eersten wezen bovendien op
hun democratische legitimatie, die sterker zou zijn dan die van de rechter, die
geen politieke verantwoording behoefde af te leggen. Over de normerende rol
van de wet en het legaliteitsbeginsel bestond in abstracto overeenstemming,
maar deze bleek te eindigen als de mate van binding aan de orde kwam.
Gedogen en handhaven
Wat hiervan precies zij, de rechtsstaat speelt expliciet een rol in de argumentatie.
Dat is vanzelfsprekend, omdat het uiteindelijk gaat om de verhouding tussen
bestuurlijke vrijheid en waarborgen tegen het bestuur. Iets minder vanzelf-
sprekend is het als de vraag aan de orde is in hoeverre het bestuur tot handelen
verplicht is. In de regelmatig oplaaiende discussies over gedogen en handhaving
wordt ‘de rechtsstaat’ niettemin dikwijls aangevoerd als argument voor optreden.
Om het wrr-rapport Rechtshandhaving uit 1988 te citeren: “De rechtsstaat is
meer dan een samenstel van juridische waarborgen tegenover de overheid; hij
houdt ook de verplichting in te verzekeren dat in het verkeer van overheid en
burgers en van burgers onderling het recht tot gelding komt en, zo nodig, effectief
</pre>

====================================================================== Einde pagina 163 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 164 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 wordt gehandhaafd” (inclusief de cursivering uit wrr 1988: 19). En een bladzijde
                                 verder: “De rechtsstaat impliceert kortom de rechtsplicht tot rechtshandhaving.”
                                 Aansluitend blijkt dat deze stellige uitspraken een aanloop vormen naar nuan-
                                 ceringen waar het de strafrechtelijke handhaving betreft. Wijzigingen in het
                                 stelsel van waarborgen voor de burger kunnen nodig zijn om te voorkomen dat in
                                 een veranderde maatschappelijke context de verplichting om het recht tot gelding
                                 te brengen, in het gedrang komt. Maar “een te eenzijdige beleidsinstrumentele
                                 opstelling van de wetgever is hier riskant” en “zo blijft een volwaardige rechtsstaat
                                 steeds ‘due process’ en ‘crime control’ in vereniging vergen” (ibid.: 20-21).
                                 Ook wat wordt opgemerkt over rechtshandhaving in de sociale rechtsstaat
                                 – gemakshalve gelijk te stellen met de bestuurlijke handhaving waar het nu om
                                 gaat – onderstreept dat het in feite gaat om een aansporing tot de wetgever
                                 adequate voorzieningen te treffen om handhaving mogelijk te maken.
                                 De adequate voorzieningen behelzen ‘een aanpassing van het wetgevingsbeleid,
                                 dat veel sterker in een uitvoerings- en handhavingsperspectief zal moeten
                                 worden gebracht’.
                                 Dat er voor de wetgever niet meer dan dit soort algemene aanwijzingen uit de
                                 rechtsstaatgedachte afgeleid moeten worden, kan nog steeds worden onderschre-
160                              ven. Meer algemeen geldt, zoals al in hoofdstuk 2 is aangegeven, dat grote terug-
                                 houdendheid gewenst is bij het afleiden van overheidstaken (of prioriteiten daar-
                                 tussen) uit een abstractie die is opgebouwd uit elementen die in hun ideale vorm
                                 al onderling op gespannen voet staan.
                                 Over de handhaving door het bestuur is hiermee nog niets gezegd. Het is echter
                                 duidelijk dat het bestuur heeft te maken met een gecompliceerd geheel van
                                 talloze, soms lastig verenigbare voorschriften en open normen die beleidsruimte
                                 laten. Dit betekent dat de algemene plicht ‘het recht tot gelding te brengen’ geen
                                 absolute handhavingsplicht kán inhouden. Het is niet zonder reden dat veruit de
                                 meeste bepalingen die de bestuurlijke handhaving betreffen niet dwingend gefor-
                                 muleerd zijn. Naast expliciete beleidsvrijheid kan er sprake zijn van beoorde-
                                 lingsvrijheid. Voorts zullen zelfs bij strikt gebonden besluiten eigen taxaties van
                                 invloed zijn. Het algemene uitgangspunt bij bestuursoptreden dat in artikel 3: 4
                                 Awb is neergelegd, is ook hier van betekenis: de rechtstreeks betrokken belangen
                                 moeten voordat besloten wordt door het bestuursorgaan in kwestie worden afge-
                                 wogen en de voor belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen
                                 niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
                                 Het oude adagium ‘publieke bevoegdheid is publieke plicht’ gaat hier kortom niet
                                 op; in de termen van de Justitie-nota Grenzen aan gedogen uit 1996 is hier, steeds
                                 weer, sprake van een ‘rechtsstatelijk dilemma’ (Ministerie van Justitie 1996: 33).
                                 Ook in het strafrecht geldt een dergelijke benadering: het klassieke legaliteits-
                                 beginsel dat een vervolgingsplicht inhield, is losgelaten. Daarvoor is in 1926 het
                                 negatieve opportuniteitsbeginsel, dat niet-vervolgen als uitzondering erkent, in
                                 de plaats gekomen. Na 1970 is het positieve opportuniteitsbeginsel opgekomen,
                                 waarbij de identificatie van wet en recht wordt losgelaten voor een afweging
</pre>

====================================================================== Einde pagina 164 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 165 ======================================================================

<pre>                                                                               openbaar bestuur
gericht op beantwoording van de vraag of het algemeen belang in concreto
vervolging vereist. Vervolgens is deze afweging uitgebreid tot de opsporings- en
de verbaliseringsfase (’t Hart 1994: 117 e.v.).
Dat ook de wetgever niet-handhaven als een reële mogelijkheid beschouwt bete-
kent uiteraard niet dat hier sprake zou zijn van een probleemloos verschijnsel.
Voor een nadere beoordeling moet onderscheid worden gemaakt tussen niet-
handhaven waarvoor bewust gekozen is (‘gedogen’, respectievelijk gedoogbeleid)
en andere vormen van uitblijven van handhaving (Ministerie van Justitie 1996: 6) .
Voorts is het perspectief van de beoordelaar van betekenis: het maakt uiteraard
verschil of men zich richt op een rechtsstatelijke toetsing dan wel het inhoude-
lijke succes of falen op een bepaald beleidsterrein als maatstaf neemt. Anders
gezegd, en beperkt tot het bestuurlijke handelen: legt men het accent op het laat-
ste deel van het bestuursrecht, of op het eerste deel in welk geval bestuursrecht
primair instrument is, en handhaving als het sluitstuk van beleids(uit)voering
wordt gezien?
Gedogen en gedoogbeleid
Het gedogen kent vele vormen. Zij zijn, sinds het begrip door Van Buuren (1988)                 161
werd geïntroduceerd, steeds preciezer in kaart gebracht.
De Justitie-nota Grenzen aan gedogen onderscheidde als varianten de tweedeling
impliciet versus expliciet (in de ministeriële ‘gedoogbrieven’ van vrom en v & w
uit 1990/1991 nog ‘passief versus actief’ genoemd), vooraf versus achteraf, inci-
denteel versus categorisch en onvoorwaardelijk versus onder voorwaarden.
Ten minste even belangrijk zijn de motieven, waarbij ‘onwil’ en ‘onverschillig-
heid’ als verwerpelijk te beoordelen zijn en ‘prioriteitenstelling vanwege capaci-
teitsgebrek’ als onvermijdelijk kan worden gekenschetst. Beide typen spelen
zowel in het strafrecht als bij het bestuursoptreden een rol. Dit geldt ook voor de
meest gecompliceerde categorie, die bestaat uit beleidsmatige keuzes op grond
van een afweging van verschillende aspecten van het algemeen belang. In het
strafrecht is het gedogen van drugs voor eigen gebruik een bekend voorbeeld:
de winst die per saldo op het terrein van de volksgezondheid te behalen is geeft
hierbij de doorslag. In het milieubeleid is het achterwege laten van ingrijpen
vooruitlopend op legalisering door aanpassing van de eisen of opheffing van de
inbreuken niet ongebruikelijk. Toegepast op een concreet voorbeeld: sluiting van
een fabriek omdat de juiste machine twee weken te laat geleverd wordt, heeft
onevenredig grote economische nadelen en zal toetsing aan artikel 3:4 Awb
wellicht niet overleven. Talloze auteurs hebben gedogen in dit soort gevallen
verdedigd als omgaan met de onvermijdelijke spanning tussen wet en recht.
Bijvoorbeeld Van Oenen (2000) spreekt van ‘het weten om te gaan met fricties
in de rechtsorde die voortvloeien uit spanningen inherent aan iedere rechtsorde’,
en Michiels (2001) benadrukt de bestuursbevoegdheid en het belang van belangen-
afweging.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 165 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 166 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Toetsing aan de relevante algemene elementen van de rechtsstaat leidt voor de
                                 meest besproken variant, bestuurlijk gedogen in de zin van bewust niet ingrij-
                                 pen, tot de volgende aanvullende conclusies (zie ook Jurgens 1996: hoofdstuk 3).
                                 Gebeurt dit gedogen willekeurig, dan wordt de wet volledig tot een instrument
                                 in handen van het bestuur. De wettelijke functie van het verschaffen van rechts-
                                 zekerheid en rechtsgelijkheid verliest dan aan betekenis. Gebeurt het gedogen
                                 planmatig volgens bekendgemaakte normen en consequent, dan geldt dit laatste
                                 bezwaar van spanning met het legaliteitsbeginsel niet. Wel kan er sprake zijn van
                                 het doorbreken van een eenzijdige verschuiving van de machtsverdeling binnen
                                 de trias, en vooral van de democratische verhoudingen. Indien het gedoogbeleid
                                 bekend is, is echter ook correctie mogelijk, en dit maakt stilzwijgend gedogen
                                 ook zo’n dubieus verschijnsel, niet alleen als het uit onwil plaatsvindt, maar ook
                                 als capaciteitstekorten eraan ten grondslag liggen.
                                 Voor concrete gevallen, voor de bewaking van belangen van de individuele burger
                                 die door bestuurlijk niet-handelen geschaad kunnen worden, is intussen aanvul-
                                 lende bescherming nodig. Sinds de mogelijkheid er is om vormen van bestuurlijk
                                 niet-handelen aan de rechter voor te leggen, bestaat die ook. Recente jurispru-
                                 dentie wijst erop dat de rechter steeds meer geneigd is een beginselplicht tot
162                              bestuurlijke rechtshandhaving als startpunt te nemen. In combinatie met de alge-
                                 mene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 3:4 Awb moet een aanvaard-
                                 bare bescherming van individuele belangen mogelijk zijn. Interessant is in dit
                                 verband dat de rechter steeds minder geneigd is factoren als slordigheden in
                                 eerdere stadia of langdurig niet-optreden te beschouwen als argument voor een
                                 voortgezet achterwege laten van handhaving.
                                 Tussen de uitersten van alles handhaven (onmogelijk en ‘onleefbaar’) en alles
                                 laten passeren (ondergraving van democratie en wet), die beide onaanvaardbaar
                                 zijn, bestaat een groot veld waarop steeds over wel of niet handhaven moet
                                 worden beslist. Zowel op strafrechtelijk als op bestuursrechtelijk gebied blijkt de
                                 aanwezigheid van een weloverwogen besluit (of reeks van besluiten) als voor-
                                 waarde tot ingrijpen vooropgesteld te worden. Dit betekent allerminst dat gedo-
                                 gen uitgangspunt is, wel dat ingrijpen geen automatisme moet zijn. Er is, kort
                                 gezegd, een in beginsel ‘vrij veld’ waar algemene rechtsstatelijke beginselen bepa-
                                 len wanneer en onder welke condities handhaving achterwege mág, niet mag of
                                 juist moét blijven.
                                 Niet-handhaven, presteren en draagvlak
                                 Toetsing aan elementen van de rechtsstaat, inclusief hier in het oog springende
                                 begrippen als rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, is, zoals aangegeven, niet de
                                 enige relevante manier om gedogen en handhaven te beoordelen. Onvoldoende
                                 handhaven kan ook eenvoudigweg op zijn inhoudelijke gevolgen worden beoor-
                                 deeld: de resultaten van het overheidsbeleid, en meer algemeen de maatschappe-
                                 lijke omstandigheden, blijven achter bij gerechtvaardigde verwachtingen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 166 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 167 ======================================================================

<pre>                                                                                     openbaar bestuur
    In toenemende mate is handhaving ook vanuit deze invalshoek een onderwerp
    van politieke discussie geworden. De neiging om handhavingstekorten als
    belangrijke oorzaak van ongewenste gebeurtenissen aan te merken, lijkt te
    groeien. Dat springt het meest in het oog op terreinen als openbare veiligheid en
    commune criminaliteit, waar de gevolgen het duidelijkst voelbaar zijn en waar
    bovendien uit het (rechts)staatbegrip een bijzondere overheidsverantwoordelijk-
    heid is af te leiden. Het beperkt zich hier echter zeker niet toe. Op het eerste
    gezicht biedt de rechtsstaat hier verder weinig aanknopingspunten, ook al wordt
    hij niet zelden meer algemeen als argument voor striktere handhaving aange-
    voerd: (prioriteiten tussen) overheidstaken kunnen er nauwelijks uit worden
    afgeleid. Niettemin is het democratische rechtsstaatbegrip in deze politieke
    discussie van ruimer belang. Het is immers uit een oogpunt van democratische
    controle en evenwichtige triasverhoudingen van betekenis dat duidelijkheid
    wordt verschaft over de prioriteiten in het handhavingsbeleid. Die duidelijkheid
    maakt tegelijk het politieke debat mogelijk – in praktijk zal dit vooropstaan –,
    zodat de beoordeling waar spanning tussen wet en recht optreedt, en vooral of er
    adequaat bestuurd wordt, beter mogelijk is. Uiteindelijk draagt een en ander bij
    aan de onmisbare basis van elke rechtsstaat, die bestaat uit elementen als een
    redelijk functionerende civil society, een dito democratie, en een overheid die
    niet voorbijgaat aan prioriteiten van de bevolking en die de beoogde sturing                      163
    effectief kan uitvoeren (men zie het slot van paragraaf 6.1).
    Recente beleidsvoornemens op het gebied van de openbare veiligheid doen
    vermoeden dat de prioriteiten inderdaad verschoven zijn. De aankondiging in het
    kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport van de commissie-Oosting
    inzake de Enschedese vuurwerkramp (bzk 2001: 20), dat gedogen nog slechts
    uitdrukkelijk en tijdelijk zal plaatsvinden, wijst op een aanscherping op dit
    cruciale terrein. Tegelijk wordt echter steeds duidelijker dat meer en betere over-
    heidssturing en -handhaving in de traditionele vorm niet het enige antwoord
    kunnen zijn. De complexiteit van de materie en verschuivende (machts)posities
    leveren argumenten op om particulieren hier verantwoordelijkheden toe te
    kennen die meer in overeenstemming zijn met hun gegroeide invloed.
    De volgende paragrafen gaan hierop nader in.
6.4 bestuurstaak en rechtsstaat: consequenties van
    ver anderingen in inhoud en uit voering van de
    overheidstaak voor tr aditionele rechtsstatelijke
    waarborgen
    Aan het slot van paragraaf 6.2 zijn enkele verschijnselen aangestipt die invloed
    hebben op de omvang en het karakter van de overheidstaak en de organisatie en
    methode van uitvoering. Geconstateerd werd dat zulke veranderingen negatieve
    effecten kunnen hebben op een basisveronderstelling inzake de rechtsstatelijke
    waarborgen van burger tegenover bestuur, namelijk dat bestuur neerkomt op
    politiek en rechterlijk controleerbare wetsuitvoering, althans tot de wet te herlei-
    den moet zijn. Als voorbeelden van dergelijke verschijnselen, die kwamen bíj het
</pre>

====================================================================== Einde pagina 167 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 168 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 feit dat bestuur eigenlijk altijd meer dan wetsuitvoering is geweest, werden enkele
                                 al langer voorkomende zaken aangestipt, zoals ineengrijpende wetgevingscom-
                                 plexen en open bevoegdheden. De toegenomen individualisering en de grotere
                                 mondigheid van de burger (hoofdstuk 4) zijn andere factoren die ook hier van
                                 invloed zijn: hoe meer diversiteit, des te minder ruimte voor algemeen werkende
                                 wetgeving en des te meer kans op belangenconflicten. Hoe meer mondigheid, des
                                 te groter de kans dat een op strakke regels gebaseerde uitvoeringsmentaliteit niet
                                 meer wordt aanvaard en dat hoge eisen aan de procedurele en inhoudelijke kant
                                 tegelijk die uitvoering zelf overbelasten. Ook de veranderingen in de civil society,
                                 beschreven in hoofdstuk 5, stellen andere eisen aan het optreden van het open-
                                 baar bestuur.
                                 Bij nadere beschouwing blijkt er een vrij gecompliceerd geheel van brede, bijna
                                 autonome bewegingen te zijn, die van invloed zijn op de omvang en de uitvoe-
                                 ring van de overheidstaak. Dat maatschappelijke veranderingen zulke effecten
                                 hebben, spreekt vanzelf, maar het lijkt alsof er de laatste twee decennia een veel-
                                 heid van ingrijpende ontwikkelingen gelijktijdig gaande is. Naast de zojuist al
                                 vermelde zijn dat onder meer, min of meer in chronologische volgorde van door-
                                 werking, internationalisering, deregulering en privatisering, professionalisering
164                              en ict/kennisintensivering. De meeste van deze verschijnselen beïnvloeden
                                 elkaar; de één kan mede een reactie op een of meer andere zijn.
                                 Het is gebruikelijk dit soort ontwikkelingen vooral te bezien in het licht van de
                                 mogelijke consequenties voor de effectiviteit van het overheidshandelen.
                                 Vanuit die invalshoek is ook in een aantal recente raadsrapporten aandacht
                                 besteed aan ict/communicatietechnologie (wrr 1998), ict, professionalisering,
                                 internationalisering en privatisering (wrr 2000) en ict/kennisintensivering
                                 (wrr 2002). Bezien werd in hoeverre de bestaande methoden van overheids-
                                 sturing nog bruikbaar zouden zijn en waar welke gelijkwaardige alternatieven
                                 gezocht zouden moeten worden. De gekozen invalshoek ligt bij advisering over
                                 het regeringsbeleid eveneens voor de hand. Zij wordt bovendien ondersteund als
                                 men zich realiseert dat de traditionele manier van sturing – op basis van demo-
                                 cratisch vastgestelde algemene regels, zo rechtlijnig mogelijk uitgevoerd door een
                                 gedisciplineerde organisatie – niet alleen uit een oogpunt van effectiviteit en effi-
                                 ciëntie van betekenis is. Inhoudelijke invloed op de regels, gelijke behandeling en
                                 betrouwbaarheid, en democratische en rechterlijke correctiemogelijkheden zijn
                                 ten minste even belangrijk. Zij behoren tenminste evenzeer tot de motieven om
                                 de overheid een bepaalde taak toe te vertrouwen en deze daar te laten. In een
                                 van de genoemde rapporten, Het borgen van publiek belang (wrr 2000), werden
                                 niet zonder reden vijf beginselen voor goed bestuur genoemd – democratische
                                 legitimatie, rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, effectiviteit en efficiëntie – waar-
                                 aan de behartiging van publieke belangen steeds zou moeten worden getoetst.
                                 De invalshoek in het onderhavige rapport is uiteraard iets beperkter, omdat de
                                 aandacht vooral is gericht op de veranderingen op het rechtsstatelijke vlak.
                                 De feitelijke analyses zijn daardoor echter niet minder bruikbaar. Zelfs de conclu-
                                 sie dat behartiging van een taak buiten de overheid onvermijdelijk of hoe dan ook
</pre>

====================================================================== Einde pagina 168 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 169 ======================================================================

<pre>                                                                              openbaar bestuur
te prefereren zou zijn, kan van belang zijn. Dan komt immers de vraag op of alter-
natieven voor de rechtsstatelijke waarborgen nodig zijn en waaruit die dan
zouden moeten bestaan. Voegt men bij de bedoelde analyses hetgeen eerder in dit
rapport al is geconstateerd over internationalisering en over de toegenomen
mondigheid en individualisering, dan springen enkele veranderingen in het oog.
Deze komen aansluitend aan de orde.
ict en kennisintensivering
In het algemeen wordt in het rapport Het borgen van publiek belang (wrr 2000)
gesteld dat de informatiearchitectuur steeds belangrijker wordt voor de inrich-
ting van de organisatie; het onderscheid tussen beleidsbepaling en -uitvoering en
tussen centraal en decentraal beleid kan vervagen. Een eenduidige causale relatie
tussen ict en overheidsbeleid wordt in het rapport overigens ontkend: wat voor
de één een faciliteit is, vormt voor de ander een bedreiging.
Voor de uitvoering van overheidstaken, in het bijzonder de werking van hiërarchie,
worden dubbelslachtige gevolgen verwacht: door betere informatiemogelijk-
heden van de politieke top zou de controle op het apparaat worden versterkt,
maar in de praktijk zou tegelijk de afhankelijkheid groeien ten opzichte van
decentrale eenheden die veel zelfstandiger kunnen opereren. De voornaamste                     165
reacties die worden aanbevolen, zijn: houd niet vast aan hiërarchie, maar
vertrouw ook op andere mechanismen; benut ook de voordelen van grotere auto-
nomie van decentrale eenheden; vergroot de transparantie van het systeem en
optimaliseer de ‘institutionele borging’.
‘Deterritorialisering’ en verzelfstandiging van onderdelen zouden de rol van de
wet veranderen. Ook de toenemende rol van steeds sneller veranderende kennis,
met de sturende en controlerende overheid in een permanente achterstandsposi-
tie ten opzichte van de betrokken maatschappelijke actoren, ondergraaft de tradi-
tionele aanpak. Het aanbevolen uitgangspunt voor de reactie is hetzelfde: loop
ook hier niet achter de ontwikkelingen aan, maar tracht waar nodig compensatie
te vinden. Voor het terrein van het kennis- en informatiebeleid gaat het recente
rapport Van oude en nieuwe kennis (wrr 2002) echter verder. Na een schets van
het onvermijdelijke nieuwe beleid voor deze terreinen – van sturend en ingrij-
pend naar kaderstellend en voorwaardenscheppend – stelt het rapport frappante
parallellen met andere gebieden van overheidsbeleid vast. Dit mondt uit in:
‘Het zou kunnen betekenen dat een nieuw en modern kennisbeleid een voor-
hoede vormt van een anders gericht denken over de plaats van de overheid in een
complexe en snel veranderende samenleving’ (wrr 2002: 212).
Professionalisering
Bij professionals in traditionele zin gaat het behalve om speciale deskundigheid
vooral om een standsbegrip, waarbij de eigen beroepscode, toegangsregels en
tuchtrechtspraak belangrijk zijn. In Het borgen van publiek belang wordt gesigna-
leerd dat er een verschuiving van de legitimatiebasis en daarmee van de aard van
professionalisering gaande is. Het accent komt meer te liggen op deskundigheid
</pre>

====================================================================== Einde pagina 169 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 170 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 en daaraan verbonden persoonlijke vrijheid bij de beroepsuitoefening. Door het
                                 groeiende belang van kennis en, mede hierdoor, de geleidelijke verbreiding van
                                 de open netwerkorganisatie ten nadele van de klassiek-hiërarchische, neemt de
                                 betekenis van professionals in organisaties sterk toe. Dat is in de eerste plaats het
                                 geval in het dienstensegment van de civil society, in de gezondheidszorg, het
                                 onderwijs en dergelijke. Echter, ook in de publieke sector groeit de invloed van
                                 professionals. Hun inbreng komt deels in de plaats van hiërarchische structuren
                                 en mechanische uitvoering. De toegenomen complexiteit van de taken en de
                                 individualisering bevorderen dit proces.
                                 Het risico dat professionalisering op haar beurt kan oproepen is dat professionals
                                 hun optreden te zeer laten bepalen door de normen en waarden die aan hun
                                 beroep zijn verbonden, of zich zelfs louter laten leiden door hun deskundige
                                 oordeel. Dit risico moet overigens niet overdreven worden, mede gezien het
                                 bestaan van compenserende en corrigerende mechanismen, zoals ‘institutionele
                                 borging’. Bij dit laatste gaat het in private organisaties om het (beter) aansluiten
                                 van de eigen normen en waarden van organisaties bij de aard van het publiek
                                 belang in kwestie. In de publieke sector gaat het om het blijven benadrukken van
                                 de publieke normen en versterking van het esprit de corps. Verzelfstandiging van
166                              uitvoering is hierbij te overwegen. Vooral bij private organisaties kunnen daar-
                                 naast vormen van medezeggenschap, en soms onderlinge concurrentie een posi-
                                 tief effect hebben.
                                 Privatisering
                                 Het idee dat private organisaties actief kunnen zijn om publieke belangen te
                                 dienen is verre van nieuw. Bij privatisering gaat het om taken die geheel door de
                                 overheid worden losgelaten of waarvan de uitvoering wordt verplaatst van het
                                 bestuur naar een privaatrechtelijke organisatie. De motieven kunnen sterk uiteen-
                                 lopen: men kan een taak niet langer van openbaar belang achten, men verwacht
                                 betere resultaten van concurrentie, of men hoopt meer slagvaardigheid te berei-
                                 ken. In de twee laatste gevallen kunnen nog steeds aspecten van het publiek
                                 belang in het geding zijn. Meer in het algemeen zal dit belang nog op twee bijzon-
                                 dere manieren meespelen: het beschikbaar zijn van bepaalde diensten (1), tegen
                                 bepaalde voorwaarden (kwaliteit bij onderwijs, toegankelijkheid bij elektriciteit)
                                 (2). Beide aspecten kunnen een zekere overheidsinvloed blijven vereisen.
                                 Als het er vooral om gaat dat ondernemingen ‘de randvoorwaarden voor het
                                 maatschappelijk verkeer’ in acht nemen, dan zal geen ander toezicht nodig zijn
                                 dan in het algemeen in dergelijke situaties plaatsvindt. Elders is er al op gewezen
                                 dat, meer in het algemeen en dus los van privatisering, vanuit een oogpunt van
                                 effectieve sturing een aanpassing van dat toezicht en een zekere verschuiving van
                                 verantwoordelijkheden gewenst kunnen zijn. Het verschijnsel dat men zonder
                                 alarm van de toezichthouder alles als in orde beschouwt kan zo beter worden
                                 vermeden.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 170 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 171 ======================================================================

<pre>                                                                                  openbaar bestuur
Als het gaat om het verzekeren van kwalitatieve aspecten van diensten die van
algemeen belang worden geacht bij levering door particuliere organisaties, van
ondernemingen tot en met instellingen in de ‘non-profit sector’, zijn twee rela-
ties van belang. Vanuit het bestuur gezien zal (beperkte) sturing van de organisa-
tie vooropstaan, en op dat punt valt aan het vorenstaande – zie ook bij professio-
nalisering – weinig toe te voegen. Voor de rechtsstatelijke waarborgen van de
burger is de materie op het eerste gezicht niet relevant. Immers, van eenzijdig,
belastend ingrijpen door de overheid is geen sprake. Men kan zich echter ook op
het standpunt stellen dat, als het gaat om voor de burger essentiële zaken waar-
voor om ‘technische redenen’ productie niet (meer) van overheidswege plaats-
vindt, de garanties die in de democratische rechtsstaat gebruikelijk zijn bij het
overheidshandelen hun pendant moeten krijgen. Zo’n invoering van ‘rechts-
statelijkheid’ zou zeker niet iets volledig nieuws zijn, want allerlei inspraak- en
medezeggenschapsvoorzieningen op publiekrechtelijke basis gelden al, consu-
mentenbescherming bestaat in tal van sectoren, en beginselen als rechtszekerheid
en rechtsgelijkheid zijn onder een andere naam in het privaatrecht niet onbekend.
Hoewel een meer algemene doorvoering van dit soort voorzieningen dus vooral
een kwantitatieve verandering zou inhouden, lijkt vóór veralgemenisering een
principiële discussie toch wel gewenst. Er is tenslotte sprake geweest van een
bewuste keuze voor een andere productiemethode op basis van een afweging van                       167
alle voor- en nadelen. De overheid moet het verwijt zien te vermijden dat men
van twee walletjes wil eten door weer allerlei beperkende voorschriften vast te
stellen. Te veel van zulke beperkingen kunnen ook leiden tot verschraling van het
aanbod. In paragraaf 6.5 worden niettemin al enkele mogelijke aanpassingen
genoemd.
Internationalisering
Gezien de aandacht die elders in dit rapport, in het bijzonder in hoofdstuk 3, al
aan het thema internationalisering wordt besteed, beperken wij ons hier tot
enkele hoofdlijnen. In de eerste plaats is het van belang dat de nationale overheid
steeds minder soeverein binnenlands beleid kan voeren, al blijft de nationale
staat vooralsnog het voornaamste ankerpunt in de internationale rechtsorde.
Gegeven het feit dat internationale invloeden die niet aan onze rechtsstatelijke
kwaliteitsnormen voldoen geen uitzondering zijn, is blijvende bevordering van
de internationale rechtsorde van belang. Men zal zich erbij moeten neerleggen dat
ook daarin niet alles aan de Nederlandse maat zal zijn. In de tweede plaats
worden er vele feitelijke veranderingen door internationalisering ingeluid of
versterkt, variërend van rechtstreeks werkende rechtsregels tot en met de inter-
nationalisering van de economie en deterritorialisering door ict. Voorzover zij
hier van betekenis zijn, zijn zij in het voorgaande, soms expliciet, al verwerkt.
Resumerend
Het traditionele sturingssysteem van de algemene wet, dat wordt uitgevoerd
door ondergeschikt opererende ambtenaren, verliest sterk aan betekenis.
Dit komt door verschillende, elkaar soms versterkende ontwikkelingen, die zich
nauwelijks voor effectieve beïnvloeding door de nationale staat lenen en dikwijls
</pre>

====================================================================== Einde pagina 171 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 172 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 ook door deze worden gesteund of geëntameerd. De verschijnselen brengen soms
                                 belangrijke voordelen met zich mee. Het is evident dat professionalisering ook tot
                                 kwaliteitsverbetering kan leiden en dat ict en internationalisering grote efficiën-
                                 tieverhoging mogelijk maken. Meer in het algemeen geldt dat voor maximale
                                 inhoudelijke resultaten het systeem van centrale sturing allerminst steeds de
                                 voorkeur verdient. Alleen al daarom is het weinig zinvol hier verder te bezien in
                                 hoeverre en op welke manier voor de gesignaleerde verschuivingen vanuit het
                                 gezichtspunt van effectiviteit van het overheidsbeleid correcties nodig zouden
                                 zijn; dat die beleidsresultaten, zoals eerder is gesignaleerd, als bedding van de
                                 rechtsstaat niet zonder betekenis zijn, brengt hierin geen verandering.
                                 Het ‘oude’ systeem is evenwel niet alleen van belang uit het algemene oogpunt van
                                 overheidssturing, maar ook vanuit de bijzondere ingang van de rechtsstatelijke
                                 waarborgen tegen het bestuur. Dit is extra duidelijk als men de rechtsstatelijke
                                 waarborgen ook brengt onder de algemene noemer ‘kwaliteit van het bestuur’,
                                 zoals in feite in eerdere wrr-rapporten is gebeurd (de ijkpunten van Het borgen
                                 van publiek belang en de basiswaarden van Van oude en nieuwe kennis).
                                 Voor de goede orde: lang niet altijd is er sprake van een vanzelfsprekende bedrei-
168                              ging voor de bedoelde waarborgen. Men kan soms evengoed spreken van sprei-
                                 ding van bevoegdheden die machtsconcentratie en willekeur voorkomt als van
                                 een versplintering die de uniforme wet als basis aantast. Bovendien kan moeilijk
                                 aan de inhoudelijke kant voorbij worden gegaan: versplintering kan ook de effi-
                                 ciëntie verminderen zoals ‘eigenwijze’ professionals kwaliteitsverhogend
                                 kunnen werken.
                                 Dit neemt echter niet weg dat compensatie moet worden gezocht waar de gesig-
                                 naleerde veranderingen, via aantasting van de traditionele veronderstellingen
                                 omtrent de werking van de controle op het bestuur, negatieve effecten hebben op
                                 de rechtsstatelijke waarborgen. Als die veranderingen dan tevens onevenwichtig-
                                 heden opleveren tussen de, erdoor beknelde, reële mogelijkheden van het
                                 bestuur om te presteren en de, juist gegroeide, verwachtingen omtrent de resul-
                                 taten van de overheidsinterventies, dan is er reden tot heroverweging van het
                                 elementen van het systeem, die met het oog op andere omstandigheden zijn
                                 bedacht.
                     6.5         oplossingsrichtingen
                                 Een algemene conclusie uit het voorgaande moet zijn dat grote terughoudend-
                                 heid gewenst is bij het inzetten van rechtsstatelijke argumenten in de discussie
                                 over de positie en het handelen van het bestuur. De rechtsstatelijke beginselen
                                 zijn daarvoor toch te weinig eenduidig en afdoende. Hoe meer ‘de rechtsstaat’
                                 wordt gebruikt in wat in feite, althans in hoofdzaak, politieke disputen zijn, en
                                 hoe meer de rechtsstaat bijvoorbeeld tegelijk maximale waarborgen tegen en
                                 bescherming door de overheid moet leveren, des te groter is het gevaar dat het
                                 begrip iedere onderscheidende betekenis verliest.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 172 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 173 ======================================================================

<pre>                                                                                openbaar bestuur
Enige koelbloedigheid tegenover de mondige burger, die procedureel en inhoude-
lijk het volle pond eist, is dan wel vereist. Dat is trouwens in een democratische
rechtsstaat ook verantwoord, zo kan in verband met gedogen en handhaven
worden gesteld. Gedogen is allerminst een verschijnsel dat in alle varianten op
gespannen voet staat met de rechtsstaat, zo bleek. Mits beperkt, kenbaar, contro-
leerbaar en door belanghebbenden aanvechtbaar, vergroot het de waarborgen
tegen het bestuur in vergelijking met een toestand waarin de nu eenmaal onver-
mijdelijke gevallen van niet-handhaven alleen incidenteel en achteraf blijken.
Er is wel reden om niet-handhaven zoveel mogelijk te beperken, en handhaven
tot uitgangspunt te verheffen. Dit zou aansluiten bij het al genoemde plan om
andere vormen van gedogen dan tijdelijke en expliciete te ecarteren. Uitgangs-
punt zou moeten zijn dat niet alleen bij bewust niet-handhaven, gedogen dus,
maar in feite bij elke opstelling van het bestuur waarin handhaven slechts op
grond van expliciete besluiten plaatsvindt, eigenlijk het bestuur – onbedoeld –
de wet stelt. Maar ook als men handhaving als het sluitstuk op beleid ziet is,
zoals eerder aangegeven, een aanvaardbaar algemeen niveau essentieel als
onderdeel van het draagvlak voor de rechtsstaat.
Dit alles wijst in de richting van een kenbare handhavingsstrategie: zonder dat                  169
handhaving tot onaantastbaar uitgangspunt wordt verheven, wordt daar waar
een breed pakket aan voorschriften wordt uitgevoerd een, regelmatig te actualise-
ren, gemotiveerd prioriteitenoverzicht gegeven, dat zich voor politieke discussie
leent. Die discussie zal in de eerste plaats gaan over het handelen van het alge-
meen bestuur op de verschillende niveaus. Regelmatige aandacht voor het onder-
werp kan eraan bijdragen dat bij de uitvoering en de controle/handhaving, die
beide over tal van instanties met uiteenlopende jurisdicties verspreid zijn, een
bredere afstemming groeit. Uiteraard dient daarbij uiteindelijk ook het strafrecht,
met ‘zijn’ gespecialiseerde opsporingsdiensten, de algemene politie en het open-
baar ministerie, nadrukkelijk in beeld komen.
Een aantal belangrijke verschuivingen in de verhouding tussen overheid en
private organisaties (par. 6.4) kan ook worden gerelateerd aan handhaving, zij het
iets ruimer aan die van elementen van het publiek belang. Op tal van gebieden
waar het publiek belang in het geding is spelen maatschappelijke organisaties een
– nog steeds groeiende – rol, waarbij hun feitelijke vrijheid van handelen zeker
niet afneemt. De verschuivingen zijn deels het gevolg van privatisering en
hangen meer in het algemeen samen met de ontwikkelingen in de civil society,
zoals is geschetst in hoofdstuk 5. Zij hebben tot gevolg dat de overheid op veel
terreinen niet als enige de verantwoordelijkheid voor een publiek belang op zich
kan nemen: ook maatschappelijke organisaties moeten daaraan vanuit een eigen
verantwoordelijkheid bijdragen.
In de directe relatie tot de overheid correspondeert hiermee een andere invulling
van het rechtsstatelijk belangrijke legaliteitsbeginsel. De gedachte dat de wet
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid kan bereiken door een zo nauwkeurig en
</pre>

====================================================================== Einde pagina 173 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 174 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 gedetailleerd mogelijke regeling van de overheidstaak en van aan burgers op te
                                 leggen verplichtingen, kan niet meer als rechtsstatelijk ideaal gelden. Die opvat-
                                 ting doet onvoldoende recht aan de eigen verantwoordelijkheid die burgers en
                                 maatschappelijke organisaties hebben. Ook sluit zij onvoldoende aan bij de
                                 professionaliteit die in een kennisintensieve samenleving voor de goede uitvoe-
                                 ring van veel taken is vereist. De wet zal vaak moeten volstaan met het bieden
                                 van de grondslag voor overheidsoptreden en een verankering van de in het
                                 geding zijnde basiswaarden, maar zal overigens door het bieden van ruimte bij de
                                 uitvoering de eigen verantwoordelijkheid en professionaliteit moeten accen-
                                 tueren. De wet is er dan eerder voor algemene, normatieve regels of beginselen
                                 dan voor een gedetailleerde catalogus van voorschriften. Voorbeelden zijn zorg-
                                 vuldigheidsnormen die aan de particuliere sector worden opgelegd. De in de
                                 milieuwetgeving al bekende best practice- en ‘alara’-beginselen (as low as reason-
                                 ably acceptable) kunnen tot deze categorie worden gerekend. Verantwoordelijk-
                                 heden kunnen zo, mede door rechterlijke concretisering, meer in overeenstem-
                                 ming worden gebracht met feitelijke bevoegdheidsverdelingen. Bovendien is een
                                 voortdurende actualisering van wettelijke normen aan nauwelijks bij te benen
                                 technische ontwikkelingen niet meer noodzakelijk. Deze benadering zou zich
                                 ook in het toezicht moeten vertalen. De verantwoordelijkheid voor goede voor-
170                              zieningen op bijvoorbeeld het terrein van de milieuzorg, onderwijs of gezond-
                                 heidszorg zou primair bij de private instellingen moeten berusten, die zelf
                                 moeten aantonen dat hun handelen aan de maat is. De overheid zou op grotere
                                 afstand meer een vorm van meta-toezicht moeten uitoefenen.
                                 De individuele burger ziet bij de verschuiving van taken naar private instellingen
                                 de waarborgen die de rechtsstaat hem tegenover de overheid biedt, wegvallen.
                                 Daarom kunnen procedurele voorzieningen, die – afhankelijk van de materie –
                                 medebeslissing, transparantie, verantwoording en dergelijke vergroten,
                                 compensatie bieden. Zo zullen ook maatschappelijke organisaties – bedrijven en
                                 instellingen – die een steeds belangrijker rol gaan spelen bij de behartiging van
                                 het publiek belang en daarbij macht uitoefenen, in voorkomende gevallen in hun
                                 relaties met de burgers aan rechtsstatelijke beginselen gebonden moeten worden.
                                 In een aantal gevallen heeft die vertaling in feite al plaatsgevonden, bijvoorbeeld
                                 waar voor ongelijke machtsverhoudingen compensatie wordt gezocht in
                                 horizontale werking van grondrechten of in risicoaansprakelijkheid en speciale
                                 consumentenbescherming. In het slothoofdstuk wordt nader ingegaan op de
                                 maatregelen op het gebied van transparantie van handelen, kwaliteitsbeheersing
                                 en rechtsbescherming, die hierbij horen. Systematisering en sanering zullen,
                                 gegeven de diversiteit aan voorzieningen die al bestaat, hierbij wellicht even
                                 belangrijk zijn als werkelijk nieuwe voorzieningen.
                                 Waar de verschuiving de behartiging van maatschappelijke zaken van publiek
                                 belang betreft is niet alleen de positie van de individuele burger in het geding,
                                 maar zal ook de overheid belanghebbende zijn, veelal ook als medefinancier.
                                 Als, zoals in de gevallen waar het hier om gaat, activiteiten van publiek belang
                                 op afstand zijn geplaatst, dan kan het niet gaan om gedetailleerde controle.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 174 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 175 ======================================================================

<pre>                                                                               openbaar bestuur
Bovendien zullen veel aspecten reeds via de eerderbedoelde waarborgen voor de
burger onder de aandacht komen. Voor de overheid zullen een goed gebruik van
de middelen en de garantie van een voldoende algemeen niveau van de voorzie-
ningen in kwestie vooropstaan. Het algemene draagvlak dat de rechtsstaat nodig
heeft is ook in dit opzicht met kwaliteit gediend.
Om te beginnen verdient een saneringsoperatie van de veelheid aan regelingen die
thans de verhouding tussen overheid, civil society en burgers betreffen ernstige
overweging. Overlappingen moeten worden weggenomen en lacunes dienen te
worden opgevuld. In hoofdstuk 10 wordt in antwoord hierop een ‘postderegule-
ringsoperatie’ voorgesteld, gebaseerd op een consistente visie op de verdeling van
verantwoordelijkheden tussen overheid en burger. Ook wordt in dat hoofdstuk
ingegaan op het belang van wat men ‘een geconditioneerde vorm van zelfhand-
having’zou kunnen noemen. Aan rechtstreeks corrigerend optreden van over-
heidswege, dat vermoedelijk meestal een wet zou vereisen, zou aldus slechts bij
uitzondering behoefte moeten bestaan. De aangeduide benadering zou zich
uiteindelijk kunnen uitstrekken tot alle instellingen met taken van publiek belang,
zoals scholen en ziekenhuizen, en ook andere organisaties met een machtspositie
die openbare belangen tot hun werkterrein rekenen (ngo’s, media, enz.).
                                                                                                171
In het slothoofdstuk wordt voorts ingegaan op de gevolgen van internationalise-
ring voor de vormgeving van de Nederlandse democratische rechtsstaat. De raad
gaat daarbij in op de, overigens zeer beperkte, mogelijkheden voor de nationale
overheid voor compensatie, zoals bijvoorbeeld die in het ‘Deense model’ inzake
parlementaire invloed. Waar het gaat om de door internationalisering groeiende
invloed van de rechterlijke macht liggen aangrijpingspunten voor compensatie in
de, algemeen voorgestelde, jaarlijkse verslagen over het algemene beleid van de
rechterlijke organisatie.
Bínnen de overheid ten slotte kunnen andere verantwoordingsmethoden een
antwoord zijn op andere werkwijzen en bevoegdheidsverdelingen. Zo ligt het
voor de hand om de verschuiving in de ambtelijke dienst van hiërarchisch
gestuurde regeluitvoering naar professionalisering vergezeld te doen gaan van
een accentverlegging van politieke verantwoording naar controle op prestaties en
kwaliteit.
Waar het bij deze en andere suggesties om gaat, is een actualisering van de
rechtsstatelijke waarborgen, die soms een compensatie, dikwijls een aanscher-
ping, en in een enkel geval een inperking moet inhouden.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 175 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 176 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
172
</pre>

====================================================================== Einde pagina 176 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 177 ======================================================================

<pre>                                                       de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
7   de pl aats van de rechterlijke macht in de
    rechtsstaat
7.1 inleiding
    De rechter heeft een aparte plaats toebedeeld gekregen in de rechtsstaat. Hij treedt
    op bij de beslechting van geschillen tussen burgers, die hun geschil vrijwillig aan
    een rechterlijke instantie kunnen voorleggen. Hij beslecht eveneens geschillen
    tussen burgers en overheidsinstellingen. Een bijzondere vorm van conflict tussen
    overheid en burger vormt de strafrechtspraak, waarbij het openbaar ministerie de
    staat vertegenwoordigt en als eisende partij optreedt en waarbij burgers als
    verdachte voor de rechter worden gebracht. Personen en rechtspersonen kunnen
    zich allebei tot de rechter wenden, zij het dat de hoedanigheden van beide soorten
    partijen feitelijk van elkaar verschillen. Grote organisaties, in de vorm van privaat-
    en publiekrechtelijke rechtspersonen, zijn de afgelopen decennia in toenemende
    mate partij geworden in een rechterlijk geding. Er wordt dus in alle hoedanig-
    heden door partijen een beroep gedaan op de rechter om een onafhankelijk
    oordeel te verkrijgen in een conflict of over een rechtsgeschil.
                                                                                                             173
    Onafhankelijkheid
    Een voorwaarde voor het functioneren van de rechter in een rechtsstaat is de in
    de Grondwet verankerde onafhankelijkheid. Rechters zijn niet afzetbaar en
    kunnen niet door overheidsorganen ter verantwoording worden geroepen voor
    beslissingen die zij hebben genomen in het kader van hun ambtsuitoefening.
    Zij fungeren als derde macht in het staatsbestel. Zo heeft Montesquieu het ook
    bedacht, nadat hij een studie had gemaakt van het functioneren van het staats-
    bestel in Engeland. Daar fungeerden in die tijd rudimentaire vormen van van de
    koning onafhankelijke rechtspraak. In het ancien régime waren rechters onder-
    geschikt aan de koning en zij genoten slechts een zeer geringe vrijheid bij het
    vellen van oordelen.
    Het doel van de rechterlijke onafhankelijkheid bij Montesquieu was de matiging
    van de gezagsuitoefening van de absolute vorst (Brenninkmeijer 1987a en 1987b).
    Het door Montesquieu ‘uitgevonden’ middel daartoe was de machtsuitoefening
    zoals die zichtbaar door de verschillende maatschappelijke standen werd verte-
    genwoordigd, te verdelen over verschillende staatsorganen. Zodoende kon
    concentratie van macht in één hand (in één stand) worden voorkomen. In prin-
    cipe werden de functies van de staat over verschillende organen verdeeld: koning
    en parlement zorgden samen voor wetgeving, de regering zorgde voor en hield
    toezicht op de uitvoering van staatstaken en aan de rechterlijke macht viel de
    functie van – onafhankelijke – rechtspraak toe. Het uitgangspunt voor de recht-
    spraak was echter een goede wetgeving, die door koning en parlement werden
    aangereikt. Als de wetten uitstekend geschreven en helder geformuleerd waren,
    kon de rechter deze wetten eenvoudig toepassen en op basis van de wet recht-
    spreken. De rechter was onafhankelijk, maar gebonden aan de wet.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 177 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 178 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 In de geschiedenis werd dit fundamentele idee van Montesquieu soms te eenzij-
                                 dig opgevat als ware de rechter slechts een bouche de la loi. Maar het valt te
                                 betwijfelen of zo’n mechanische interpretatie van de positie van de rechter ooit
                                 zo door Montesquieu is bedoeld. Evenmin heeft deze opvatting in Nederland
                                 grote aanhang gekregen (Schönfeld 1979). Veeleer beoogde Montesquieu dat de
                                 rechterlijke macht, indien nodig, de andere staatsmachten weerstand kon bieden:
                                 le pouvoir arrêt le pouvoir. De verschillende staatsmachten hielden elkaar in
                                 evenwicht.
                                 Evenwicht
                                 Men kan met betrekking tot de positie van de rechterlijke macht beter spreken
                                 van evenwicht van machten dan van scheiding van machten. Rechters voeren
                                 ook enkele administratieve taken uit en nemen deel aan de rechtsvorming.
                                 Functies noch organen zijn in absolute zin gescheiden (Witteveen 1991), zij het
                                 dat de personele samenstelling van de drie staatsmachten wél een scheiding van
                                 ambten en vaak ook een scheiding der geesten teweegbrengt.
                                 Volgens Burkens (1997) kenmerken de verhoudingen tussen de drie machten zich
                                 in Nederland – anders dan bijvoorbeeld in de Verenigde Staten of Duitsland –
174                              eerder door onderlinge afhankelijkheid, controle en spreiding van macht. In de
                                 loop der tijd, vanaf de ontwikkelingen van de rechtsstaat in Nederland sedert
                                 1814, ontstond een systeem van checks and balances, waarbij iedere partij reke-
                                 ning hield met de eigen positie en eigen verantwoordelijkheid. Wetgever,
                                 bestuur en rechter opereerden niet als volledig autonome machten, maar als
                                 elkaar beïnvloedende machten (Brenninkmeijer 1987a). Tot op de dag van
                                 vandaag is in Nederland deze opvatting van de machtenscheiding bepalend voor
                                 het functioneren van de rechtsstaat.
                                 Een groter beroep op de rechter
                                 Er is echter heel veel veranderd sinds de trias politica werd ontworpen en geïni-
                                 tieerd. Met name heeft de rechter een centralere plaats gekregen, zowel in de trias
                                 als in de samenleving. Van wetstoepasser werd de rechter wetsuitlegger, vertol-
                                 ker, en later mede-rechtsvormer. Door de ontwikkeling van de klassieke rechts-
                                 staat tot democratische en sociale rechtsstaat, in combinatie met de groei van
                                 overheidstaken, kwam er bij burgers een toenemende behoefte aan een beroep op
                                 een rechterlijke controle op politieke en bestuurlijke machtsuitoefening. De groei
                                 van bestuursrechtspraak is hiervoor kenmerkend geweest. Andere maatschappe-
                                 lijke ontwikkelingen hebben een groot stempel gedrukt op de moderne rechts-
                                 ontwikkelingen. Daardoor hebben zij indirect de positie van de rechter versterkt.
                                 Hij mocht immers al deze nieuwe regels en algemene bepalingen en beginselen in
                                 concrete gevallen gaan interpreteren.
                                 De voornaamste maatschappelijke ontwikkeling was de algehele welvaartsstij-
                                 ging, die in de periode na de Tweede Wereldoorlog plaatsvond. Meer handel,
                                 meer koop en verkoop, meer consumptie verhoogden eenvoudigweg de kans op
                                 rechtsconflicten, die onder andere door de rechter moesten worden beslist.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 178 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 179 ======================================================================

<pre>                                                  de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
Een deel hiervan werd door partijen uitgevochten ‘tot de hoogste rechter’.
Daarnaast bracht een verhoogde welvaart een verandering in levensstijl en
mentaliteit met zich mee, tot uiting komend in een gestaag groeiend aantal straf-
zaken op het terrein van eigendom en diefstal. Waar meer te halen valt, wordt
meer gestolen (Schuyt 1989). Sinds 1970 ging de criminaliteit gestaag omhoog;
ze bestond voornamelijk uit vermogenscriminaliteit. Het beslag op de strafrech-
ter steeg evenredig met deze criminaliteit. Na 1985 was er wederom een
versterkte stijging van criminaliteit, waarbij de misdaden ernstiger vormen
aannamen en er vaker sprake was van geweldgebruik, zowel door internationale
misdadigers als door, verhoudingsgewijs, jongere personen in de leeftijd van
veertien tot twintig jaar.
Democratisering van maatschappelijke verhoudingen bracht meer gelijke rech-
ten, die ook op het terrein van de rechtspraak én vooral in de toegang tot de rech-
ter werden uitgeoefend. De rechtsbescherming op het terrein van het sociale
verzekeringsrecht (werkloosheid en sociale uitkeringen), huur- en arbeidsrecht
en vreemdelingenrecht breidde zich uit. Een deel hiervan bracht principiële
kwesties met zich mee, zoals de gelijkstelling van man en vrouw in de sociale
zekerheid.
                                                                                                        175
De democratisering van maatschappelijke verhoudingen ging evenzeer gepaard
met de erkenning van uiteenlopende levensstijlen. In het personen- en familie-
recht leidde dit tot nieuwe wetgeving (o.a. homohuwelijk) en tot rechterlijke
uitspraken waarin een veelheid van persoonlijke en gezinsrelaties juridisch werd
erkend.
Democratisering leidde tot verkleining van de afstand tussen sociale klassen.
Maar deze maatschappelijke beweging zorgde niet voor minder – zoals soms
idealistisch werd verwacht – maar juist voor meer conflicten (Mulder 1974).
Een deel van deze conflicten werd voor de rechter gebracht. De voorheen vaker
informeel afgedane conflicten werden op talrijke terreinen geformaliseerd, onder
andere in klachtprocedures, geschillencommissies en consumentenbescherming.
Het betrof hier vaak conflicten tussen grote organisaties en kleine cliënten
(ziekenhuizen, warenhuizen, banken en verzekeringsinstellingen). Slechts de
afgelopen jaren is een terugkeer naar meer informelere beslechting van conflic-
ten, zoals in mediation, waar te nemen. De rechter heeft zich in dergelijke asym-
metrische conflictsituaties welwillend opgesteld ten opzichte van de belangen
van de individuele burger tegenover grote commerciële organisaties, bijvoorbeeld
bij de toerekening van aansprakelijkheid. Met name de Hoge Raad heeft deze
nieuwe maatschappelijke ongelijkheid, die niet langs financiële of klasselijnen
loopt, maar via macht en informatie, erkend als object van rechtsbescherming
(Van Schellen 1983; Schuyt 1989; en voor de juridische bescherming van collec-
tieve belangen Groenendijk 1981).
Op vele maatschappelijke terreinen liep de rechter voorop in de erkenning van
nieuwe rechten, op een ander terrein bleef de rechter vaak achter. Dit is te zien
</pre>

====================================================================== Einde pagina 179 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 180 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 bij de constante uitbreiding van wetenschappelijke en technische kennis.
                                 Bescherming van computer-software valt in eerste instantie niet gemakkelijk te
                                 bereiken met oude opvattingen over industriële eigendom. Op het gebied van
                                 nieuwe technologieën, zoals biotechnologie en biomedisch- experimentele
                                 kennis, die in concrete gevallen soms vergaande gevolgen kunnen hebben,
                                 moeten wetgever en rechter beide aarzelend een nieuwe weg zoeken. Het recht
                                 loopt hier ‘achter de feiten’ aan, maar zal dit door de autonome ontwikkeling van
                                 wetenschap en techniek blijven doen. De onzekerheid die dan ontstaat over het
                                 nog-niet-geregeld zijn moet worden afgewogen tegen de voorlopige zekerheid
                                 van een wettelijke regeling. Medici verschillen van mening over de vaststelling
                                 van het allereerste begin van leven en zij bereiken geen consensus over de hulp-
                                 verlening bij het einde van het leven. Deze wetenschappelijke dissensus weer-
                                 spiegelt zich in politieke impasses en derhalve wordt de rechter benaderd om als
                                 ‘wetgever-plaatsvervanger’ op te treden (zie box euthanasie). Omwille van de
                                 zekerheid van de medische beroepsuitoefening werd aangedrongen op vastleg-
                                 ging door middel van wetgeving. Maar de immer open normen en vage begrippen
                                 in de wetsteksten, zoals het begrip ‘ondragelijk en uitzichtloos lijden’ leidden tot
                                 nieuwe rechtszaken. In de medisch-juridische sfeer zal de plaats van de rechter
                                 voorlopig onvermijdelijk blijven.
176
                                 Mutatis mutandis geldt dat voor andere technische sferen waar nieuwe ontdek-
                                 kingen tot rechtskwesties zullen leiden (supergeleiding, informatieverwerking,
                                 elektronisch betalingsverkeer, opslag van gevaarlijk afval, afvalverwerking, juri-
                                 dische gevolgen van industriële rampen, e.d.).
                                 Bij al deze technisch-wetenschappelijke kwesties is de deskundigheid van de rech-
                                 ter in het geding. Moet de rechter zich meer specialiseren, zodat een deskundig
                                 oordeel kan worden gevormd over de deskundigenrapporten, of blijft de rechter
                                 een generalist, thuis op alle maatschappelijke terreinen, die zich heeft gespeciali-
                                 seerd in conflictbeslechting? (Van der Doelen, 2000). Op al deze gebieden zou
                                 meer gebruikgemaakt kunnen worden van bestaande professionele deskundigheid,
                                 hetzij als door de rechter op te roepen getuige -deskundige, hetzij als ‘amicus
                                 curiae’ die op bepaalde punten de rechter van advies dient en maatschappelijke
                                 overwegingen te berde brengt.
                                 Juridisering
                                 Al deze maatschappelijke ontwikkelingen zijn meer of minder terug te zien in
                                 de veranderde opstelling van de rechter in de samenleving. De rechter is er zelf
                                 actiever bij betrokken en wordt er door partijen ook actiever bij betrokken.
                                 Het vertrouwen in de rechter is nog steeds groot. Deze ontwikkeling van een
                                 centralere plaats voor het recht in het algemeen en voor de rechter in het bijzon-
                                 der wordt ook wel aangeduid met het algemene begrip juridisering.
                                 Deze juridisering is zowel een gevolg van de versterkte formalisering en verzake-
                                 lijking van verhouding tussen individueler en mondiger geworden burger (zie
                                 hoofdstuk 4), als van de actievere opstelling van de rechter zelf. Het opvallende
</pre>

====================================================================== Einde pagina 180 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 181 ======================================================================

<pre>                                                  de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
hiervan is dat de verhoogde bemoeienissen van de kant van de rechter, door
sommigen als ‘bemoeizucht’ bekritiseerd, het vertrouwen van de burger in de
rechter niet hebben verminderd, maar juist versterkt.
Uit onderzoek blijkt dat dit vertrouwen onveranderd hoog blijft, in het bijzonder
voor de periode ná 1972, ook in vergelijking met het buitenland (wef 1999: 8.05).
Voor 1972 was het vertrouwen in de rechterlijke macht opvallend minder en werd
de rechter verweten maatschappelijk te afzijdig te zijn, of te veel de belangen van
bepaalde klassen te benadrukken. Soortgelijke kritiek op de rechterlijke macht
wordt bijna niet meer gehoord. De incidentele verwijten (door een actiegroep van
burgers) hebben nu juist betrekking op een eventuele te grote betrokkenheid van
de rechterlijke macht bij andere maatschappelijke aangelegenheden (het uitoefe-
nen van nevenfuncties) of een te actieve opstelling bij maatschappelijke conflict-
oplossing (bijvoorbeeld bij het te lichtvaardig verbieden van stakingen).
Toch past een kanttekening bij het gestegen vertrouwen van de burger in de rech-
ter. De relaties tussen burger en rechter worden bemiddeld door advocaten, die
een eigen rol spelen in dit proces van juridisering. Het aantal advocaten is sinds
het begin van de jaren zeventig enorm gestegen: van 2000 in 1972 tot 12.000 in
het jaar 2000, een verzesvoudiging in dertig jaar tijd. Advocaten fungeren als                          177
belangrijke poortwachters naar de rechter. Voor een groot deel kunnen advocaten
bepalen welke zaken wel en welke zaken niet aan de rechter worden voorgelegd.
Rechters zijn in dezen dus eerder ‘lijdelijk’ en volgend dan sturend. Maar wanneer
rechters eenmaal de vele acties en probeersels van advocaten hebben gehonoreerd,
ontstaat er een feedbackmechanisme, dat door de gewekte verwachtingen, het
beroep op de rechter door burgers, bijgestaan door hun advocaten, wordt
versterkt.
Juridisering door een gestegen beroep op de rechter is derhalve een zichzelf
versterkend proces, dat maatschappelijk niet is tegen te houden of te beheersen.
Een maatstaf voor te veel of te weinig juridisering is moeilijk te geven (zie hoofd-
stuk 8), omdat de afweging in individuele gevallen wordt gemaakt door burgers
zelf en hun advocaten. Een beroep op de rechter kan hen niet worden ontzegd,
ondanks de onzekere afloop. Hooguit kunnen kosten en baten op het individuele
niveau beter met elkaar in overeenstemming worden gebracht (verhoging van
kosten zal het beroep op de rechter verminderen). Maar het prijsmechanisme
heeft een principiële grens, juist vanwege de rechtsstatelijke eis dat elke burger
een beroep op een onafhankelijke rechter kan blijven doen. In deze zin is de
rechtsstaat een kostbaar bezit. Dit neemt niet weg dat het bevorderen van mecha-
nismen voor het intern en informeel oplossen van geschillen tussen partijen of
het voorkómen van geschillen maatschappelijk van belang blijft. Ook is inzicht
vereist in de manier waarop het functioneren van de rechterlijke macht en van de
advocatuur invloed hebben op het ontstaan van gerechtelijke procedures.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 181 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 182 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                     7.2         de rechter in de trias politica
                     7.2.1       rechter en bestuur
                                 Krijgen rechters te veel invloed? Door de in de vorige paragraaf geschetste
                                 ontwikkelingen wordt de opvatting gehuldigd dat de rechter een té centrale
                                 plaats gekregen heeft in de trias politica. Men spreekt zelfs van de ontwikkeling
                                 van rechtsstaat naar rechtersstaat. Van de kant van het openbaar bestuur heeft
                                 deze zorg geleid tot een rapport van de werkgroep-Van Kemenade, Bestuur in
                                 geding (1997), en tot de kabinetsnotitie Juridisering in het openbaar bestuur
                                 (december 1998). Zoals reeds in het voorgaande hoofdstuk is opgemerkt, ziet
                                 deze notitie ‘de overmatige juridisering van de samenleving als één van de groot-
                                 ste vraagstukken in het huidige tijdsgewricht’. Ook de plaats van de rechter in de
                                 trias komt in de kabinetsnotitie aan de orde: ‘Op het terrein van het openbaar
                                 bestuur worden niet alleen de toenemende regeldichtheid en proceduredichtheid
                                 onder de noemer juridisering gebracht, maar ook de toetsingsmogelijkheid van
                                 de rechter. Voor het openbaar bestuur is juridisering een groot probleem daar
                                 waar het de slagvaardigheid van het bestuur belemmert en daarmee het even-
                                 wicht in de trias’ (cursivering wrr).
178
                                 Een te grote invloed van de rechter wordt problematisch geacht voor de kwaliteit
                                 en de snelheid van de besluitvorming in het openbaar bestuur. Dit verwijt aan de
                                 rechter wordt nog versterkt doordat, zoals het rapport van de werkgroep-Van
                                 Kemenade aangeeft, rechters niet zoals andere ambtsdragers gekozen zijn en
                                 daarom geen democratische legitimiteit zouden hebben.
                                 Op deze en andere verwijten is wel wat af te dingen. Afgezien van de vraag of
                                 overmatige juridisering werkelijk ‘het grootste vraagstuk in het huidige tijds-
                                 gewricht’ is (zeker bij gebrek aan een maatstaf), valt de rechter toch moeilijk te
                                 verwijten dat vooral burgers zelf en hun advocaten een beroep doen op de
                                 onafhankelijke rechter. Met andere woorden: waar ligt de bron van de gevreesde
                                 juridisering? De rechter start geen procedures, maar beoordeelt de hem voor-
                                 gelegde zaken. Daarbij wordt in toenemende mate een beroep gedaan op regels
                                 van Europees of internationaal recht.
                                 De rechter is verplicht de Nederlandse wetten aan Europese verdragen te toetsen,
                                 waardoor vaker dan vroeger dergelijke wetten en daarop gebaseerde bestuurs-
                                 besluiten sneuvelen (Securitel, zie ook de box over de Varkenswet). De toegeno-
                                 men invloed van de rechter is mede een gevolg van de door politiek, bestuur en
                                 wetgeving zelf gewenste internationalisering.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 182 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 183 ======================================================================

<pre>                                                                   de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
Varkenswet
Op 1 september 1998 trad de Wet herstructurering varkenshouderij in werking. Zij was ingesteld
om de hoeveelheid geproduceerde mest in Nederland te verminderen. Dierlijke mest bevat name-
lijk allerlei mineralen, zoals fosfaat en nitraat, die schadelijk zijn voor het milieu. Volgens de toen-
malige minister van Landbouw, Van Aartsen, bleek dat de eerder gestelde doelen met betrekking
tot de reductie van fosfaat en nitraat met behulp van de reeds aangewende middelen, zoals vastge-
legd in wet- en regelgeving, niet konden worden gehaald. Behalve mestreductie beoogde de over-
heid met de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) eveneens doelen te bereiken op het
gebied van de dierenwelzijn en ruimtelijke ordening. Concrete aanleiding voor de wet was het
uitbreken van de varkenspest in 1997.
De middelen die in de Whv werden voorgesteld, waren dermate ingrijpend voor de betrokken
boeren dat zij hiertegen in protest kwamen. Inkomensachteruitgang, financieringsproblemen en
ten slotte gedwongen bedrijfsbeëindiging werden als de mogelijke gevolgen gezien. In de Whv
waren namelijk bepalingen opgenomen die leidden tot generieke kortingen en het vervallen van
de latente ruimte. Dit was tot dusver het niet-grondgebonden mestproductierecht in bezit van de
varkenshouder dat hij (nog) niet benutte.
De boerenorganisatie nvv en lto-Nederland stapten naar de rechter en stelden dat de Whv in
strijd was met:
artikel 14 leden 1 en 3 van de Grondwet (onteigening c.a.) en algemene rechtsbeginselen;                                 179
eg-regelgeving (Europese marktordening);
het (grond)recht van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het evrm.
De organisaties vorderden dat de Whv onverbindend zou worden verklaard, of in ieder geval dat
de Whv in zijn geheel of de hoofdstukken ii tot en met iv (omvang en uitbreidingsmogelijkheden
van de varkensrechten) buiten toepassing zou worden gelaten totdat was voorzien in een
adequate schadevergoedingsregeling.
Samenvattend kwam de rechtbank in eerste instantie bij tussenvonnis tot het volgende oordeel:
1 De Whv kon niet aan de Grondwet en aan algemene rechtsbeginselen worden getoetst.
2 Het stelsel van varkensrechten maakte inbreuk op de communautaire marktordening.
3 De varkensrechten waren aan te merken als eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste
    Protocol bij het evrm en het stelsel vormde ontneming van dit eigendom.
Met andere woorden: de hoofdstukken ii tot en met iv van de Whv – in welke hoofdstukken het
stelsel van varkensrechten was vastgelegd – dienden buiten toepassing te worden gelaten, tot het
eindvonnis zou worden gewezen. De rechtbank woog hiertoe de desbetreffende belangen af. Aller-
eerst bij de toetsing aan eg-recht wat de inbreuk op de marktordening betrof. Ten tweede bij de toet-
sing aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij het evrm aangaande de fair balance in verband met het
ontbreken van schadevergoeding. De rechter gaf de belangenafweging terug aan de wetgever. Hij
droeg de wetgever op aan te tonen dat de middelen noodzakelijk, geschikt en proportioneel waren.
Later oordeelde het Hof dat het stelsel van varkensrechten niet ontneming van eigendom maar
regulering van eigendom inhield. Voor de vraag of die regulering van eigendom inbreuk maakte op
het Eerste Protocol gold niet de – voor de rechtbank voor ontneming toepasselijke – maatstaf of er
buitengewone omstandigheden bestonden, die ontneming zonder compensatie rechtvaardigden.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 183 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 184 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        De maatstaf gold of de regulering in het algemeen belang gerechtvaardigd was en zonder schade-
                        vergoedingsregeling proportioneel was ten opzichte van het ermee nagestreefde doel. Zowel de
                        inbreuk op het recht van de Europese Gemeenschap als de beperking van het gebruik van eigen-
                        domsrecht van de varkenshouders kon gerechtvaardigd zijn in het belang van de bescherming van
                        het milieu. Het Hof achtte het bovendien niet ongerechtvaardigd dat de varkensbranche zelf de
                        gevolgen droeg, en niet de gehele gemeenschap. De vereiste fair balance tussen algemeen belang
                        en belangen van varkenshouders rechtvaardigde regulering van eigendom zonder schadevergoe-
                        ding.
                        Kortom, het Hof heeft bij de toetsing aan het eg-recht beoordeeld of de inbreuk door de maatre-
                        gelen van de Whv op de communautaire marktordening proportioneel is. Bij de toetsing aan het
                        Eerste Protocol heeft het Hof beoordeeld of ook het recht op het ongestoord genot van eigendom
                        proportioneel is. Weliswaar gaat het daarbij om verschillende soorten belangen, maar het gaat er
                        in beide gevallen over of die maatregelen geschikt zijn voor het verwezenlijken doel en of ze niet
                        zwaarder zijn dan strikt noodzakelijk. Het Hof heeft in deze de belangen van de maatschappij
                        zwaarder laten wegen dan de belangen van de varkenshouders.
                                 Waar het rapport van de werkgroep wél terecht op wijst, is het feit dat de beslis-
                                 singen van de rechter vaak niet definitief of helder genoeg zijn, zodat het bestuur
180                              niet weet ‘waar hij aan toe is’. Rechterlijke procedures vertragen het beleid en
                                 leiden zo tot verspilling van tijd en geld. Hierdoor wordt het beleid meer gehin-
                                 derd dan dat de rechter zich niet zou mogen uiten over bestuurlijke aangelegen-
                                 heden (Wolthuis 2000: 246). Het is dus de vraag of de dreigende botsing tussen
                                 twee machten van de trias politica moet worden uitgelegd als een conflict waarbij
                                 de rechter ‘op de stoel van het bestuur’ gaat zitten of meer als een geschil over
                                 bestuurlijke efficiëntie en de mogelijkheden tot verbetering van de kwaliteit van
                                 het bestuur.
                                 De toegenomen invloed van de rechter leidt tot meer onzekerheid en onvoorspel-
                                 baarheid. Vanwege het onafhankelijke karakter van de rechtspraak komt daarmee
                                 tevens de vraag op naar de democratische legitimiteit van de rechterlijke besluit-
                                 vorming (Rijpkema 2001). Hoe is de verhouding tussen wetgever en rechter in
                                 het huidige staatsbestel? Heeft de rechter een zelfstandige rol te spelen in de
                                 democratische rechtsstaat of is deze rol afgeleid van de door regering en parle-
                                 ment te maken wetten?
                     7.2.2       rechter en wetgever
                                 Reeds in 1829 werd in de Wet Algemene Bepalingen een artikel opgenomen dat
                                 luidde: ‘de regter moet volgens de wet regt spreken; hij mag in geen geval de
                                 innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen’ (art. 11). Het volgende artikel
                                 (art. 12) bepaalde dat de rechter geen algemene verordeningen of reglementen
                                 mocht geven, terwijl er in concrete zaken recht werd gesproken. Deze twee bepa-
                                 lingen zijn ook thans nog van kracht, maar de opvattingen over wat de rechter
                                 wel en niet mag in relatie tot de algemene regelgevende taak van de wetgever zijn
                                 sindsdien drastisch gewijzigd.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 184 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 185 ======================================================================

<pre>                                                   de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
In de eerste plaats is de rechter bevoegd verklaard de Nederlandse wetten te toet-
sen aan rechtstreeks werkende bepalingen van internationale verdragen, zoals het
evrm. Bij de uitleg van de daarin neergelegde rechten van de mens conformeert
de Nederlandse rechter zich aan de jurisprudentie van het Europese Hof te
Straatsburg. De soms ruime uitleg van die bepalingen in het evrm is daardoor
onderdeel geworden van de Nederlandse rechtsorde. Hierdoor en middels andere
verdragen op dat vlak wordt er een bijzondere bescherming van grondrechten
geboden. De bijzondere betekenis die aan de rechten in kwestie wordt gehecht is
regelmatig aanleiding voor een pleidooi om het verbod tot toetsing van formele
wet aan de Grondwet op te heffen voorzover het de daarin neergelegde grond-
rechten betreft (laatstelijk in een initiatiefvoorstel van het Tweede-Kamerlid
Halsema; Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28331, nrs. 2-3, d.d. 11 april
2002). In het Strategisch Akkoord van het kabinet-Balkenende wordt gezegd dat
het toetsingsrecht zal worden beoordeeld in het licht van de uitkomsten van de
Europese Conventie.
Daarnaast heeft de rechter, ook reeds in de negentiende eeuw, de uitleg van bepa-
lingen en begrippen in de wet tot zijn taak gerekend. De strikte opvatting dat de
rechter zich uitsluitend aan de wet moest houden bij de beslechting van geschil-
len heeft dus praktisch nimmer navolging gekend.                                                         181
In het oude leerstuk over de rechterlijke vrijheid ten opzichte van de wetgever
staan twee opvattingen tegenover elkaar (o.a. Wiarda 1972; Dworkin 1986;
Cass 2001; Loth 2001). De ene opvatting ziet de rechter en de rechterlijke macht
als een zelfstandig onderdeel van de rechtsstaat, dat op gelijkwaardige wijze
bijdraagt aan de vorming van recht. Men spreekt hier dan ook van rechterlijk
activisme of van ‘judge made law’ of rechtersrecht (Rijpkema 2001). De rechter
kent zichzelf grote vrijheid toe in de interpretatie van wetsteksten bij de beslech-
ting van concrete geschillen. De rechter is bij wijze van spreken principaal.
In de andere opvatting is de macht van de rechter slechts een afgeleide van de
democratisch gekozen wetgever. De rechter stelt zich terughoudend op bij de
uitleg van wetsbepalingen, en wijst in concrete gevallen naar de wetgever die
eventueel de regels moet wijzigen of aanpassen. Men noemt dit de judicial
restraint-opvatting, de rechter fungeert als een weak agency (Cass 2001).
Zeer veel rechtsfilosofische en rechtstheoretische geschriften zijn aan dit vraag-
stuk van de rechtsvinding en rechtsvorming gewijd. Sommige auteurs vrezen een
te vrije opstelling van de niet-gekozen en niet-afzetbare rechter, anderen achten
het juist zijn taak een leidende en norm-aanwijzende rol te spelen in een immer
veranderende samenleving.
De macht van de rechter wordt zowel gevreesd als overschat. Overschat omdat ten
eerste de rechter als staatsmacht de minst gevaarlijke is: de rechter kan zelf geen
zaken aanbrengen, heeft niet de bevoegdheden om zelf uitvoering te geven aan
zijn eigen vonnissen en kan slechts uitspraken doen in het kader van individuele
</pre>

====================================================================== Einde pagina 185 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 186 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 gevallen. In alles is hij van anderen afhankelijk. Wetgever en uitvoerend bestuur
                                 kunnen en mogen veel meer. Ten tweede houdt de rechter in de overgrote meer-
                                 derheid van de gevallen zich keurig aan de wet. De meeste – routinematige –
                                 gevallen roepen geen scherpe nieuwe interpretaties op waarover onenigheid zou
                                 kunnen losbarsten. Het vraagstuk van de rechtsvorming door de rechter komt
                                 slechts aan de orde in een kleine reeks principiële zaken, vaak in maatschappelijk
                                 controversiële zaken (euthanasie, stakingsrecht, vrijheid van meningsuiting).
                                 De rechter is dus meer gebonden dan vaak wordt aangenomen. Maar op een
                                 andere manier is hij ook vrijer dan algemeen wordt gedacht. Die rechterlijke
                                 vrijheid komt vanwege de principiële onbepaaldheid van de taal van het recht.
                                 Rechtsbegrippen, wetsbepalingen en geformuleerde grondrechten behoeven
                                 immer een nadere uitleg; dit gebeurt door de rechter in individuele gevallen.
                                 De semantische onbepaaldheid van ogenschijnlijk duidelijke begrippen geven
                                 aan de rechter een principiële interpretatieruimte, waardoor de uitleg van wetten
                                 nooit een automatisme kan worden. Daarnaast zijn er vele vage begrippen (zoals
                                 redelijkheid en billijkheid) en open normen, die de noodzaak van een eigen inter-
                                 pretatie in individuele gevallen versterken. De context van het geval kan slechts
                                 aangeven wanneer een partij naar de maatstaf van het recht ‘redelijk’ of ‘onrecht-
182                              matig’ of ‘opzettelijk’ heeft gehandeld.
                                 Vervolgens wordt de vrije ruimte van de rechter nog vergroot doordat hij soms
                                 moet rechtspreken in niet in de wet voorziene kwesties, zelfs als die niet contro-
                                 versieel van aard zijn. De wetgever kan eenvoudig niet alles voorzien. En ten
                                 slotte bestaat er een categorie gevallen waarin de wetgever niet in staat blijkt
                                 om algemene regelingen te maken, bijvoorbeeld omdat politieke partijen te
                                 tegenstrijdige meningen erop nahouden en coalitievorming een parlementaire
                                 meerderheid in die kwesties tegenhoudt (zoals lange tijd inzake euthanasie).
                                 De rechter treedt dan op als ‘wetgever-plaatsvervanger’. De wetgever kan, indien
                                 hij dat wenst, daarna altijd weer tot wetswijziging of eigen regeling overgaan.
                                 De ‘nog niet geregelde kwesties’ lijken veel op maatschappelijk-politieke kwes-
                                 ties, maar verschillen daarvan wel. In nog niet geregelde kwesties moet de rechter
                                 in afzonderlijke gevallen rechtspreken. Hij doet dat, voorzichtig aftastend, op
                                 zoek naar wat maatschappelijk aanvaardbaar wordt geacht. In politiek-maat-
                                 schappelijke kwesties, zoals bij het verbod tot staken of het verbod tot bepaalde
                                 cultureel gevoelige uitlatingen, treedt de rechter op in een gebied dat in feite aan
                                 de politiek toekomt. Ook in deze gevallen kán de rechter optreden, zij het dat hij
                                 tot nog toe een grote terughoudendheid heeft betracht (Koopmans 1993; Rood
                                 1993; Martens 2000a).
                                 In een zorgvuldig betoog beschrijft de oud-president van de Hoge Raad,
                                 S.K. Martens, de bij de hoogste rechter ontwikkelde opvatting dat “in de gegeven
                                 staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke
                                 regeling een terughoudende opstelling past” (Martens 2000a: 750). Met de
                                 uitdrukking ‘in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen’ geeft de hoogste
</pre>

====================================================================== Einde pagina 186 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 187 ======================================================================

<pre>                                                                de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
       rechter te kennen dat de goede verhoudingen binnen de trias hem veel waard zijn
       (ibid.: 751).
       Met andere woorden, de rechter kent zijn plaats in de trias, neemt in politiek-
       maatschappelijke kwesties, waar het primaat van de politiek zou moeten heer-
       sen, een terughoudende opstelling in, maar is zich welbewust vrijer gaan opstel-
       len bij de rechtsvorming op basis van de noodzaak om aan vage en open normen
       een consistente uitleg te geven. Want zelfs in gevallen waarin de rechter aan
       rechtsvorming doet, zoals bij de beoordeling van euthanasie, is dit geschied in
       nauwe aansluiting op wat wet en recht toelieten. De rechtsvormende taak van de
       rechter mag niet worden verward of geïdentificeerd met volkomen vrije, tegen
       wet en regel indruisende uitleg. De rechter blijft, met enige vrije interpretatie-
       ruimte, aan wet en recht gebonden.
Euthanasie
Sinds 1886 staat in het Wetboek van Strafrecht dat “hij die opzettelijk het leven van een ander op
diens uitdrukkelijk en ernstig verlangen beëindigt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten
hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie” (art. 293). Ook hulp bij zelfdoding,
ofwel het opzettelijk een ander bij zelfdoding behulpzaam zijn of hem de middelen daartoe
verschaffen, is strafbaar (art. 294).                                                                                 183
De directe aanleiding tot een brede discussie over euthanasie en hulp bij zelfdoding was de zaak
van de arts, mevrouw Postma, die haar zieke moeder op haar verzoek een dodelijke dosis morfine
had ingespoten. Zij werd in 1973 door de rechtbank veroordeeld tot een week voorwaardelijk.
Toch achtte de rechtbank onder bepaalde voorwaarden euthanasie geoorloofd: de patiënt moest
ongeneeslijk ziek zijn, er moest sprake zijn van ondraaglijk lichamelijk of geestelijk lijden, de
patiënt moest terminaal zijn, er was een duidelijk verzoek hem uit zijn lijden te verlossen en er
werd ingegrepen door een arts.
In de Wertheim-zaak (1981) werden de zorgvuldigheidseisen aangescherpt. De rechter stelde dat
euthanasie moest worden uitgevoerd door een arts die een andere arts had geconsulteerd.
Daarbij moest hij de patiënt goed inlichten over zijn prognose en alternatieven voor euthanasie.
Er werd tegelijkertijd een staatscommissie over het onderwerp euthanasie ingesteld en er werd
door d66 een wetsvoorstel ingediend, gericht op de legalisering van gevallen van euthanasie
waarin door de arts was gehandeld conform de zorgvuldigheidseisen.
In de zaak-Schoonheim (1984) honoreerde de Hoge Raad voor het eerst in een euthanasiezaak het
verzoek van een arts die beroep deed op ‘de noodtoestand’. Voor het eerst werd erkend dat artsen
euthanasie konden plegen zonder daarvoor straf te krijgen. Het moest dan gaan om ondraaglijk en
uitzichtloos lijden. Halverwege de jaren tachtig bleek uit uitspraken van de Hoge Raad dat deze
niet bereid was de medische beroepsuitoefening als legitimering van euthanasie te erkennen,
doch wel de mogelijkheid van rechtvaardigende noodtoestand aanvaardde.
In 1985 kwam de Staatscommissie Euthanasie met het voorstel de strafbaarheid van levensbeëin-
diging op verzoek te handhaven, maar de strafbaarheid op te heffen wanneer de levensbeëindiging
plaatsvond door een geneeskundige in het kader van zorgvuldig medisch handelen ten aanzien
</pre>

====================================================================== Einde pagina 187 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 188 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        van een patiënt die in een uitzichtloze noodsituatie verkeerde. d66 paste zijn voorstel aan: de
                        strafbaarheid van euthanasie op verzoek bleef gehandhaafd, maar werd opgeheven wanneer er
                        was gehandeld conform de zorgvuldigheidseisen. Tevens bevatte dit voorstel bepalingen over
                        minderjarigen, over het bijhouden van een journaal, over vrijstelling van strafvervolging voor de
                        verpleegkundige onder bepaalde voorwaarden en over gemoedsbezwaarden.
                        In 1986 deed het kabinet-Lubbers i een proeve van voorstel (later wetsvoorstel-Lubbers ii): de
                        strafbaarheid van euthanasie op verzoek kon gehandhaafd blijven, de geneeskundige moest zich op
                        overmacht beroepen, waarbij aan bepaalde zorgvuldigheidseisen moest zijn voldaan. Dit voorstel
                        en het voorstel van d66 werden voor advies naar de Raad van State gezonden. Deze reageerde
                        hetzelfde jaar, doch achtte het vrijwel onmogelijk inhoudelijke normen te formuleren voor het
                        wettelijk toestaan van euthanasie. De raad vond het beter de jurisprudentie af te wachten.
                        Het kabinet-Lubbers iii besloot in 1990 een onderzoekscommissie in te stellen naar de praktijk van
                        euthanasie. Omdat bij een onduidelijk vervolgingsbeleid geneeskundigen niet aan het onderzoek
                        zouden meewerken, maakte de regering afspraken met knmg over het vervolgingsbeleid. Deze
                        werden neergelegd in de Meldingsprocedure euthanasie en ging op 1 november 1990 in werking.
                        In 1991 bood de regering-Lubbers iii haar standpunt inzake ‘medische beslissingen rond het
                        levenseinde’ aan de Tweede Kamer aan, met daarbij een conceptvoorstel voor een nieuwe wet.
184                     In 1993 werd dit wetsvoorstel aangenomen. De aangenomen wet liet euthanasie strafbaar, ging
                        niet inhoudelijk in op de zorgvuldigheidseisen, maar verplichtte een arts wel om elk geval van
                        opzettelijke levensbeëindiging te melden. De wet trad op 1 juni 1994 in werking.
                        In 1994 verruimde de Hoge Raad in de zaak-Chabot het begrip ‘ondraaglijk en uitzichtloos lijden’
                        tot ‘psychisch lijden’. Wel golden dan verscherpte voorwaarden, zoals de eis dat de behandelend
                        arts altijd een tweede, onafhankelijke arts consulteerde.
                        In 1998 stelde het eerste paarse kabinet een aanpassing van de huidige meldingsprocedure voor,
                        bestaande uit het installeren van multidisciplinaire toetsingscommissies. Regionale toetsings-
                        commissies moesten beoordelen of de arts ter zake zorgvuldig had gehandeld. Dit oordeel moesten
                        zij vervolgens ter kennis van het openbaar ministerie brengen. Het om moest in alle voorkomende
                        gevallen een vervolgingsbeslissing nemen, zolang in de strafbaarstelling van levensbeëindiging op
                        verzoek en hulp bij zelfdoding geen wijziging wordt gebracht. Hiermee beoogde de regering het
                        strafrecht enigszins op afstand te zetten en de meldingsbereidheid van artsen te bevorderen.
                        Later dat jaar gaf het kabinet-Kok i aan dat de ministerraad het van belang vond de rol van artsen
                        bij euthanasie in het Wetboek van Strafrecht zo vast te leggen, dat een arts die aan alle zorgvuldig-
                        heidseisen voldeed en de meldingsplicht vervulde, niet strafbaar was. In het Wetboek van Straf-
                        recht werd een strafuitsluitingsgrond opgenomen (art. 293, tweede lid) en er werd een meldings-
                        en toetsingsprocedure vastgesteld. Het wetsvoorstel was gebaseerd op een eerder initiatiefvoor-
                        stel van d66, vvd en pvda gezamenlijk. Op 10 april 2001 aanvaardde de Eerste Kamer dit Wets-
                        voorstel toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, ofwel de Euthanasiewet.
                        Onder de nieuwe regels mogen artsen het leven van een patiënt beëindigen als deze ‘uitzichtloos’
                        en ‘ondraaglijk’ lijdt in fysieke of psychische zin. Een toetsingscommissie oordeelt naderhand of
                        de arts aan alle zorgvuldigheidseisen heeft voldaan en schakelt bij twijfel het openbaar ministerie
</pre>

====================================================================== Einde pagina 188 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 189 ======================================================================

<pre>                                                               de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
  in. De eisen waaraan de regionale commissies het handelen van de arts toetsen, zijn vastgelegd in
  de wet. Wanneer de arts niet volgens de regels heeft gehandeld, riskeert hij een gevangenisstraf.
7.2.3    democr atische legitimering van de rechter
         In de discussie over de rechtsvormende taak van de rechter wordt er vaak op
         gewezen dat de rechter, anders dan de wetgever, niet door het volk is gekozen en
         derhalve niet democratisch gelegitimeerd zou zijn. Dit zou een argument zijn om
         de rechtsvorming door de rechter en zijn centraler geworden rol weer terug te
         dringen. Dit argument van de ontbrekende legitimatie werd daarom ook gebezigd
         in het rapport van de werkgroep-Van Kemenade.
         Hier wordt echter een tegenstelling gesuggereerd, geholpen door de metafoor
         van ‘stoelen waarop men niet mag gaan zitten’ die niet aanwezig is in een
         moderne opvatting van de rechtsstaat. Reeds in 1987 heeft Brenninkmeijer erop
         gewezen dat de democratische legitimering niet mag worden verengd tot ‘verkie-
         zingen’. Hij schreef: “De toenemende invloed van de rechter op de rechtsvor-
         ming vormt een verschijnsel dat door menigeen met gemengde gevoelens wordt
         benaderd, omdat deze invloed niet past in het traditionele beeld van onze demo-                             185
         cratie. Het kernpunt is echter dat niet de democratische besluitvorming de enige
         grondslag vormt voor de stabiliteit van onze samenleving, doch dat ook de oriën-
         tatie van de rechter op het geldende normen- en waardenpatroon bij zijn rechts-
         vormende taak een bijdrage levert. De legitimatie van de rechtsvorming in onze
         rechtsorde vloeit voort uit de werking van de democratische rechtsstaat, waarin
         zowel rechterlijke besluitvorming als democratische besluitvorming een belang-
         rijke plaats innemen” (Brenninkmeijer 1987b: 68).
         Martens zegt het in zijn reeds aangehaalde artikel bij zijn afscheid als president
         van de Hoge Raad niet minder onomwonden: “Zeker, de legitimatie van de
         rechter ligt niet daarin dat hij is verkozen. Maar grondslag van ons staatsbestel is
         niet enkel de representatieve democratie, doch ook en vooral de rule of law:
         Nederland is een rechtsstaat. De rechtsstaat is onbestaanbaar zonder recht-
         sprekende macht, die is geroepen tot ‘overeenkomstig de wet’ rechtspreken en
         daarmee tevens tot rechtsvorming. De legitimatie van de rechtsprekende macht is
         dus anders van aard, maar daarom niet minder dan die van beide andere machten
         van de trias politica” (Martens 2000a: 751).
         De legitimatie van de rechter wordt bovendien nog versterkt door rechtsstatelijke
         regels over openbaarheid van rechtspraak en over de motivering van vonnissen
         en arresten, waarbij consistentie van jurisprudentie van groot belang is. De oriën-
         tatie op het geldende normenpatroon wordt daarmee zichtbaar en controleerbaar.
         De conclusie ten aanzien van de democratische legitimatie van de rechter is hier-
         mee gegeven: de rechtsstaat erkent juist bepaalde rechtsvormende taken van de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 189 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 190 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 rechter, waarbij de gebondenheid van de rechter aan wet en recht voldoende
                                 tegenwicht biedt aan diens onafzetbaarheid en onafhankelijkheid.
                                 Naast deze interne gebondenheid van de rechter aan het recht is een grotere
                                 externe verantwoording van de rechterlijke macht als geheel op zijn plaats.
                                 Wie bewaakt de bewakers? Van een onafhankelijke instantie die een centralere
                                 rol krijgt toebedeeld in de rechtsstaat mag een transparantie van het rechterlijke
                                 apparaat en van de organisatie van de rechtspraak verwacht worden, net zoals dat
                                 voor andere professionele organisaties tegenwoordig vanzelfsprekend is gewor-
                                 den. Zoals openbaarheid en motivering in dienst staan van de beoordeling van de
                                 kwaliteit van individuele rechterlijke uitspraken, zo kan een inzichtelijk kwali-
                                 teitsbeleid van de rechterlijke macht als geheel ten dienste staan van de externe
                                 verantwoording van de bewakers van de rechtsstaat.
                     7.3         kwaliteit en kwaliteitsbeheer in de rechterlijke
                                 organisatie
                     7.3.1       inleiding
186                              In december 2001 zijn twee wetten van kracht geworden die de modernisering
                                 van de rechterlijke organisatie tot doel hadden: de Wet organisatie en bestuur
                                 gerechten (27 181) en het wetsvoorstel dat een Raad voor de Rechtspraak als nieuw
                                 orgaan in het rechtsbestel introduceert (27 182). De Raad voor de Rechtspraak, die
                                 per 1 januari 2002 officieel van start is gegaan, vervult een overkoepelende rol
                                 binnen de rechterlijke organisatie. Hij is belast met de voorbereiding van en de
                                 begroting voor de gerechten gezamenlijk, de toekenning van de budgetten aan de
                                 gerechten afzonderlijk en de ondersteuning van hun bedrijfsvoering. Tevens dient
                                 de raad ondersteuning te geven aan de uniforme rechtstoepassing en de bevorde-
                                 ring van juridische kwaliteit. De Raad voor de Rechtspraak functioneert aldus ‘op
                                 afstand’ van de minister van Justitie, die echter wel verantwoordelijk blijft voor de
                                 vaststelling van de totale begroting voor de rechterlijke macht. Onderhandelingen
                                 over budgetten en begroting worden voortaan niet meer, zoals vroeger, door de
                                 afzonderlijke gerechten gevoerd, maar door de Raad van de Rechtspraak. De raad
                                 krijgt hiermee een nieuwe, staatsrechtelijk nog niet eerder bekende positie tussen
                                 de minister van Justitie en de afzonderlijke gerechten.
                                 De gerechten krijgen met de nieuwe wetten een hiërarchisch bestuur dat leiding
                                 geeft aan het beheer van de gerechten (o.a. organisatie, begroting en bedrijfs-
                                 voering, automatisering, huisvesting, kwaliteit en personeel). Hiermee wordt
                                 een integraal management geïntroduceerd, waarbij de leden van de rechterlijke
                                 macht zelf verantwoordelijkheid verkrijgen voor beheer en uitvoering van de bij
                                 hen neergelegde rechtspraak.
                                 Zowel de Raad voor de Rechtspraak als de gerechtsbesturen treden uitdrukkelijk
                                 niet in de inhoudelijke beoordeling en behandeling van individuele rechtszaken
                                 of bepaalde categorieën van zaken. De onafhankelijkheid van de rechterlijke
</pre>

====================================================================== Einde pagina 190 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 191 ======================================================================

<pre>                                                   de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
macht in afzonderlijke rechtszaken is geen inzet geweest bij de modernisering
van de rechterlijke macht. De individuele rechter is onafhankelijk, maar de uitoe-
fening van de rechterlijke functie geschiedt binnen een rechterlijke organisatie
die professionele eisen stelt en in het kader van beheerstaken afspraken maakt
met de afzonderlijke rechters en rechterscolleges (bijvoorbeeld de afzonderlijke
Kamers).
De modernisering zelf is lang en grondig voorbereid. Vanaf 1972 functioneerde
een voorbereidingscommissie (commissie-Wiersma), die ‘gedachten over de
toekomst van de rechtspleging’ formuleerde. Daarna volgde in 1976 de instelling
van de Staatscommissie Herziening van de Rechterlijke Organisatie (commissie-
Van Zeben). De reorganisatie werd in fasen opgesplitst, waarbij de integratie
van de gerechten en van de verschillende onderdelen van de rechtspraak eerst
aan de orde kwamen (Van Zeben e.a. 1990; Stroink 1993). De veranderingen in
de beheersstructuur werden geopenbaard in de publicatie van de commissie-
Leemhuis, Rechtspraak bij de tijd (1998) en in de hiervoor genoemde wets-
voorstellen. De reorganisatie werd bovendien begeleid door interne rapporten,
voorstellen en beleidsnota’s en tevens door de Contourennota modernisering
rechterlijke organisatie, Rechtspraak in de 21ste eeuw van het ministerie van Justi-
tie (1999) en het Project versterking rechterlijke organisatie (pvro).                                   187
De nieuwe opdracht van de Raad van de Rechtspraak blijkt ook uit de memorie
van toelichting op het wetsontwerp, waarin de volgende functies voor de Raad
worden vermeld:
1 namens de rechtssprekende macht de relaties onderhouden met de andere
   staatsmachten;
2 het in overleg met de gerechten politieke en maatschappelijke aandacht vesti-
   gen op vraagstukken die om een oplossing vragen;
3 het afleggen van publieke verantwoording over de beheersmatige aspecten
   van de rechtsprekende macht.
Het is door het nog zeer korte bestaan van de Raad voor de Rechtspraak volstrekt
niet te zeggen in welke richting deze nieuwe organisatie zich zal gaan ontwik-
kelen. Onduidelijkheden, bijvoorbeeld in de verhouding tot het hoogste rechts-
college, de Hoge Raad, op het punt van de bewaking van de rechtseenheid,
blijven bestaan (Brenninkmeijer 2002a). Ook zal de afhankelijkheid en onafhan-
kelijkheid van de raad ten opzichte van de minister van Justitie ten aanzien van
benoemingen, begrotingen en bezuinigingen nog precies gestalte moeten krijgen.
Over het algemeen heerst er tevredenheid over deze modernisering, maar er
worden ook enkele gevaren gesignaleerd. Witteveen wijst op verschillende risico’s,
zoals de bijna onvermijdelijke inmenging van de bedrijfsvoering op de afhande-
ling van individuele gevallen. Het ingevoerde integrale management zou de
professionele autonomie van de rechter kunnen aantasten. De bureaucratisering
die ermee gepaard gaat, kan daarnaast de kwaliteit van de dienstverlening scha-
den. Het ontslag van bestuurders op grond van het tekortschieten op beheers-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 191 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 192 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 gebied brengt bovendien principiële vragen over de onafhankelijkheid en onaf-
                                 zetbaarheid van rechters met zich mee (Witteveen 2002: 793-796).
                                 De kern van deze en andere geopperde gevaren komt telkens neer op de spanning
                                 die wordt waargenomen tussen de professionele autonomie van rechters en de
                                 eisen die aan een moderne bedrijfsvoering worden gesteld. Een modernisering
                                 van die bedrijfsvoering is echter hard nodig geweest; ook was het tijd voor een
                                 nieuwe oriëntatie van de rechterlijke macht op haar eigen plaats in de samenle-
                                 ving. Met inachtneming van de rechterlijke onafhankelijkheid mag van rechters
                                 ook een efficiënte bedrijfsvoering gevraagd worden. Zo’n moderne bedrijfsvoe-
                                 ring kan in bepaalde gevallen botsen met individuele beoordeling (bijv. bij het
                                 vaststellen van het tijdsbudget voor afzonderlijke zaken). Financiële kaderstelling
                                 kan de afdoening van zaken beïnvloeden (bijv. het totale budget voor gerechts-
                                 tolken of voor getuigendeskundigen). Het gaat vooral om de spanning tussen
                                 kwaliteit en snelheid of tussen professionele eisen en financiële mogelijkheden.
                                 Deze spanning is echter bij elke moderne professionele organisatie aanwezig.
                                 Slechts indien de financiële of beheersbeperkingen een voldoende snelle afdoe-
                                 ning van zaken volledig in de weg zullen staan, waardoor internationale
                                 verdragsverplichtingen van de ‘redelijke termijn’ bij de behandeling van rechts-
188                              zaken zullen worden overschreden, zal er sprake zijn van een rechtstreeks
                                 conflict tussen juridische eisen en beheersmogelijkheden.
                                 Een goed functionerende rechtsstaat laat het niet op deze botsing aankomen.
                                 Binnen de noodzakelijk gegeven beheerskaders zal gezocht moeten worden naar
                                 een goed evenwicht tussen kwaliteit en snelheid, tussen effectiviteit en effi-
                                 ciency, tussen autonomie en samenwerking. Aan kwaliteitsbeheer zullen
                                 derhalve nieuwe en hoge eisen worden gesteld.
                     7.3.2       juridische kwaliteit
                                 In elke professionele organisatie bestaat er een spanning tussen de logica van het
                                 professionele handelen en de logica van beheer. Hoog opgeleide dienstverleners
                                 willen autonoom blijven in hun beslissingen, integraal beheer maakt hen deel
                                 van de grotere organisatie, soms zelfs tot een ondergeschikte schakel. De rechter-
                                 lijke macht is een goed voorbeeld van zo’n professionele organisatie. Toch hoeft
                                 er geen conflict te bestaan tussen de eisen en waarden van professioneel handelen
                                 en de beheerseisen. De ondersteuning van deze stelling vereist eerst een korte
                                 beschouwing over de kwaliteit van de rechtspraak en vervolgens enkele opmer-
                                 kingen over systemen van kwaliteitsbeheer.
                                 Kwaliteit van rechtspraak is een actueel onderwerp. Bij rechtbanken en hoven is
                                 de werkdruk gestegen. Het ministerie van Justitie eist dat er efficiënter wordt
                                 gewerkt. De zorg van veel rechters, uitgesproken in dag-, week- en vakbladen,
                                 is dat dit ten koste zal gaan van de inhoud van het werk. Tegenover de vrees dat
                                 ‘de kwaliteit van het werk eronder zal gaan lijden’ staat de optimistischer
                                 verwachting “dat er nog veel valt te winnen bij een modernere bedrijfsvoering
</pre>

====================================================================== Einde pagina 192 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 193 ======================================================================

<pre>                                                   de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
en dat stevig management echt hard nodig is” (Volkskrantmagazine 2000).
Het lastige van dergelijke tegengestelde meningen is dat het begrip kwaliteit
daarbij meestal niet nader wordt omschreven of ongedefinieerd blijft. Dat zal hier
wel worden geprobeerd, maar via een omweg.
Over de plaats van de rechterlijke macht in een samenleving kan men verschil-
lend denken. In een oude, op Aristoteles teruggaande opvatting behoren rechters
tot het intellectuele puikje van de samenleving, dat als taak heeft de normen van
redelijkheid en billijkheid te bewaken. De rechterlijke macht bestaat uit een
voortreffelijk stel mensen, met uitstekende persoonlijke eigenschappen; ze zijn
onafhankelijk, zowel van geest en instelling als staatsrechtelijk. De kwaliteit
van rechtspraak ligt vooral in de kwaliteiten van de persoon van de rechter.
Die kwaliteiten kunnen worden overgedragen; niet meer van vader op zoon
zoals vroeger, maar via persoonlijke voorbeelden en sterke leerervaringen in het
rechterswerk. Het accent hierbij ligt op eigenschappen van personen, niet van
organisaties of van de rechterlijke macht als geheel.
In een andere, meer op Montesquieu teruggaande opvatting wordt het accent
gelegd bij de onderlinge verhoudingen van de staatsmachten, waarbij de rechter-
lijke macht als geheel een belangrijke rol in de samenleving te vervullen heeft.                         189
Ook hier is de rechter een bewaker en controleur, maar binnen het gecoördi-
neerde systeem van een natiestaat. Kwaliteit van rechtspraak is vooral een eigen-
schap van de organisatie, niet van individuele rechters. Kwaliteitsverbetering is
verbetering van het beheer, van de invoer, doorvoer en uitvoer van ‘producten’
van de organisatie, van een goed systeem van selectie en opleiding van rechters,
van her- en bijscholing en van permanente educatie van de uitvoerders van de
strak geformuleerde taken van het systeem.
Deze twee opvattingen hoeven elkaar niet per se uit te sluiten, maar ze geven,
voor de discussie over kwaliteit van rechtspraak, duidelijk verschillende accenten
of gemakkelijk te onderscheiden prioriteiten. Wat is bijvoorbeeld een kwalitatief
goede rechterlijke beslissing? Een ‘gewone’ jurist zou hierop antwoorden dat
men voor een goed oordeel of vonnis op de volgende eigenschappen moet letten:
heeft de rechter de feiten juist beschreven en goed op een rij gezet? Is de beslis-
sing in overeenstemming met de regels en jurisprudentie? Worden er goede
redenen aangegeven als van de lijn van vorige beslissingen wordt afgeweken?
Is het resultaat, in het licht van moraal, zinnig? Als al deze vragen met ja kunnen
worden beantwoord, heeft men met een kwalitatief goed vonnis te maken
(Posner 2000).
In deze alledaagse, juridische zin is de kwaliteit van rechtspraak een objectiveer-
baar onderdeel van het interne rechtssysteem, en is zij niet uitsluitend afhanke-
lijk van uitstekende persoonlijke eigenschappen van een rechter. Men zou het
de juridische kwaliteit kunnen noemen, voortkomend uit een esprit de finesse,
het fijnzinnig redeneren en helder onder woorden brengen wat het recht hier en
nu, in deze zaak en in het algemeen, vraagt. Oordeelsvorming, het wegen van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 193 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 194 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 imponderabilia, is bij Pascal bij uitstek het terrein van de esprit de finesse.
                                 Rechtspraak deugt niet als de rechterlijke oordelen zich los zingen van de feiten
                                 of ineens volledig uit de pas gaan lopen van het rechtssysteem. Rechters kunnen
                                 niet te eigenwijs of te eigenzinnig zijn, ze moeten de uitstekende eigenschap
                                 bezitten niet te veel te willen uitsteken. Ze zijn dienaren van het recht.
                                 Betekent dit nu dat ze eigenlijk alleen maar conventionele, conformistische
                                 vonnissen mogen vellen? Is een vonnis dat uitvoerig en uitstekend gemotiveerd
                                 is en in hoger beroep wordt vernietigd (misschien wel omdat het zo helder en
                                 goed gemotiveerd was) van slechte of juist van zeer goede kwaliteit?
                                 Als de lastige vraag gesteld wordt om iets te berde te brengen over de kwaliteit
                                 van rechtspraak, kan allereerst een vergelijking worden gemaakt met de kwali-
                                 teitsvraag in de wetenschap. Wat is goede wetenschap? Daar is wel een antwoord
                                 op, namelijk onderzoek dat leidt tot meer discussie over het onderwerp van
                                 onderzoek, tot betere en scherpere vragen, tot nieuwe vragen, tot een verbreding
                                 van een bepaald gebied. Zo zou je analoog hieraan een goed rechterlijk vonnis een
                                 vonnis kunnen noemen dat aanleiding geeft tot verdieping van de juridische
                                 discussie, tot scherpere inzichten in de regels of de jurisprudentie, tot betere
                                 argumentaties van nieuwe of misschien zelfs van oude beslissingen. Een vonnis
190                              dat in hoger beroep wordt vernietigd kan zo dus wel degelijk tot een kwalitatief
                                 hoogstaand vonnis worden gerekend.
                                 Daarbij hoeven de politieke en morele dimensies van de rechtsbeslissing niet
                                 geweerd te worden. Neem als voorbeeld het vonnis van de Haarlemse rechter
                                 inzake het ingewilligde euthanasieverzoek van een levensmoede patiënt.
                                 Daar valt behoorlijk over te twisten. Zelfs als men het niet eens is met de inhoud
                                 van dat vonnis of niet eens is met een al te extensieve uitleg van de wetsbepalin-
                                 gen inzake een geoorloofde levensbeëindiging door een arts, dan wordt het niet
                                 bij voorbaat een kwalitatief slecht vonnis. Alles hangt af van de redeneringen en
                                 motivering, en van de beoordeling van het gewicht van de altijd moeilijk weeg-
                                 bare morele en politieke context. Loopt de rechter hier vooruit op de samenleving
                                 of springt het vonnis eruit in het erkennen dat het recht altijd achterloopt op de
                                 maatschappelijke ontwikkelingen of feiten? Maar wat zijn dan die beruchte
                                 maatschappelijke feiten en wie mag oordelen over de status van die maatschap-
                                 pelijke ontwikkelingen? Deze vragen raken de kern van de rechtsvinding.
                                 Kwaliteit van rechtspraak bestaat in het leveren van een substantiële bijdrage aan
                                 de rechtsvorming en de rechtsvinding en zo’n bijdrage kan in feite door elke
                                 rechter, hoog of laag, worden geleverd.
                                 Een laatste opmerking in dit verband. Deze opvatting van kwaliteit van recht-
                                 spraak verzet zich niet tegen het werken met richtlijnen voor de rechterlijke
                                 macht, bijvoorbeeld in het kader van de straftoemeting of alimentatienormen,
                                 hoewel het accent ligt op de individuele bijdrage van een rechter. Afwijking van
                                 de richtlijnen blijft mogelijk, mits hieraan een uitstekende motivering ten grond-
                                 slag ligt, die in hoger beroep eventueel weer verworpen kan worden. Net zoals
                                 wetenschap een coöperatieve onderneming is waar samenwerking hoogtij zou
</pre>

====================================================================== Einde pagina 194 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 195 ======================================================================

<pre>                                                       de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
      moeten vieren, is ook rechtspraak in deze opvatting immer een coöperatieve
      bezigheid. Samen zijn rechters onafhankelijk.
7.3.3 integr aal beheer in de rechterlijke organisatie
      Een geheel andere soort coöperatie wordt van rechters gevergd in het kader van
      de reorganisatie van de rechterlijke macht. Hier speelt de haast onvermijdelijke
      vraag hoe de verhouding is tussen de kwaliteit van rechtspreken (in de zojuist
      summier omschreven zin) en de kwantiteit ervan. Rechters moeten meer doen in
      minder tijd en met verhoudingsgewijs minder mensen en middelen. Is het waar
      dat de gevraagde verhoging in de snelheid van rechtspreken de kwaliteit ervan zal
      aantasten? Dit is de kwaliteitsvraag in een nieuw perspectief. Van de esprit de
      finesse komt men in dit perspectief ineens te verkeren in de esprit de géométrie, in
      de wereld van kengetallen en streefcijfers, van kosten en baten, van de kwantita-
      tieve aspecten van de rechtspraak zoals doorlooptijden, bezettingsgraad en
      personeelsbeleid, kortom van effectiviteit en efficiëntie en het verschil daar-
      tussen. Rechters houden niet van management, zo wordt vaak gezegd.
      Vooral oudere rechters houden er niet van, wanneer ze uitdrukkingen horen
      als ‘een resultaatgericht sturingsmodel voor de rechtsprekende macht’ (zie het
      speciaal nummer van het tijdschrift Bestuurskunde, november 2000, dat geheel                           191
      gewijd was aan de rechterlijke macht).
      Toch moet men hier oppassen om niet gevangen te raken in eigen stereotyperin-
      gen door professionele verantwoordelijkheid en management te snel als tegen-
      stellingen te zien. Zo kan hier worden gewezen op het feit dat het veelvuldig
      gebezigde, bedrijfskundige begrip ‘management’ eenvoudig ‘beheer’ betekent en
      dat dit begrip historisch weer verwant is met het in juristenkring veel geliefder
      begrip curator. Men vindt die stam ook in het Engelse begrip care, dat neerkomt
      op zorgvuldigheid. Beheer of management komt in deze omschrijving dus neer
      op het met zorg en aandacht regelen van de loop der zaken en is te beschouwen
      als een noodzakelijke voorwaarde voor een kwalitatief goede rechtspraak.
      Belangrijker is in dit verband het gezegde Justice delayed is justice denied. Als door
      niet bijdetijdse organisatiemethoden de rechtspraak dreigt dicht te slibben, waar-
      door veel justitiabelen lang tot zeer lang moeten wachten op een uitspraak, dan is
      daarbij een rechtswaarde in geding.
      In elke professionele organisatie dreigt een conflict tussen professionals en
      beheerders, tussen de oorspronkelijke beroepswaarden en de financiële midde-
      len. Een vergelijking met universiteiten en ziekenhuizen ligt hier voor de hand.
      Maar misschien moet de rechterlijke macht gaan profiteren van de wet van de
      inhalende achterstand, de omgekeerde van de wet van de remmende voorsprong.
      De nieuwere inzichten in de beroepsethiek en in de sociologie van de vrije beroe-
      pen laten tegenwoordig juist zien dat een goed beheer van de organisatie een
      vanzelfsprekend onderdeel is geworden van de moderne professionaliteit (Martin
      2000). Het is niet alleen wenselijk, maar ook mogelijk om oude beroepswaarden,
      inclusief het behoud van plezier in het ambachtelijke werk, te verenigen met een
      zakelijk beheer van de organisatie. Deze conclusie vereist uiteraard enige uitleg.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 195 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 196 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Op het eerste gezicht namelijk is deze conclusie voor veel leden van de rechter-
                                 lijke macht niet erg plausibel, zoals dat ook voor andere professionele beroeps-
                                 groepen zoals docenten en universitair personeel niet direct aannemelijk was.
                                 Wie de literatuur over de reorganisatie van de rechterlijke macht leest, komt in
                                 een nieuw jargon terecht. Het begint al meteen bij de definitie van kwaliteit.
                                 In het wodc-rapport Kwaliteitssystemen voor de rechterlijke macht (Baas en
                                 Niemeier 1999) wordt kwaliteit als volgt omschreven: “Een product of dienst is
                                 van kwaliteit indien de eigenschappen daarvan beantwoorden aan de daaraan
                                 door de gebruiker redelijkerwijs te stellen eisen.” Daarin wordt ook verwezen
                                 naar een ander in managementkringen veel gebruikt kwaliteitsbegrip: “Kwaliteit
                                 is het geheel van kenmerken van een entiteit dat betrekking heeft op het vermo-
                                 gen van die entiteit om kenbaar gemaakte en vanzelfsprekende behoeften te
                                 bevredigen” (Baas en Niemeier 1999: 12). Men kan zich iets meer voorstellen bij
                                 de aan de advocatuur ontleende omschrijving van kwaliteit als “de mate waarin
                                 het geheel van kenmerkende eigenschappen van de dienstverlening voldoet aan
                                 de verwachtingen van de cliënt”. Ongemerkt wordt het kwaliteitsbegrip in deze
                                 benadering een halve slag gedraaid. Niet de juridische kwaliteit staat voorop,
                                 maar de serviceverlening aan de klant die een product koopt van de organisatie
                                 die moet zorgen voor omzet en marktaandeel. Men kan zich voorstellen dat
192                              dergelijk onnadenkend taalgebruik de haren van rechters overeind doet staan.
                                 Maar waar gaat het in feite om? Waar liggen de gevaren op de loer en wat zijn de
                                 redelijke eisen van kwaliteitsbeheer die men aan elke organisatie heden ten dage
                                 zal mogen stellen? Drie clusters van belangrijke vragen zijn hierbij aan de orde:
                                 1 Welke indicatoren voor kwaliteit worden gehanteerd bij het ontwikkelen van
                                     dergelijke kwaliteitssystemen?
                                 2 Welke methoden worden ingevoerd bij de meting van dergelijke indicatoren,
                                     waarbij het onderscheid tussen interne methoden (bijvoorbeeld supervisie of
                                     internal auditing en accountingsystemen) en externe methoden (bijvoorbeeld
                                     expert-reviews, visitaties en consumenten- en cliëntenonderzoeken) van zeer
                                     groot belang is?
                                 3 Wat is de rol van selectie, opleiding en specialisatie (zie par. 7.4)?
                                 De keuze van indicatoren is cruciaal. Men kan eindeloze reeksen opstellen van
                                 persoonlijke eigenschappen waar rechters aan moeten voldoen, samen met de
                                 daarbijbehorende operationaliseringen van de meting van al die eigenschappen
                                 (nadruk op eigenschappen van de personen). Ook kan men via benchmarking de
                                 belangrijkste eigenschappen van de organisaties bepalen en vervolgens de mate
                                 vaststellen waarin bepaalde rechtbanken achterlopen bij andere. Dit laatste is
                                 bekend van de visitaties van universiteiten. De rechters zouden van die visitaties
                                 kunnen leren dat de nadruk dient te liggen op de internalisering van de eisen van
                                 administratieve adequaatheid van zowel de organisatie als geheel als alle betrok-
                                 kenen, hoog en laag in rang. Men moet gewoon alle administratieve zaken goed
                                 op orde hebben, anders schiet men ook professioneel tekort. Rechters horen
                                 administratief vaardig te zijn. De geometrische geest is onderdeel van de fijne
                                 rechtspraak, die tot in de finesses reikt. Hoe valt dit te bereiken?
</pre>

====================================================================== Einde pagina 196 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 197 ======================================================================

<pre>                                                        de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
      Er zijn twee gevaren van uitvoerige visitaties: ten eerste kosten zij de organisatie
      enorm veel tijd, iets waar de rechterlijke macht al een chronisch gebrek aan heeft.
      Kan het deze extra belasting nog aan? Maar dat is een praktisch bezwaar.
      Meer theoretisch bestaat er een gevaar in het overal herkenbare reductieproces
      van de indicatoren voor kwaliteit: wat meestal overblijft zijn de louter geforma-
      liseerde of gemakkelijk te formaliseren kenmerken van de onderzochte werk-
      zaamheid. Aan de universiteiten leest men tegenwoordig niet meer wat de
      geleerden schrijven, men telt nu het aantal bladzijden. Dit is een lastig te ver-
      mijden drang van kwaliteitssystemen, die nog wordt versterkt door de in
      moderne bestuurskringen geliefde voorkeur voor snelle wisselingen van de
      wacht. Je hoeft niet meer door en door bekend te zijn met de professionele waar-
      den van de organisatie om die te kunnen leiden of aan te voeren. Goede bestuur-
      ders, zo leeft de gedachte, kunnen elke organisatie aan, maar dit betekent dat men
      meestal uitsluitend gaat letten op de geformaliseerde uiterlijke kenmerken van
      een organisatie. Analoog zou dat voor rechtbanken betekenen dat meer gelet
      wordt op de aantallen afgedane zaken dan op de inhoud van de vonnissen.
      De organisatorische opgave zal dus blijven hoe ‘snel’ en ‘goed’ in de rechtspraak
      met elkaar te rijmen zijn. Van kwaliteit van rechtspraak is sprake wanneer deze
      graad van administratieve adequaatheid – niet perfectie – bereikt is.
                                                                                                              193
7.3.4 het consumentenper spectief
      De tweede kwestie is de methode van kwaliteitscontrole: interne of externe
      beoordeling? Het ligt voor de hand om tegenwoordig veel aandacht te schenken
      aan de service en de dienstverlening van de organisatie. In de Verenigde Staten
      krijgen rechters al rapportcijfers van de strijdende partijen, net zoals in Neder-
      land docenten worden beoordeeld. Er zijn al top-veertig lijsten van de beste
      rechters zoals de bekende hitlijst voor economen. Maar wat is het verschil tussen
      een rechter en een docent of tussen een rechter en een publicerende econoom?
      In een aflevering van Trema, het tijdschrift voor de rechterlijke macht, breekt de
      rechtssocioloog F. Bruinsma een lans voor het consumentenperspectief
      (Bruinsma 2000). Via enquêtes bij de procespartijen en hun advocaten probeert
      men de kwaliteit van rechterlijk werk te operationaliseren. Van onderop begin-
      nen zogezegd. De luistervaardigheid van rechters en andere opmerkelijke eigen-
      schappen worden langs deze weg geïnventariseerd en beoordeeld, soms veroor-
      deeld. Daar is weinig op tegen. Men zou dit de esprit de politesse kunnen noemen,
      de mate waarin een organisatie transparant en fatsoenlijk optreedt tegenover
      cliënten. Bovendien hoeft het de rechterlijke organisaties niet overmatig te belas-
      ten: men kan dit soort onderzoeken gemakkelijk uitbesteden en men verkrijgt er
      altijd belangrijke informatie uit over het eigen optreden.
      Maar in de grote nadruk op dit consumentenperspectief bij kwaliteitsmetingen
      schuilt voor de rechtspraak een duidelijk gevaar. Ook in dit perspectief vindt er
      een reductie plaats, zij het een andere dan de zojuist genoemde. Want wie zijn nu
      in feite de cliënten van de rechtspraak? Alleen de partijen? Dat valt te betwijfelen.
      Het vonnis van de Haarlemse rechter inzake levensbeëindiging gaat iedereen aan.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 197 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 198 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 De juridische kwaliteit van dat vonnis bepaalt de kwaliteit van het leven in een
                                 rechtsstaat. De Noorse rechtssocioloog Aubert is van mening dat elk rechterlijke
                                 vonnis, ook dat wat tussen twee civiele partijen wordt geveld, zich tot de gehele
                                 rechtsgemeenschap uitstrekt (Aubert 1971). Dit inzicht mag niet verloren gaan in
                                 de al te gehaaste pogingen om de kwaliteit van rechtspraak meetbaar te maken.
                                 Juridische kwaliteit is niet afhankelijk van de toevallige cliënt van de rechter en
                                 mag dus ook niet uitsluitend afhankelijk worden gemaakt van het oordeel van die
                                 cliënt.
                                 Bruinsma noemt het overigens in zijn Trema-artikel ‘niet-juridische kwaliteit’:
                                 “Niet-juridische kwaliteit van rechtspraak bestaat uit het gedragskenmerk dat de
                                 rechter bij partijen de indruk weet te vestigen dat er integer en professioneel met
                                 hun belangen wordt omgegaan” (Bruinsma 2000). Wat hierbij opvalt is de
                                 nadruk op indruk vestigen, een sociaal-psychologisch proces tussen mensen
                                 zonder een nadere verankering. Gaat het alleen om indruk maken of om integer te
                                 zijn? Moet de rechter de cliënten persoonlijk weten te overtuigen van de juistheid
                                 van het vonnis, in een sociaal-psychologisch proces, of is dat niet de aller-
                                 belangrijkste kwaliteitseis van het rechtsproces?
194                              Als onderdeel van de esprit de politesse moeten rechters over voldoende sociaal-
                                 psychologische vaardigheden beschikken en in staat zijn partijen op beschaafde
                                 wijze het woord te geven en het woord te nemen. Als correctie op de uiterlijke
                                 kenmerken van de procesgang is niet-juridische kwaliteitscontrole van belang,
                                 maar dit aspect van kwaliteit mag niet verabsoluteerd worden. Als het er alleen
                                 maar om gaat de cliënt te overtuigen, dan is er in wezen geen verschil tussen een
                                 behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep. Het sociaal-psychologische
                                 proces herhaalt zich dan slechts. Een behandeling in hoger beroep is echter een
                                 juridisch-argumentatieve aangelegenheid, waarbij de partijen in staat worden
                                 gesteld nieuwe of betere argumenten aan te voeren of krakkemikkige argumenten
                                 van de rechter in eerste aanleg te ontzenuwen. Om die reden lijkt een hiërarchie
                                 van aan de rechter en rechtspraak te stellen kwaliteitseisen gegeven.
                     7.3.5       drie eigenschappen van kwalitatief goede rechtspr aak
                                 Een afrondende conclusie is mogelijk. Drie eigenschappen van de rechtspraak
                                 zijn hier besproken. Elk van die eigenschappen ontspringt aan een vrijelijk aan
                                 Pascal ontleende onderscheidende geesteshouding. Juridische kwaliteit ontstaat
                                 in een esprit de finesse en is onontbeerlijk voor de continuïteit van een rechtssys-
                                 teem. Ze bepaalt in feite het normatieve gehalte van een samenleving en de conti-
                                 nuering van een publieke discussie over de normen van een samenleving. Aan de
                                 esprit de géométrie ontspruit de zorg om het adequate beheer van de juridische
                                 infrastructuur, om de administratieve voorwaarden voor een behoorlijke rechts-
                                 pleging. De esprit de politesse (overigens niet door Pascal genoemd) leidt tot
                                 belangrijke bijkomende sociaal-psychologische eigenschappen van rechters en
                                 tot de communicatieve kenmerken van een rechtsproces.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 198 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 199 ======================================================================

<pre>                                                      de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
    Samen maken ze de kwaliteit van rechtspraak uit, maar het zou te gemakkelijk
    zijn te zeggen dat ze alle drie even nodig als noodzakelijk zijn. De conclusie kan
    zijn dat van de drie kwaliteitseisen voor goede rechtspraak de belangrijkste van
    de drie de juridische kwaliteit is, gevolgd door administratieve adequaatheid en
    dat er ten slotte een aanvullende plaats is weggelegd voor sociaal-psychologische
    bekwaamheden.
7.4 selectie, opleiding en specialisatie van rechters
    Kwalitatief en kwantitatief wordt steeds meer van rechters verwacht. De kwanti-
    tatieve verzwaring van de werklast kan theoretisch worden opgevangen door
    uitbreiding van het aantal rechters en officieren van justitie. Daar is herhaaldelijk
    voor gepleit en er is een beleid ontwikkeld dat enige uitbreiding mogelijk maakt.
    Snelle uitbreiding van het aantal rechters kan op gespannen voet staan met de
    handhaving van de kwaliteitsnormen bij de selectie van nieuwe rechters.
    Juist omdat rechters voor het leven worden benoemd en in principe onafzetbaar
    zijn, is de selectie aan strenge eisen gebonden. Jaarlijks begint slechts een betrek-
    kelijk klein aantal rechters aan een interne opleiding, de raio-opleiding. Uit een
    zeer groot aanbod van afgestudeerde juristen worden jaarlijks dertig tot veertig                        195
    personen tot de raio-opleiding van zes jaar toegelaten. Andere nieuwe rechters
    komen ‘van buiten’, na minimaal een zesjarige werkkring in de maatschappij in
    enig juridisch beroep. Op dit moment vormen de ‘buitenstaanders’ ongeveer
    tweederde van de nieuw aangestelde rechters en is eenderde afkomstig van de
    interne opleiding.
    Beide groepen ontvangen een opleiding bij het gerecht waar ze zijn aangesteld.
    Daarnaast volgen zij speciale cursussen, waarin wordt geleerd vonnissen te maken,
    of waarin ze worden bijgeschoold in specialistische juridische vakgebieden.
    Daarnaast worden vaardigheids- en communicatietrainingen gegeven. Er is (nog)
    geen systematische evaluatie van de verschillende opleidingstrajecten van leden
    van de zittende of staande rechterlijke macht. Uit het oogpunt van de onafhanke-
    lijkheid van de rechterlijke macht wordt het gewenst geacht dat de opleiding en
    bijscholing in eigen hand wordt gehouden (Fokkens 2000: 167). Maar deze wens
    hoeft een professionele aanpak en een systematische evaluatie van de opleiding
    niet in de weg te staan.
    Een dergelijke evaluatie veronderstelt echter duidelijkheid ten aanzien van de
    eigenschappen waarover rechters dienen te beschikken. Welke eigenschappen
    zijn dat?
    Het antwoord op deze kernvraag is afhankelijk van de functies die men toekent
    aan de rechter in de maatschappij. Als de rechter primair wordt gezien als een
    juridische-geschillenbeslechter, dan vereist dat andere kennis en vaardigheden
    dan wanneer van de rechter vooral de vaardigheid wordt gevraagd van het oplos-
    sen van conflicten tussen partijen, al of niet met behulp van bemiddelende activi-
    teiten.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 199 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 200 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Opvattingen over de functie van de rechter zijn bovendien verschoven in de tijd.
                                 In 1973, aan het begin van het reorganisatieproces van de rechterlijke macht,
                                 ademden de opvattingen over de ‘taak en opleiding van de magistraat’ nog de
                                 geest van die tijd, waarin jaarlijks in totaal niet meer dan negentien rechters in
                                 een van de rechtbanken werden benoemd (Storme et al. 1973; Leyten 1973: 71).
                                 Over de rol van de rechter, bijvoorbeeld op het gebied van de rechtsvorming,
                                 werd anders geoordeeld dan thans het geval is. Bovendien is het positieve recht
                                 op alle rechtsgebieden, met name op Europees en internationaal terrein, enorm
                                 uitgebreid.
                                 De ontwikkeling in het denken van de afgelopen decennia over de functies van de
                                 rechter, is door Loth beschreven in relatie tot de veranderende functies van de
                                 rechtspraak. Loth (1998) onderscheidt hierbij voor de rechtspraak drie functies:
                                 geschillenbeslechting, bemiddeling bij conflicten en de ontwikkeling van de
                                 rechtsorde. Deze drie functies vereisen verschillende eigenschappen, die niet per
                                 se bij elke rechter aangetroffen hoeven te worden. Zo is een bijdrage aan de
                                 ontwikkeling van de rechtsorde vooral te verwachten van de hogere en de hoog-
                                 ste rechtscolleges. Hieruit zou een duidelijker taakverdeling kunnen voort-
                                 vloeien tussen lagere en hogere rechters. Voor de functies van geschilbeslechting
196                              en bemiddeling zijn eveneens uiteenlopende eigenschappen te formuleren.
                                 Naast gedegen juridische kennis worden psychologische, sociale en communica-
                                 tieve vaardigheden van onontbeerlijk belang geacht, evenals het met gezag kunnen
                                 leiden van openbare rechtszittingen (Lauwaars 2000: 149; Everts 2000: 146).
                                 Een bijzonder strijdpunt bij deze gewenste of aan te leren eigenschappen blijft de
                                 vraag naar de specialisatie van de rechter. Er spelen soms zeer technische zaken,
                                 waarin specialistische kennis wordt vereist, ook op niet-juridisch terrein.
                                 Daarom wordt gepleit voor veel meer specialisatie. Hierdoor kunnen rechters qua
                                 juridische en andere kennis nog gelijke tred houden met de vaak uiterst gespecia-
                                 liseerde advocaten en kunnen twistende partijen adequate rechtspraak verwach-
                                 ten. Hiertegenover staat de mening dat de rechter vooral een ‘generalist’ moet
                                 blijven, die gespecialiseerd is in het oplossen van geschillen en het bijleggen van
                                 conflicten (Lauwaars 2000; Everts 2000). De rechter zou zich altijd kunnen laten
                                 voorlichten door specifieke onafhankelijke deskundigen van buiten. De ‘genera-
                                 listendoctrine’ staat ter discussie. Want zelfs als het juist is dat men niet alle
                                 details van bijvoorbeeld een chemische verbinding hoeft te kennen om te kunnen
                                 oordelen over de eventueel toegebrachte schade, dan moet een rechter toch de
                                 kennis bezitten om de juiste vragen te stellen aan partijen of hun advocaten.
                                 De verschillen van inzicht op dit punt wijzen erop dat het meer inschakelen van
                                 onafhankelijke deskundigen op specialistische kennisgebieden wenselijk is.
                                 Ook zou het voor de rechter meer mogelijk moeten worden om anderen dan de
                                 partijen te vragen hun deskundigenmening kenbaar te maken, bijvoorbeeld de
                                 hoogste rechter in de vorm van de in het Angelsaksische recht bekende amicus
                                 curiae- bijdrage.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 200 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 201 ======================================================================

<pre>                                                       de plaats van de rechterlijke macht in de rechtsstaat
    In vergelijking met andere professionele beroepsgroepen, zoals artsen en advo-
    caten, lijkt de bijscholing van rechters op talloze gebieden tekort te schieten
    (Van der Doelen 2000: 158) of ten minste erbij in te schieten door de druk van de
    werkzaamheden. Uit een enquête onder rechters kwam naar voren dat zij bij
    zichzelf in meerderheid grote tekorten in kennis van het Europese en internatio-
    nale recht constateerden (njb 2001: 1923).
    De leemten in specifieke deskundigheid op bepaalde gebieden kunnen ook
    worden opgevangen door gebruik te maken van rechter-plaatsvervangers
    (vaak gespecialiseerde advocaten of gespecialiseerde beoefenaren van de rechts-
    wetenschap). Hoewel dit gebruik van rechters-plaatsvervangers om andere rede-
    nen minder gewenst wordt geacht en in de komende jaren zou worden vermin-
    derd, benadrukt het wel de gegroeide behoefte aan specialisatie en de noodzaak
    om ‘van buiten’ deskundige vakkennis op velerlei terrein bij de rechtspraak te
    betrekken. De modernisering van de rechterlijke macht en meer openheid naar de
    snel veranderende samenleving vereisen een hoge professionaliteit in kennis en
    vaardigheden.
    De rechterlijke macht is geen gesloten organisatie meer. De hoge eisen die
    worden gesteld aan de rechtspraak vereisen een permanente aandacht voor de                               197
    kwaliteitsbevordering door opleiding, nascholing en specialisatie van rechters.
    Op dit gebied kan er nog veel verbeterd worden. Juist indien de rechterlijke
    macht als een professionele organisatie de eigen opleiding en begeleiding van
    nieuwe rechters, de nascholing en specialistische kennis van alle rechters wil
    blijven onderhouden, zal ook op dit gebied een systematische verbetering en
    verantwoording noodzakelijk worden.
7.5 conclusies
    Het vertrouwen van de bevolking in de rechter blijft opvallend hoog. Dit vertrou-
    wen is verworven door een grotere openheid van de rechterlijke macht in de rich-
    ting van de samenleving, zeker in vergelijking met de periode vóór of vlak na de
    Tweede Wereldoorlog. De openheid en grotere betrokkenheid bij maatschappe-
    lijke ontwikkelingen wordt eveneens weerspiegeld in de erkenning van de rol van
    de rechter bij de rechtsvorming. De rechter is tot deze centralere rol bij de rechts-
    vorming gekomen, onder andere door de internationale verdragen en de daaruit
    voortvloeiende rechtspraak en door de terughoudende opstelling van de hoogste
    rechter in maatschappelijk controversiële vraagstukken. De plaats van de rechter
    in de rechtsstaat, in het bijzonder in de trias politica, staat een dergelijke rechts-
    vormende taak niet in de weg. Deze ontwikkeling zou formeel kunnen worden
    vastgelegd door een duidelijkere taakverdeling tussen de lagere en hogere rechter
    ten aanzien van de rechtsvorming. Deze taakverdeling kan tevens een verlichting
    brengen in de groeiende taaklast van de hoogste rechtscolleges, die zich daardoor
    kunnen concentreren op hun rechtsvormende taak. Ook zou de mogelijkheid
    geschapen moeten worden voor anderen dan de betrokken partijen om hun
    mening kenbaar te maken bij zaken die voor de rechtsvorming van belang zijn.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 201 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 202 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 De erkenning van een centrale rol voor de rechter brengt echter met zich mee dat
                                 de modernisering van de rechtspraak en van de rechterlijke organisatie serieus ter
                                 hand wordt genomen. De traditionele achterstand in vernieuwing en vernieu-
                                 wingsdrang, vergeleken met andere professionele organisaties, past niet meer bij
                                 deze tijd. De rechterlijke macht zal over dit moderniseringsproces naar politiek
                                 en samenleving verantwoording moeten kunnen afleggen, zonder dat dit de
                                 rechtsstatelijke onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in gevaar brengt.
                                 De Raad voor de Rechtspraak is als overkoepelende instantie hiervoor bij uitstek
                                 aangewezen.
                                 In dit moderniseringsproces gaat het in het bijzonder om het behoud van de
                                 kwaliteit van de rechtspraak en om een systematische ontwikkeling van het
                                 kwaliteitsbeheer. Opleiding, nascholing en specialisatie worden hierbij van
                                 eminent belang geacht. Daaraan kan nog veel worden verbeterd. Omdat deze
                                 kwaliteitsbevorderende onderdelen door de eigen organisatie worden beheerd,
                                 als uitdrukking van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht als geheel,
                                 zou ook hier, als tegenwicht voor de samenleving, meer transparantie en syste-
                                 matische evaluatie mogen worden geëist.
198
</pre>

====================================================================== Einde pagina 202 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 203 ======================================================================

<pre>                                                                  doelmatigheid in de rechtshuishouding
8   doelmatigheid in de rechtshuishouding
8.1 inleiding
    Begripsbepaling
    Onder de rechtshuishouding wordt verstaan hoe de samenleving haar conflicten
    met behulp van het recht oplost. De rechtshuishouding geeft een cijfermatig
    beeld van de conflictoplossing in alle geledingen van de samenleving. Het gaat
    hierbij om alle handelingen waarop in principe rechtspleging van toepassing kan
    zijn. In de samenleving bestaat bij problematische situaties de behoefte om het
    handelen aan het recht te toetsen. Het rechtsapparaat verzorgt het aanbod van
    rechtstoetsing dat in deze vraag moet voorzien.
    Onder het rechtsapparaat wordt het geheel van vooral overheidsfuncties verstaan
    dat erop gericht is het recht zijn loop te laten krijgen. Binnen het rechtsapparaat
    fungeren ook partijen die de burger van rechtsadvies dienen en die noch tot de
    rechterlijke macht, noch tot het bestuur behoren.
    Het rechtsapparaat is echter niet als enige actief bij de maatschappelijke conflict-                199
    beslechting. Lang niet elk dispuut over de rechtmatigheid van handelen leidt tot
    een rechtsprocedure. Er zijn naast het rechtsapparaat ook verschillende andere
    mogelijkheden om aan recht te komen. Verreweg de meeste conflicten worden
    door burgers onderling opgelost. In vrijwel alle betrekkingen komen wrijvingen
    naar voren, waar in principe een rechtszaak van gemaakt kan worden. Het poten-
    tieel aan maatschappelijke conflicten is in beginsel ongelimiteerd. Dit kan een
    bedreiging vormen voor de houdbaarheid van het rechtsapparaat en het even-
    wicht in de rechtshuishouding. Eigen verantwoordelijkheid en zelfredzaamheid
    zijn vereisten om de rechtshuishouding in balans te houden. Niettemin stelt de
    samenleving bepaalde verwachtingen aan het rechtsapparaat om de rechtshuis-
    houding op orde te houden. Het is de vraag of deze verwachting op een maat-
    schappelijk doelmatige wijze wordt waargemaakt.
    Conditionering van het rechtsapparaat door de rechtsstaat
    De rechtsstaat legt bepaalde spelregels op aan het rechtsapparaat. Zo wordt de
    burger tegen de macht van het rechtsapparaat beschermd. In de rechtsstaat beho-
    ren de rechters onafhankelijk en onpartijdig te zijn, is de rechtspraak openbaar,
    bestaat het recht op verdediging en dienen uitspraken te worden gemotiveerd
    (Tweede Kamer 1993-1994). Tot de rechtsstaat behoort ook een berechting op
    redelijke termijn. Verder is de overheid gehouden tot afdoende bescherming van
    lijf en goed van daders, slachtoffers en getuigen. De rechtsstaat beschermt de
    burger ook tegen allerlei handhavingsfuncties, die eveneens tot het rechtsappa-
    raat worden gerekend. Onder deze handhavingsfuncties valt onder andere het
    politieapparaat. Aan de andere kant hoort in de rechtsstaat het rechtsapparaat
    zich juist ook weer in te spannen om de burger in bescherming te nemen,
    bijvoorbeeld waar zijn veiligheid in het geding is.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 203 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 204 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Vraagstelling
                                 Op de verschillende rechtsterreinen bestaan in het kader van de rechtsstaat min
                                 of meer problematische situaties. Bij het civiel recht wordt in de democratische
                                 rechtsstaat de nadruk gelegd op het belang van materiële rechtsgelijkheid in de
                                 toegang tot het recht, terwijl in de praktijk uiteenlopende vermogensposities tot
                                 ongelijkheid leiden. Bij het bestuursrecht gaat het om het bieden van een waar-
                                 borg van rechtszekerheid bij de omgang met bestuursorganen, maar dreigt de
                                 grote toestroom deze waarborg soms te verstikken. Bij het strafrecht staat de
                                 bescherming van verdachten tegen de macht van het rechtsapparaat tegenover de
                                 bescherming van burgers door het rechtsapparaat. De vraag die hier met betrek-
                                 king tot het civiel recht en het bestuursrecht aan de orde wordt gesteld, is op
                                 welke wijze de toegang tot het recht op maatschappelijk doelmatige wijze veilig
                                 kan worden gesteld. De vraag met betrekking tot het strafrecht is in hoeverre het
                                 optreden van het strafrechtsapparaat binnen de voorwaarden van de rechtsstaat
                                 en in relatie tot de doelen van het strafrecht op doelmatige wijze kan worden
                                 ingezet.
                                 Opbouw van het hoofdstuk
                                 In dit hoofdstuk wordt de doelmatigheid in het optreden van het rechtsapparaat
200                              besproken vanuit een rechtseconomische benadering. De beschouwing biedt een
                                 geschikt kader om in te gaan op de eisen die de rechtsstaat aan het optreden van
                                 het rechtsapparaat stelt. Het hoofdstuk is als volgt opgebouwd. Paragraaf 8.2 stelt
                                 het vraagstuk van de juridisering aan de orde. Daarbij staat de vraag centraal of er
                                 een niveau van rechtspleging denkbaar is dat in maatschappelijk opzicht doel-
                                 matig genoemd zou kunnen worden. Paragraaf 8.3 behandelt vanuit deze doel-
                                 matigheidsbenadering enkele rechtsstatelijke voorwaarden die aan het civiel
                                 recht en het bestuursrecht worden gesteld. In paragraaf 8.4 vormt de doelmatig-
                                 heid van de strafrechtshandhaving een kapstok voor de bespreking van enkele
                                 knelpunten van de rechtsstaat op dit vlak. Paragraaf 8.5 sluit het hoofdstuk af met
                                 conclusies en aanbevelingen.
                     8.2         juridisering en cl aimcultuur
                                 Begripsverheldering
                                 Onder juridisering wordt het proces verstaan dat sociale relaties in toenemende
                                 mate primair door het recht worden geregeld (Schuyt 1997). Dit kan betekenen
                                 dat de regelgeving wordt uitgebreid tot terreinen waarop burgers voorheen
                                 onderling hun relaties regelden. Het kan ook betekenen dat de rechter regel-
                                 matiger wordt ingeschakeld om sociale relaties op orde te krijgen.
                                 Juridisering heeft allereerst betrekking op de relatie tussen burger en bestuur.
                                 Doordat de burger door de ontwikkeling van het bestuursrecht een grotere
                                 bescherming geniet dan vroeger, is het aantal beroepen op de rechter flink toe-
                                 genomen. De werkgroep-Van Kemenade (1997) heeft erop gewezen dat dit voor
                                 het bestuur een aanzienlijke taakverzwaring betekent, maar ook dat de kwaliteit
                                 van het bestuur positieve impulsen van de juridisering ondervindt.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 204 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 205 ======================================================================

<pre>                                                             doelmatigheid in de rechtshuishouding
Juridisering heeft daarnaast betrekking op een toenemende mate van behande-
ling van conflicten tussen burgers onderling via de rechter. Wanneer burgers
gewoon zijn elkaar aansprakelijk te stellen voor geleden schade spreken we van
een claimcultuur. De claimcultuur zoals deze in de Verenigde Staten voorkomt,
heeft in ons land een negatieve bijklank. Dat komt doordat de relatie tussen de
werkelijk geleden schade en de geëiste schadevergoeding door een element van
strafrechtelijke vergoeding verbroken is en doordat er verlammende effecten op
het maatschappelijk functioneren van uitgaan. Murphy et al. (1991) concluderen
uit internationaal vergelijkend onderzoek dat in landen waar het aandeel rechten-
studenten relatief hoog is, de economische groei achterblijft. De leden van de
juridische beroepsgroep worden door hen als rent-seekers betiteld. Of de nega-
tieve beeldvorming rond de claimcultuur terecht is, is nog maar de vraag. Er kan
ook sprake zijn van een te geringe claimbereidheid, waardoor de signaalwerking
van het recht en met name van de rechtspraak met het oog op spontane vermij-
ding van schade onvoldoende uit de verf komt. Ook kan de strafrechtelijke
vergoeding compenseren voor de lage veroordelingskans van de pleger van een
onrechtmatige daad.
Naar een betekenisgeving aan maatschappelijk doelmatige rechtspleging
Het is bij het vraagstuk van de juridisering en het claimgedrag zelden duidelijk                   201
in welke mate dit nu gewenst is. Er is geen maatstaf voorhanden. Rechtspraak
heeft primair als doel om schadelijk of onrechtmatig handelen te compenseren.
Zolang de verwachte baten positief zijn, worden er rechtszaken aangespannen,
los van de vraag of zij maatschappelijk doelmatig zouden zijn of niet. Vanuit
economisch gezichtspunt is het maatschappelijk doelmatig dat voor derden
schadelijk handelen wordt doorgezet zolang de maatschappelijke voordelen hier-
van de maatschappelijke nadelen overtreffen. Ook hoort hierbij dat personen
worden aangesproken op de door hen veroorzaakte schade. Idealiter gebeurt dit
zonder rechterlijke interventies. Immers, in deze benadering dragen de kosten
van rechtspraak bij aan de maatschappelijke ondoelmatigheid. Deze zienswijze is
echter niet richtinggevend voor het beantwoorden van de vraag of er een over-
maat aan juridisering is.
Een secundair doel van rechtspraak is dat er van wereldkundig gemaakte rechter-
lijke uitspraken een afschrikking uitgaat op onrechtmatig handelen. Dit gegeven
biedt mogelijke handvatten om de mate van maatschappelijk doelmatige juridise-
ring te definiëren. Recht, in het bijzonder rechtspleging, heeft een preventieve
werking. Burgers houden zich normaliter aan rechtsnormen. Deze spontane
vermijding van onrechtmatig handelen heeft als gevolg dat maatschappelijke
kosten worden vermeden. Rechtspraak beoogt deze spontane vermijding te
stimuleren. Zolang de spontaan vermeden kosten hoger zijn dan de kosten die
met de juridische conflictoplossing samenhangen, is er geen sprake van over-
matige juridisering. Zelfs bestaat er ruimte voor meer rechtspleging zolang de
kosten van extra rechtspraak lager zijn dan de hierdoor spontaan vermeden
kosten. Meer rechtspleging zal een grotere afschrikkende werking hebben en
dit zal de spontane vermijding van maatschappelijke kosten doen toenemen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 205 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 206 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Deze gedachtegang is ontleend aan Shavell (1999). Zij kan verder worden uitge-
                                 breid door rekening te houden met onzekerheid over wat juridisch stand kan
                                 houden.
                                 Het belang van onzekerheidsreductie over de juridische norm
                                 De maatschappelijke doelmatigheid van de rechtspraak is groter naarmate het
                                 signaal van rechterlijke uitspraken een grotere kracht en helderheid heeft.
                                 De kracht zit er vooral in dat de uitspraken snel en duidelijk naar de relevante
                                 maatschappelijke sectoren worden gecommuniceerd. De helderheid heeft vooral
                                 te maken met de eenheid in de uitspraken van verschillende rechters en met de
                                 relatie van die uitspraken met de bestaande wetgeving.
                                 De rechtspraak is openbaar. Dit draagt met name binnen het strafrecht bij aan de
                                 bescherming van de verdachte. Door vonnissen openbaar te maken, wordt echter
                                 ook een voorbeeld gesteld. Rechtspraak vervult daarmee ook de functie van een
                                 nadere wetsinterpretatie voor concrete gevallen. In vergelijkbare gevallen kan aan
                                 eerdere uitspraken worden gerefereerd en hoeft het in geval van conflict niet tot
                                 een rechtszaak te komen. Hoe eenduidiger de uitspraken van de rechters zijn,
                                 hoe sterker ook de preventieve werking van het recht kan zijn. Door Priest en
202                              Klein (1984) is de gedachte geopperd dat in geval van grotere onzekerheid over
                                 wat juridisch stand zal houden, het sneller tot een rechtszaak zal komen.
                                 Wanneer echter de rechtszekerheid in deze zin toeneemt, zullen enkel de zaken
                                 waarover de grootste onzekerheid bestaat voor een toetsing door de rechter
                                 worden uitgeselecteerd. In de andere gevallen kunnen de betrokkenen aan de
                                 hand van bestaande jurisprudentie vaak zelf hun conclusies trekken.
                                 De eenheid van rechtspraak wordt op verschillende manieren bevorderd. In
                                 hoger beroep en cassatie worden uitspraken die afwijken van de norm die in de
                                 jurisprudentie tot uitdrukking komt, vaak gecorrigeerd. Deze praktijk is voor de
                                 lagere rechter een stimulans om zich naar de gangbare rechtsnorm te richten.
                                 Ook (interlokale) meervoudige rechtseenheidkamers dragen aan de eenheid van
                                 het recht bij. Overigens heeft bij het strafrecht de Hoge Raad niet tot taak de
                                 uniformiteit in de oplegging van een strafmaat te bevorderen. De eenheid van
                                 recht kan daarnaast op andere manieren worden bevorderd, bijvoorbeeld door de
                                 onlangs opgerichte Raad voor de Rechtspraak (Tweede Kamer 1999-2000).
                                 In verband met de rechterlijke onafhankelijkheid is zijn rol bovenal ondersteu-
                                 nend (zie ook hoofdstuk 7).
                                 De mate waarin hoger beroep de rechtseenheid bevordert, neemt af naarmate er
                                 vaker gebruik wordt gemaakt van deze beroepsmogelijkheid. Als er een bepaalde
                                 grens wordt overschreden, draagt een groter gebruik van de mogelijkheid tot
                                 hoger beroep niet langer bij aan de maatschappelijke doelmatigheid van de
                                 rechtspleging omdat de kosten van dit hoger beroep groter zijn dan de baten.
                                 Aan de andere kant heeft hoger beroep ook de functie om een vonnis nogmaals
                                 tegen het licht te houden en in het individuele geval een hoge mate van zorgvul-
                                 digheid te garanderen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 206 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 207 ======================================================================

<pre>                                                              doelmatigheid in de rechtshuishouding
De problematische implementeerbaarheid van maatschappelijke
doelmatigheid
De preventieve werking van de rechtspraak in de richting van spontane vermij-
ding van maatschappelijk ongewenst handelen is niet onproblematisch. Er zijn
meerdere situaties waarin het vermijden van schade grotendeels buiten het
vermogen van de betrokkenen ligt. Priest (1991) laat bijvoorbeeld zien dat het
verhogen van de aansprakelijkheid bij vliegtuigongelukken niet heeft geleid tot
een noemenswaardige daling van het dodental. Er mag dan wel een signaal van
rechtspleging uitgaan, maar wellicht zijn de mogelijkheden om de veiligheid van
het vliegen te verbeteren al grotendeels benut. In dergelijke situaties is de ruimte
voor het tot stand brengen van een maatschappelijk doelmatig niveau van juridi-
sering vanuit de gevolgde benadering gering. In andere situaties kan deze ruimte
groter zijn. Maar om een praktische richtlijn aan de gekozen benadering te
kunnen ontlenen, moet voor iedere soort situatie de preventieve werking van het
recht empirisch worden vastgesteld. De bevindingen van Visscher (2002) zijn in
dit verband niet eenduidig. In een overzicht van onderzoekingen naar de preven-
tieve werking van het onrechtmatige-daadrecht constateert hij dat er op het
gebied van verkeerszaken en op het gebied van bodemverontreiniging nog het
meest duidelijk een preventieve werking is vast te stellen. Bij medische aanspra-
kelijkheid valt op dat de dreiging van aansprakelijkheid vooral heeft geleid tot een                203
bijstelling van de behandelwijze, waardoor de mogelijkheid tot aansprakelijk-
heidsstelling afneemt.
Rechtspleging in de praktijk
Los van de vraag of het bereikte niveau van juridisering maatschappelijk doel-
matig is of niet moet worden geconstateerd dat de capaciteit van het rechts-
apparaat in de loop der jaren sterk is toegenomen. Hiermee is een belangrijke
voorwaarde voor een overmatige juridisering vervuld.
In Nederland heeft zich de afgelopen vijfentwintig jaar een spectaculaire groei
voorgedaan van juridische activiteiten. Dit wordt onder meer weerspiegeld in de
snelle groei van de personele omvang van de rechterlijke organisatie en van de
balie (zie figuur 8.1). Sinds 1952 zijn advocaten wettelijk verplicht lid van de
Nederlandse Orde van Advocaten. Het aantal ingeschreven advocaten is met
name in de periode na 1970 enorm gegroeid. De groei van de rechterlijke organi-
satie heeft zich aanvankelijk geleidelijker voltrokken, maar loopt de laatste tijd
vrijwel parallel met de groei van de advocatuur.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 207 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 208 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                       Figuur 8.1        Personele omvang van de balie en de rechterlijke organisatie
                        12000
                                               Rechterlijke organisatie
                        10000                  Balie
                         8000
                         6000
                         4000
                         2000
                            0
                             1940            1950                1960          1970   1980       1990             2000   2010
                       Bron: cbs, nova, Ministerie van Justitie.
204                               Ondanks de sterke groei van de advocatuur en de rechterlijke organisatie is het
                                  beroep op de rechter in vergelijking met het aangrenzende buitenland nog
                                  steeds bescheiden. Blankenburg (1998) maakte een vergelijking van de rechts-
                                  huishouding in Nederland met de rechtshuishouding in de Duitse deelstaat
                                  Nordrhein-Westfalen. Deze deelstaat is in demografisch en sociaal-economisch
                                  opzicht vergelijkbaar met Nederland. Desondanks is het beroep op de rechter bij
                                  belangenconflicten er beduidend hoger dan in Nederland (zie tabel 8.1). Dat geldt
                                  ook voor het beroep op de rechter bij problemen rond enkele specifieke belangen
                                  zoals arbeidsconflicten, belastingzaken en socialezekerheidszaken. De hier gepre-
                                  senteerde cijfers zijn enigszins gedateerd en het kan niet worden uitgesloten dat
                                  Nederland ondertussen de achterstand op Nordrhein-Westfalen inloopt.
                       Tabel 8.1         Aantal rechtszaken per 1000 inwoners in Nederland en Nordrhein-Westfalen, 1994
                                                                         Nederland                   Nordrhein-Westfalen
                         Lokale gerechten                               Kantongerecht                    Amtsgericht
                                                                             16,7                            26,5
                         Regionale gerechten                              Rechtbank                       Landgericht
                                                                              2,3                             5,5
                         Hoger beroep                                    Gerechtshof                  Oberlandesgericht
                                                                              0,4                             1,0
                         Specifieke belangen                                 7,6                             16,6
                       Bron: Blankenburg (1988).
</pre>

====================================================================== Einde pagina 208 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 209 ======================================================================

<pre>                                                                    doelmatigheid in de rechtshuishouding
      Om een preciezer beeld te krijgen van de inzet van het rechtsapparaat wordt in
      de volgende paragrafen een beeld geschetst voor de afzonderlijke sectoren van de
      rechtshuishouding.
8.3   civiel recht en bestuursrecht
      Doelmatigheid en rechtsstatelijkheid staan zowel in de civielrechtelijke sector
      van de rechtshuishouding als in de bestuursrechtelijke sector haaks op elkaar.
      Het zal echter blijken dat in beide sectoren de condities van rechtsstatelijkheid
      verschillen.
8.3.1 civiel recht
      De toegang tot het recht
      In de civielrechtelijke sector van de rechtshuishouding is het vanuit rechtsstate-
      lijk oogpunt in de eerste plaats de toegang tot het recht die de aandacht verdient.
      Het recht disfunctioneert als niet elke burger in gelijke mate toegang tot de rech-
      ter heeft. Het gaat hierbij niet alleen om het principiële recht om een zaak aan de
      rechter voor te leggen, maar vooral ook om de praktische belemmeringen die
      daarbij moeten worden overwonnen. Die belemmeringen liggen vooral in de                             205
      kosten die met een juridisch proces zijn gemoeid en in de tijd die een zaak in
      beslag neemt. Verder zijn er een aantal omstandigheden die ervoor zorgen dat
      institutionele partijen die regelmatig hun conflicten voorleggen aan de rechter
      stelselmatig in het voordeel zijn boven individuen die incidenteel met een
      conflict geconfronteerd worden. De toegang tot het recht verschilt in de praktijk
      ook voor zaken met een verschillend financieel belang.
      De toestroom tot het recht
      De kosten van een civiel proces bedragen in de regel vele duizenden euro’s.
      Wat betreft tijd die er met een proces gemoeid is, moet men in de regel rekenen
      op een procesduur van enkele jaren voor een bodemprocedure. Desondanks is er
      in de loop der jaren een aanmerkelijke groei in de toestroom naar de civiele
      rechter geweest. Deze is overigens vooral geconcentreerd bij het kantongerecht
      (zie figuur 8.2). De groei in het aantal rechtbankzaken is na een tariefwijziging in
      1984 gekeerd. Dit zegt overigens nog weinig over de toename van de belasting
      van de rechtbank. De laatste tien jaar is met name het aantal niet op familiezaken
      betrekking hebbende contradictoire eindvonnissen in eerste aanleg bij de recht-
      bank sterk toegenomen. Voor dit soort zaken liggen de normtijden relatief hoog.
      De groei in de periode 1986-1997 bedroeg 3,8 procent per jaar. In 1997 ging het om
      ruim 11.000 eindvonnissen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 209 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 210 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                         Figuur 8.2            Aantal afdoeningen door eindvonnis c.q. beschikking bij kantongerechten en rechtbanken
                                400
                                                  Rechtbank
                                350               Kantongerecht
                                300
                                250
                      (x1000)   200
                                150
                                100
                                 50
                                  0
                                   1965         1970         1975      1980       1985        1990        1995       2000        2005
                         Bron: cbs
206                                       De conflictpiramide
                                          De meeste conflicten komen niet op stel en sprong voor de rechter. In de regel
                                          gaat er aan een uit de hand gelopen conflict een verhaal vooraf. In de interactie
                                          tussen burgers treden situaties op waarbij een partij zich benadeeld weet. Bij een
                                          deel van deze situaties wordt er een klacht geuit die mogelijkerwijs vergezeld gaat
                                          van een eis tot genoegdoening. Op veel van deze klachten zoeken de partijen
                                          onderling naar overeenstemming, maar in een deel van de gevallen komen ze er
                                          niet op eigen kracht uit en ontstaat er een geschil. Daarbij kan rechtshulp worden
                                          gezocht. In het grootste gedeelte van de gevallen leidt de juridische bemiddeling
                                          tot een schikking. Een klein gedeelte van de geschillen wordt echter voor de rech-
                                          ter gebracht. Tegenover elke rechtszaak staan dus vele soortgelijke gebeurtenis-
                                          sen en conflicten die echter in een eerder stadium tot een oplossing zijn gebracht.
                                          Deze opbouw waarbij elke rechtszaak het topje van de ijsberg vormt voor een
                                          reeks van soortgelijke maatschappelijke gebeurtenissen wordt de conflictpira-
                                          mide genoemd (Galanter 1996).
                                          Het Centraal Bureau voor de Statistiek heeft voor een beperkte verzameling van
                                          maatschappelijke belangen trachten na te gaan in hoeverre gebeurtenissen tot
                                          problemen leiden en in hoeverre voor de oplossing hiervoor deskundige hulp
                                          wordt gezocht. Onder deskundige hulp wordt hierbij het gehele arsenaal van
                                          rechtskundige hulpverleners verstaan van advocaten tot juridische afdelingen
                                          van vakbonden en consumentenorganisaties. De verzameling maatschappelijke
                                          belangen is beperkt, in de zin dat de problemen die hiermee gepaard gaan, aanlei-
                                          ding zijn voor slechts 12 procent van de totale raadpleging van rechtskundige
                                          hulpverleners. De informatie is op basis van retrospectieve vragen en subjectieve
                                          probleembeleving samengesteld. Er is aangegeven van hoeveel problemen de
                                          ervaren ernst als behoorlijk ernstig of zeer ernstig is betiteld en bij hoeveel
</pre>

====================================================================== Einde pagina 210 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 211 ======================================================================

<pre>                                                                           doelmatigheid in de rechtshuishouding
        problemen juridische hulp is gezocht. Van de onderscheiden soorten gebeurte-
        nissen blijkt het zaakbelang het hoogst bij ontslag en bij uitkeringen. De cijfers
        betreffen jaargemiddelden over de periode van 1992 tot en met 1996 en geven een
        percentage van de populatie van 15 jaar en ouder aan. Uit figuur 8.3 komt een
        ongelijke mate van probleemvorming bij verschillende gebeurtenissen naar
        voren. In de figuur zijn problemen en gebeurtenissen op een logaritmische schaal
        weergegeven.
Figuur 8.3     Gebeurtenissen, problemen en gezochte rechtshulp (in procenten van de populatie)
 100%
                 Gebeurtenis
                 Probleem
                 Ernstig
                 Rechtshulp
  10%
   1%
                                                                                                                 207
   0%
        Nieuwe    Ontslag    Uitkering  Huur-     Huur-   Hypotheek   Bouw-     Vergoeding     Auto-
          baan                         subsidie verhoging           vergunning Ziektekosten verzekering
Bron: cbs, Kwartaalbericht rechtsbescherming en veiligheid 97/2.
        Scheefheid in de toegang tot het recht
        Ook bij een maatschappelijk doelmatig niveau van rechtspleging is het zeer wel
        denkbaar dat de opbouw van gebeurtenissen, via klachten en geschillen naar
        rechtszaken de zojuist beschreven piramidevorm heeft. Juist door de preventieve
        werking van rechtspleging wordt in de hand gewerkt dat veel conflicthebbers op
        eigen kracht een oplossing vinden. Er zijn bij conflicten echter verschillende
        soorten oplossingen denkbaar die niet alle even wenselijk zijn. Partijen kunnen
        berusten in een ongewenste situatie; ze kunnen conflicten vermijden door onge-
        wenste situaties te ontlopen; ze kunnen conflicten aangaan en daar op eigen
        kracht al dan niet geleid door de redelijkheid uitkomen; en ze kunnen oplossin-
        gen zoeken met juridische ondersteuning, waarbij in de regel op een schikking
        wordt uitgekomen.
        Naarmate de drempel tot de rechter groter is, kunnen minder wenselijke oplos-
        singen gaan prevaleren, zoals berusting en vermijding door gebruik te maken van
        exit-opties. Een door een hoge toegangsdrempel veroorzaakt tekort aan rechts-
        pleging kan leiden tot minder voorzorg en minder spontane vermijding van
        schade aan derden en daarbij ook tot minder genoegdoening dan maatschappelijk
        doelmatig zou zijn.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 211 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 212 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 De kans om een rechtszaak te winnen is, ongeacht de zaak, niet voor elke burger
                                 even groot. Om een proces te voeren zijn tijd en middelen nodig en niet alle
                                 partijen beschikken daar in gelijke mate over. Het is daarbij een gelukkige
                                 omstandigheid dat de meeste gebeurtenissen niet tot conflicten leiden en dat
                                 de meeste conflicten tot een oplossing komen voordat de rechter in beeld komt.
                                 Voorzover de redelijkheid bij confrontaties echter niet haar werk doet, is het
                                 vooruitzicht van een jarenlange procedure en een aanzienlijke financiële
                                 aderlating met een onzeker resultaat een hoge drempel om een conflict voor de
                                 rechter uit te vechten.
                                 Typologie van rechtsconflicthebbers
                                 In een vaak geciteerd artikel geeft Galanter (1974) een typologie van proces-
                                 partijen. Hij maakt onderscheid tussen twee groepen: enerzijds partijen – vaak
                                 particulieren – die slechts incidenteel een conflict hebben dat zo hoog oploopt dat
                                 dit voor de rechter komt, anderzijds institutionele partijen, zoals bedrijven en
                                 instellingen, die vanuit hun praktijk regelmatig in conflictsituaties belanden.
                                 Wanneer een incidentele conflicthebber het aan de stok krijgt met een regel-
                                 matige conflicthebber is de laatste in de regel in het voordeel. Deze kan schaal-
                                 voordelen ontlenen aan de specifieke kennis die is opgebouwd rond eerdere
208                              rechtszaken. Daarnaast heeft hij de gelegenheid om de contractuele voorwaarden
                                 te bewaken en in eigen voordeel om te buigen. Bovendien kan hij het zich veroor-
                                 loven om niet op het kortetermijnvoordeel, namelijk het winnen van willekeurig
                                 welk proces, in te zetten. In plaats daarvan kan hij proberen het proces en de
                                 daaruit voortvloeiende jurisprudentie te beïnvloeden in een richting die juist op
                                 de lange termijn bij het voeren van toekomstige processen tot voordeel kan
                                 strekken. De incidentele conflicthebber is risicomijdend, de regelmatige conflict-
                                 hebber is risiconeutraal. Voor diverse Angelsaksische landen zijn aanwijzingen
                                 gevonden dat het voordeel waarop Galanter speculeert in werkelijkheid ook
                                 wordt gematerialiseerd (zie bijv. Songer et al. 1999; Albiston 1999). In Nederland
                                 is er nauwelijks onderzoek naar eventueel ondervonden voordeel van regelmatige
                                 conflicthebbers gedaan.
                                 Gesubsidieerde rechtshulp
                                 Wat in Nederland wel relatief veel aandacht heeft gekregen, is het beroep op
                                 rechtshulp dat door personen met verschillende sociaal-economische kenmerken
                                 wordt gedaan. Schuyt et al. (1976) waren de eersten die in Nederland op de
                                 leemte in de rechtshulp hebben gewezen. Later onderzoek, dat in het voetspoor
                                 van deze eerste publicatie is opgezet, wijst erop dat doordat in Nederland de
                                 rechtshulp aan onvermogende personen al tientallen jaren wordt gesubsidieerd,
                                 het geringste beroep op rechtshulp wordt gevonden bij personen die vanwege
                                 hun inkomen net niet voor gesubsidieerde rechtsbijstand in aanmerking komen
                                 of die hiervoor een hoge eigen bijdrage moeten betalen. Ook Klijn et al. (1998)
                                 komen tot dergelijke bevindingen. Zij benadrukken dat het beroep op rechts-
                                 bijstand met name varieert voor zaken waarbij de rechtsnoodzaak laag is, dat wil
                                 zeggen waarbij er ook alternatieven bestaan voor de conflictoplossing via de
                                 rechter. In een toekomstverkenning naar de gesubsidieerde rechtsbijstand wordt
</pre>

====================================================================== Einde pagina 212 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 213 ======================================================================

<pre>                                                             doelmatigheid in de rechtshuishouding
geconstateerd dat het marktaandeel van de commerciële rechtsbijstandsverzeke-
raars vlot toeneemt, terwijl bij een toenemende welvaart de voorwaarden voor
gesubsidieerde rechtsbijstand slechts toelaten dat een steeds geringer deel van de
markt wordt bediend (Rijkschroeff et al. 2001). Verwacht mag worden dat de
relatieve leemte in de rechtshulp voor zaken met een geringe rechtsnoodzaak
door de rechtsbijstandsverzekeraars zal worden ingevuld. Omdat de gesubsi-
dieerde rechtsbijstand zich echter grotendeels op een ander soort zaken richt dan
de rechtsbijstandsverzekeringen, moet de rechtshulp die door de rechtsbijstands-
verzekeraars wordt geboden vooral worden gezien als een aanvulling op de
gesubsidieerde rechtsbijstand. Verreweg de meeste toevoegingen in de gesubsi-
dieerde rechtsbijstand spelen op het terrein van het strafrecht, het familierecht
en het vreemdelingenrecht. Ook in de toekomst zal hiernaar van de kant van
onvermogende personen een vraag blijven bestaan.
Het mag duidelijk zijn dat de gesubsidieerde rechtsbijstand geen oplossing biedt
voor de mogelijkerwijs ook in Nederland voorkomende praktische rechts-
ongelijkheid tussen incidentele en regelmatige conflicthebbers. Ook de relatieve
versobering die met de instelling van de Wet op de rechtsbijstand (Wrb) in 1994
is doorgevoerd, heeft hier niet aan bijgedragen. In dit verband kan ook aan de
resultaatafhankelijke beloning voor de procesvertegenwoordiging worden                             209
gedacht.
Resultaatafhankelijke beloning
In de Verenigde Staten en Engeland, en ook in geringe mate in ons eigen land,
zijn vormen van resultaatafhankelijke beloning voor de procesvertegenwoordi-
ging gebruikelijk (Werkgroep Claimcultuur 1999). Een ruimere toelaatbaarheid
van een dergelijke resultaatafhankelijke beloning, waaronder no cure no pay en
contingency fees vallen, zou voor de minst bemiddelde partij drempels in de
toegang tot het recht weg kunnen nemen. Van Velthoven en Van Wijck (1996)
betogen dat een no cure no pay-regeling slechts voordelig is in die gevallen waar-
bij de klagende partij geconfronteerd wordt met kredietrestricties en waarbij de
zaak voor een advocaat financieel interessant is. Zij gaan er echter van uit dat
beide partijen risiconeutraal zijn. Echter, ook risicomijdende partijen zullen
eerder een voordeel zien in het hanteren van resultaatafhankelijke beloningen.
Advocaten zijn daarentegen risiconeutraal omdat zij de risico’s kunnen spreiden
over vele zaken. Kredietrestricties kunnen de lagere inkomensgroepen parten
spelen, zeker wanneer de rechtsbijstand slechts gedeeltelijk wordt gesubsidieerd.
Zij kunnen ertoe leiden dat de geschade partij niet geloofwaardig met een
rechtszaak kan dreigen, waardoor er ook geen redelijke schikking te treffen valt.
Voor de groep die met deze kredietrestricties geconfronteerd wordt kan no cure
no pay soms wel mogelijkheden scheppen, maar soms ook niet. Dat hangt ervan
af of de kansen van de zaak het voor de rechtshulpverlener zelf interessant maken
om als vertegenwoordiger op te treden. Hoe groter het gedeelte van het zaakbe-
lang dat aan de procesvertegenwoordiging toekomt, hoe profijtelijker het voor
haar is. Over het algemeen zal de advocaat bereid zijn om al bij een geringer
bedrag te schikken, hetgeen ook al niet in het voordeel van zijn cliënt is.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 213 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 214 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Voor de groep die zich niet door kredietrestricties hoeft te laten weerhouden om
                                 een rechtszaak te beginnen, levert no cure no pay over het algemeen geen positie-
                                 verbetering op. Dit geldt des te meer als ook nog een beroep op de gesubsidieerde
                                 rechtsbijstandsverlening kan worden gedaan. No cure no pay is dus enkel interes-
                                 sant voor de krenten uit de pap waarvoor de betrokkenen als gevolg van krediet-
                                 restricties niet zelf in het geweer kunnen komen.
                                 Een ruimer gebruik van resultaatafhankelijke beloningen kan ook nadelen met
                                 zich meebrengen. De vrees bestaat dat het toelaten van no cure no pay tot een
                                 stijging van het aantal rechtszaken zal leiden. Een reden hiervoor is dat het de
                                 drempel aanzienlijk verlaagt om een rechtszaak te beginnen. Hiervan kan ook
                                 misbruik gemaakt worden, in de zin dat men met rechtszaken dreigt met het oog
                                 op het opstrijken van het schikkingsbedrag. Zou het daadwerkelijk tot een
                                 rechtszaak komen, dan haakt men voordien af. Deze praktijk van frivolous suits is
                                 echter niet beperkt tot no cure no pay. Ook bij een uurtarief kan dergelijk
                                 misbruik van rechtspraak voorkomen. De vraag is dus eerder of dat misbruik tot
                                 hogere juridische kosten zal leiden bij een vergoeding op basis van no cure no pay
                                 dan op basis van een uurtarief. Miceli (1994) concludeert dat niet op voorhand is
                                 uit te maken of een beloning per uur of een beloning op resultaat tot hogere
210                              juridische kosten zal leiden. Hoewel het aannemelijk is dat het aandeel van daad-
                                 werkelijk gelaedeerden relevant is voor deze vraag, mag ervan worden uitgegaan
                                 dat bij een vergoeding op basis van no cure no pay de toename van dagvaardingen
                                 vooral wordt bepaald door personen die op deze manier hun kredietrestricties
                                 omzeilen. De praktijk van frivolous suits kan overigens ook ruimer en enigszins
                                 serieuzer worden begrepen. Een fors deel van de bezigheden van de advocatuur is
                                 gericht op conflictbehandeling. Het is niet ongebruikelijk om cliënten erop te
                                 wijzen dat derden mogelijk hun belang in de weg staan. Op deze manier worden
                                 conflicten als het ware aangeboord en ontstaan nieuwe werkterreinen voor de
                                 advocatuur. Maar zelfs in deze context zullen advocaten enkel kansrijke zaken
                                 willen behartigen.
                                 Gering zaakbelang
                                 Van praktische rechtsongelijkheid kan ook sprake zijn wanneer het zaakbelang
                                 gering is in verhouding tot de te maken juridische kosten. In Nederland heeft een
                                 veroordeling in de proceskosten doorgaans betrekking op een relatief gering deel
                                 van de werkelijke proceskosten. Daarmee wordt bij benadering de Amerikaanse
                                 manier van kostentoerekening gevolgd. Voor zaken met een relatief gering belang
                                 heeft dit tot gevolg dat een benadeelde zowel linksom (berusten) als rechtsom
                                 (de zaak voor de rechter brengen en winnen) verliest. Als in plaats van de
                                 Amerikaanse wijze van proceskostentoerekening de Europese wijze zou worden
                                 gevolgd, waarbij de verliezende partij in de volledige proceskosten wordt
                                 veroordeeld, zou weliswaar het risico van het voeren van een proces toenemen,
                                 maar is het ook werkelijk mogelijk om te winnen. Een andere oplossingsrichting
                                 is te vinden bij de beslechting van consumentengeschillen. In een toenemend
                                 aantal situaties is tegen relatief geringe kosten een consumentengeschil voor een
                                 erkende geschillencommissie te brengen. In 2000 waren er voor verschillende
</pre>

====================================================================== Einde pagina 214 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 215 ======================================================================

<pre>                                                                         doelmatigheid in de rechtshuishouding
          branches 28 geschillencommissies waarvan er 22 door de overheid waren erkend.
          Figuur 8.4 laat zien hoezeer de laagdrempelige praktijk van consumentengeschil-
          lenbeslechting een vlucht heeft genomen.
 Figuur 8.4     Klachtenafhandeling door geschillencommissies voor consumentenzaken
12000
                   Klachten
10000              Uitspraken
 8000
 6000
 4000
 2000
    0
                                                                                                               211
     1970             1975         1980            1985          1990         1995             2000
 Bron: Van Velthoven (2002).
          Andere mogelijkheden om een eventuele praktische rechtsongelijkheid in
          Nederland in te tomen liggen in de regulering van de markt, waarbij de zwakste
          partij door wettelijke regels wordt beschermd. Op een toenemend aantal
          terreinen in het maatschappelijke leven wordt ook het klachtrecht geregeld
          middels klachtenfunctionarissen, klachtencommissies, geschillencommissies,
          tuchtcolleges, enzovoorts. Verder schuilen er mogelijkheden in het gebruik van
          minder zware alternatieven voor de rechterlijke conflictbeslechting, zoals dat bij
          mediation het geval kan zijn.
          Algehele toegankelijkheid van het recht
          In de civiele sector van de rechtshuishouding is de toegang tot het recht een punt
          van zorg. Dat heeft in de eerste plaats te maken met het tijdsbeslag. De kritiek op
          de lange duur van juridische procedures heeft al een lange historie (Eshuis 1998).
          Het is echter niet ondenkbaar dat de recente wetswijzigingen op het punt van
          snelheid enige voortgang teweeg zullen brengen (Wiersma 2002). Springend
          punt in de doorgevoerde modernisering is dat de conflicterende partijen worden
          gedwongen vroegtijdig tot de kern van de zaak door te dringen, waardoor het
          proces sneller uit de verf kan komen. Een ander punt van zorg is dat de toegang in
          de praktijk wordt versmald door de kosten die met een juridische procedure
          gepaard gaan. De gesubsidieerde rechtsbijstand in het kader van de Wrb en de
          particuliere verzekeringen voor rechtsbijstand houden de deur naar het recht
          echter in veel gevallen open. Ook het bestaan van lichtere rechtsprocedures zoals
          die waarin de geschillencommissies voor consumentenzaken voorzien, draagt
</pre>

====================================================================== Einde pagina 215 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 216 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 aan de toegang van het recht bij. Lichtere rechtsprocedures vergen in de regel ook
                                 minder tijd. In het jaar 2000 bedroeg de gemiddelde looptijd bij de georgani-
                                 seerde geschillencommissies voor consumentenzaken 6,7 maanden.
                                 De vraag of de toegang tot het recht ook maatschappelijk doelmatig is, is moeilijk
                                 en niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Van de meeste velden waar de
                                 burgerlijke rechter zich met conflictbeslechting bezighoudt, heeft de raad niet de
                                 indruk dat de preventieve werking van de rechtspleging sterk in de schaduw staat
                                 van de herverdelende werking van de rechtspleging. Wel is het nastrevenswaar-
                                 dig om op een aantal terreinen de preventieve werking van de rechtspleging
                                 verder te versterken. Zonder dat uitspraken worden gedaan over een wenselijk
                                 niveau van claimgedrag is ook de Werkgroep Claimcultuur (1999) niet van
                                 mening dat in Nederland momenteel van ongewenste ontwikkelingen in het
                                 claimgedrag sprake is. Maatschappelijke doelmatigheid, die wordt gedefinieerd in
                                 relatie tot de preventieve werking van de rechtspleging, is overigens niet de enige
                                 maatstaf om de maatschappelijke wenselijkheid van het rechtspraakvolume aan
                                 af te meten. Met name in gevallen waarin een hoge rechtsnoodzaak bestaat, is de
                                 externe doelmatigheid van de rechtspleging minder relevant. Hier is de rechter de
                                 aangewezen instantie om oplossingen voor conflicten voor te stellen.
212
                                 Op basis van de huidige inzichten rond de preventieve werking van rechtspraak
                                 is er geen aanleiding om de toestroom naar de burgerlijke rechter in te dammen
                                 dan wel te stimuleren. Dit betekent ook dat de discussie over de invloed van de
                                 wijze van proceskostentoerekening op de toestroom naar de rechter beleidsmatig
                                 weinig relevant is. In het geval van een relatief gering zaakbelang ligt dit enigszins
                                 anders. Deze discussie over de proceskostentoerekening – heeft veroordeling van
                                 de verliezende partij in de proceskosten van de tegenpartij al dan niet invloed op
                                 de toestroom naar de rechter – heeft overigens ook tot de conclusie geleid dat het
                                 van de omstandigheden afhangt of een veroordeling in de proceskosten tot een
                                 grotere toeloop op de rechter leidt (zie bijv. Beckner en Katz 1995). Veroordeling
                                 in de proceskosten van de tegenpartij zal risicomijdende partijen eerder van een
                                 rechtsgang afhouden dan wanneer elke partij de eigen proceskosten draagt.
                                 Ook als men niet zeker van zijn zaak is, zal men meer terughoudendheid
                                 betrachten bij het aangaan van een juridisch proces bij een veroordeling in de
                                 proceskosten dan wanneer beide partijen hun eigen proceskosten betalen.
                                 Als men daarentegen de kans om een zaak te winnen hoog inschat, zal bij
                                 veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij de geneigdheid om een zaak te
                                 beginnen juist groter zijn en zal men bereid zijn meer in een zaak te investeren,
                                 omdat de verwachte winst groter is dan onder het Amerikaanse systeem. Hoe het
                                 volume van de rechtspleging per saldo onder de beide toerekeningsystemen
                                 uitpakt, is echter onbepaald.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 216 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 217 ======================================================================

<pre>                                                                             doelmatigheid in de rechtshuishouding
8.3.2.   Bestuur srecht
         Inleiding
         Het bestuursrecht geeft de burger het recht op verweer tegen bestuursbeslissin-
         gen. Hiermee raakt het de kern van de rechtsstaat. Het is echter de vraag of aan dit
         recht vanuit overwegingen van doelmatigheid grenzen moeten worden gesteld.
         Het doel van het bestuursrecht is niet alleen dat onterechte bestuursbeslissingen
         worden gecorrigeerd. Niet het minst is het ook de bedoeling dat het bestuur zijn
         handelen afstemt op de oordelen van de bestuursrechter teneinde onterechte
         bestuursbeslissingen te vermijden.
         De volumeontwikkeling van de bestuursrechtspleging
         Bij de bestuursrechter kwamen tien jaar geleden vooral zaken terecht die te
         maken hadden met de uitvoering van de sociale zekerheid. Daarna zijn met
         name asielzaken de grootste aandacht van de bestuursrechtspraak gaan opeisen.
         In figuur 8.5 is de volumeontwikkeling van de bestuursrechtspraak bij de
         rechtbank naar categorieën wetgeving weergegeven. Voor beroepen inzake
         vreemdelingenzaken, bijstandszaken en bouwzaken zijn enkel vanaf 1994
         gegevens beschikbaar. Dit heeft te maken met de reorganisatie van het Arob-
         beroep en de inwerkingtreding van de nieuwe Algemene wet bestuursrecht.                                   213
         Voor die tijd waren andere colleges belast met de bestuursrechtspleging.
         De reeks voor ambtenarenzaken bevat vanaf 1994 een statistische trendbreuk.
 Figuur 8.5     Ingediende zaken bij de sector bestuursrecht van de rechtbank
90000
                  AAW-zaken
80000
                  Overige Sociale Zekerheidzaken
                  Ambtenarenzaken
70000             Vreemdelingenzaken
                  Bijstandzaken
60000             Bouwzaken
50000
40000
30000
20000
10000
    0
    1986     1987        1988       1989       1990 1991 1992   1993    1994     1995     1996     1997
 Bron: cbs.
         Het is opvallend dat de hoofdmoot van de beroepszaken in het bestuursrecht zich
         concentreert bij de uitvoering van slechts twee wetten, namelijk de aaw en de
         Vreemdelingenwet. De beroepszaken tegen de uitvoering van de arbeidsonge-
         schiktheidswetten zijn ondertussen mede door de invoering van een bezwaar-
         schriftprocedure sterk in volume afgenomen. Terwijl in 1994 nog ruim 35.000
</pre>

====================================================================== Einde pagina 217 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 218 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 zaken werden ingediend, was dit in 1998 gedaald tot 4.000. De Vreemdelingen-
                                 wet blijft echter ook na de herziening van 2000 een grote belasting vormen voor
                                 het rechtsapparaat.
                                 De conflictpiramide
                                 De volumeontwikkeling in het bestuursrecht is de resultante van het aantal
                                 bestuursbeslissingen, bijvoorbeeld van het aantal behandelde aanvragen voor een
                                 arbeidsongeschiktheidsuitkering, en van de mate waarin de burger tegen de
                                 beslissingen van het bestuur in beroep gaat, de beroepsintensiteit. Evenals bij het
                                 civiel recht is er een conflictpiramide te onderscheiden. Tegenover elk beroep bij
                                 de bestuursrechter staat een veelvoud van bezwaarschriften bij het bestuurs-
                                 orgaan en een nog grotere veelvoud van bestuursbeslissingen. In tabel 8.2 is deze
                                 piramide voor de Werkloosheidswet en de arbeidsongeschiktheidswetten weer-
                                 gegeven.
                       Tabel 8.2        Aanvechtingen van beslissingen in de sociale zekerheid (1999)
                                                                  Werkloosheidswet           Arbeidsongeschiktheidswetten
                       Nieuwe uitkeringen                               325.300                        106.100
214                    Afgewezen aanvragen                               82.700                         57.600
                       Bezwaarschriften                                  27.122                         29.895
                       waarvan besluit herroepen                          9.517                           9.109
                       Beroepen                                           2.965                           7.012
                       waarvan besluit herroepen                            839                           2.198
                       Bron: lisv.
                                 Afgewezen aanvragen zijn niet de enige reden om beroep aan te tekenen. Het kan
                                 ook gaan om beëindiging van de uitkering of om vermindering van de uitkering
                                 na herkeuring. Daarnaast kunnen werkgevers beroep aantekenen tegen bijvoor-
                                 beeld de verstrekking van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan een van hun
                                 werknemers. De toekenning van een uitkering raakt in de regel slechts het belang
                                 van een beperkte kring van personen. Dit ligt vaak anders met bestuursbesluiten
                                 in de sfeer van de ruimtelijke ordening. Hier kan een beslissing een hele reeks van
                                 beroepen genereren.
                                 De beroepsintensiteit en het percentage gegrond verklaarde beroepen
                                 De beroepsintensiteit varieert per type bestuursbeslissing. Maar de beroeps-
                                 intensiteit kan ook in de tijd variëren. Bovendien varieert de mate waarin de
                                 rechter beroepen gegrond verklaart. Figuur 8.6 laat zien dat met betrekking tot
                                 beroepen over de uitvoering van de socialezekerheidswetten het percentage
                                 gegrondverklaringen door de rechter gedurende een aantal jaren rond een niveau
                                 van 20 procent blijft schommelen om dan vervolgens door te schieten naar een
                                 niveau van 50 procent. Blijkens lisv-cijfers piekte in 1995 met name het aantal
                                 gegrondverklaringen met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidswetten.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 218 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 219 ======================================================================

<pre>                                                                            doelmatigheid in de rechtshuishouding
        In 1999 is het aandeel gegrondverklaringen weer gedaald van 60 procent naar
        30 procent.
Figuur 8.6     Aandeel van gegrond verklaarde beroepen in de sociale zekerheid (arbeidsongeschikt-
               heid, werkloosheid, totaal sociale zekerheid) versus de beroepsintensiteit bij arbeids-
               ongeschiktheid
70%
                  AO
60%               WW
                  Totaal
                  Beroepsintensiteit AO
50%
40%
30%
20%
10%
                                                                                                                  215
 0%
   1984      1986         1988          1990 1992       1994       1996      1998       2000       2002
Bron: cbs, lisv.
        Een bekend geval waarin zowel de beroepsintensiteit als het percentage gegrond-
        verklaringen aan hevige turbulentie zijn blootgesteld, is dat van de Algemene
        Arbeidsongeschiktheidswet (aaw). Medio jaren negentig piekte de beroeps-
        intensiteit naar een niveau waarbij tegenover elke vier uitkeringsaanvragen één
        beroep op de bestuursrechter stond. De oorzaak hiervan was een uitspraak van de
        Centrale Raad van Beroep in 1992, die bepaalde dat de uitvoering van de aaw in
        strijd was met zowel het discriminatieverbod in de derde eg-richtlijn als het
        Internationale Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten. Er was volgens deze
        beroepsinstantie sprake van indirecte discriminatie op basis van geslacht, omdat
        voor mannen en vrouwen dezelfde inkomenseis als criterium voor de toekenning
        van een aaw-uitkering werd gehanteerd. Vrouwen werkten immers veel vaker
        dan mannen in deeltijd en voldeden om die reden niet aan de inkomenseis.
        Een eerdere uitspraak van de Centrale Raad van Beroep uit 1988 inzake
        discriminatie op basis van geslacht bij de aaw werd in 1989 gevolgd door een
        reparatiewet die, om de financiële lasten van de uitspraak te verminderen,
        met terugwerkende kracht enkele duizenden uitkeringen van mannen en
        vrouwen op grond van veranderde vereisten stopzette. Hierdoor werd toen
        voorkomen dat het beroep op de bestuursrechter escaleerde. Na de commotie
        rond de inkomenseis die ontstond na de uitspraak van 1992, is de aaw pas in
        1998 vervangen door twee nieuwe wetten, de waz en de Wajong.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 219 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 220 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Conflictoplossing bij de bron
                                 De bezwaarschriftprocedure die vanaf medio 1977 voor de arbeidsongeschiktheids-
                                 wetten is ingevoerd, heeft erin geresulteerd dat het beroep op de bestuursrechter
                                 drastisch is teruggedrongen. Voor de arbeidsongeschiktheidswetten gezamenlijk
                                 lag het aantal beroepen in 1999 op 7.000, terwijl er in 1995 nog 33.000 beroepen
                                 aanhangig waren gemaakt. Hier staat tegenover dat het aantal bezwaren van nog
                                 slechts enkele honderden in 1995 was gestegen tot 30.000 in 1999. Per saldo was de
                                 weerstand tegen de uitvoering van de arbeidsongeschiktheidswetten dus niet afge-
                                 nomen. Het conflict werd alleen dichter bij de bron opgelost.
                                 Ondanks de sterke stijging van de beroepsintensiteit kan er bij de aaw niet
                                 worden gesproken van juridisering in de zin van een overmatig beroep op de
                                 rechter. Als er in het geval van de uitvoering van de aaw al een overmatig beroep
                                 op de rechter is gedaan, ligt de oorzaak hiervan niet bij de burger. Men moet de
                                 oorzaak eerder zoeken in de onrechtmatigheid van het bestuurlijk handelen en in
                                 de rechtsonzekerheid die was ontstaan door de discrepantie tussen de wetstekst
                                 en de uitspraak van de rechter die zich op hoger geschreven recht beriep.
                                 De onrechtmatigheid in het handelen van het bestuursorgaan was hier het
                                 directe gevolg van. Ook het ontbreken van een lichte vorm van conflictoplossing
216                              in de vorm van de bezwaarschriftprocedure heeft de rechter onnodig belast.
                                 Congestie bij het bestuursrecht
                                 De zware belasting van het bestuursrechtsapparaat werkt contraproductief.
                                 Een scherpe toename van het aantal beroepen zorgt voor overbelasting van het
                                 rechtsapparaat, waardoor de doorlooptijden oplopen. De toegangsdrempel tot de
                                 bestuursrechter ligt relatief laag. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging
                                 en de griffierechten zijn beperkt. Door congestie wordt de toegang echter
                                 versmald. Een dergelijke congestie is de laatste jaren bijvoorbeeld opgetreden bij
                                 de behandeling van asielzaken. Zowel bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst
                                 als bij de Vreemdelingenkamers heeft zich stuwmeervorming voorgedaan.
                                 Om de opgelopen werkvoorraden weg te werken, zijn weliswaar voorzieningen
                                 getroffen. Onder de nieuwe Vreemdelingenwet van 2000 is de bezwaarschrift-
                                 procedure vervallen en kan direct een beroep op de rechter worden gedaan.
                                 De snelle uitbreiding van de capaciteit bij de Vreemdelingenkamers gaat echter
                                 ten koste van uitbreidingen elders in het rechtsapparaat.
                                 Zoals gezegd, zijn de kosten van de beroepsprocedure relatief gering. Hierbij
                                 komt dat de kans dat een bezwaar of een beroep gegrond verklaard wordt, niet te
                                 verwaarlozen is. Zowel bij de arbeidsongeschiktheidswetten als bij de Werkloos-
                                 heidswet wordt een op de drie in behandeling genomen bezwaren en beroepen
                                 gegrond verklaard. Wie in de bezwaarprocedure niet in het gelijk wordt gesteld,
                                 maakt in de beroepsprocedure een redelijke kans om alsnog in het gelijk gesteld te
                                 worden. Bij de asielprocedure waren de kansen om in de jaren 1995-1997 alsnog
                                 een status toegekend te krijgen voor aanvragen waaraan geen status was
                                 toegekend en waartegen bezwaar gemaakt was, eerder een op zes (Doornbos en
                                 Groenendijk 2001: 251). Van der Erf (2002) voorspelt overigens dat deze succes-
                                 kans over de laatste jaren van de oude Vreemdelingenwet lager zal uitkomen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 220 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 221 ======================================================================

<pre>                                                              doelmatigheid in de rechtshuishouding
Tegenover de lage succeskans van een bezwaar of beroep staat dat het zaakbelang
en dientengevolge de intensiteit waarmee bezwaar gemaakt wordt, bij de asiel-
procedures weer hoger is. Een kosten-batenafweging zal bij procedures met een
hoog zaakbelang snel tot de beslissing leiden om bij een negatieve bestuursbeslis-
sing in verweer te gaan en dit vol te houden. Bij de arbeidsongeschiktheidswetten
en de Werkloosheidswet wordt uiteindelijk bij meer dan de helft van de afgewezen
aanvragen nadat hiertegen is opgekomen, de aanvraag alsnog gehonoreerd. Bij de
asielprocedure doet de afnemende kans op succes de bereidheid om een vervolg-
procedure in te gaan echter afnemen. Per saldo zal volgens Van der Erf voor de laat-
ste jaren onder de oude Vreemdelingenwet op de totale asielaanvragen het aandeel
statusverleningen afnemen van 47 procent voor het cohort 1997 naar 17 procent
voor het cohort dat zich in 2000 aanmeldde. Sinds de nieuwe Vreemdelingenwet
van 2000 geldingskracht heeft, is het aantal gegrondverklaringen ter zitting voor
bodemzaken bij beroepen aangaande asielaanvragen naar 39 procent gestegen
(Landelijk Stafbureau Vreemdelingenkamers 2002: 37). De gegrondverklaringen
betreffen echter niet in deze mate de statusverlening en hebben waarschijnlijk
betrekking op het feit dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst niet aan proce-
durele vereisten zoals het respecteren van de wettelijke termijnen heeft voldaan.
De toegang tot de bestuursrechter kent in materieel opzicht geen grote belemme-
ringen. Bij de sociale zekerheid (en ook bij andere terreinen van het bestuur) is er                217
nog een zeefwerking door de bezwaarschriftprocedure, bij asielzaken ontbreekt de
zeefwerking na invoering van de nieuwe Vreemdelingenwet van 2000 waarin niet
langer in een bezwaarschriftprocedure is voorzien.
Maatschappelijk doelmatige rechtspleging bij het bestuursrecht
Men kan zich gezien de hiervoor vermelde omstandigheden afvragen of de mate
waarin de burger gelegenheid is geboden om zich tegen bestuursbeslissingen te
verzetten maatschappelijk doelmatig is. De maatschappelijke doelmatigheid
wordt evenals bij het civiel recht weer gerelateerd aan de preventieve werking van
het recht. In het geval van het bestuursrecht gaat het erom dat beroepen die bij de
bestuursrechter worden gedaan, bestuursorganen ertoe kunnen aanzetten extra
inspanningen te doen om de kwaliteit van het bestuur te bewaken. Zij moeten
daarbij een economische afweging maken. Er bestaat een afruil tussen de uitvoe-
ringskosten van besluiten en de rechtmatigheidscore die kan worden gehaald.
Afgezien van efficiencyoperaties kunnen lagere uitvoeringskosten tot een lagere
rechtmatigheidscore leiden en daardoor een grotere mate van beroep bij de
bestuursrechter opleveren. Er kan dus een zekere afwenteling van uitvoerings-
kosten van het bestuursorgaan op het rechtsapparaat plaatsvinden.
De vermeden kosten voor de burger als gevolg van een grotere bestuursinspan-
ning zijn de kosten die voortvloeien uit een reductie van foutnegatieve beslissin-
gen van het bestuursorgaan (het onterecht niet verstrekken van een uitkering).
De vermeden kosten voor de burger kunnen via de uitvoeringskosten van het
bestuursorgaan in verband worden gebracht met de kosten van extra rechtsple-
ging. De extra kosten van het bestuursrechtsapparaat betreffen een toename van
het aantal beroepszaken vanwege een geringere rechtmatigheid van de bestuurs-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 221 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 222 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 beslissingen. Een niveau van rechtspleging is maatschappelijk doelmatig te
                                 noemen als de extra kosten van het bestuursrechtsapparaat in evenwicht zijn met
                                 de vermeden kosten voor de burger. Omdat ook de uitvoeringskosten van het
                                 bestuursorgaan tot de maatschappelijke kosten behoren, kunnen deze in de
                                 vergelijking tussen de kosten van het bestuursrechtsapparaat en de vermeden
                                 kosten van de burger worden meegenomen. In principe komen de uitvoerings-
                                 kosten uiteindelijk ten laste van de burger. Een maatschappelijk doelmatig niveau
                                 van rechtspleging is dan een niveau waarbij een geringe intensivering van de
                                 rechtspleging evenveel kosten met zich meebrengt als het kosten voor de burger
                                 vermijdt.
                                 Het niveau van de aldus gedefinieerde maatschappelijk doelmatige rechtspleging
                                 is afhankelijk van de mate van rechtsonzekerheid. Naarmate het recht het bestuur
                                 bij de interpretatie meer ruimte biedt, ontstaat ook voor de burger meer ruimte
                                 om tegen de beslissingen van het bestuur in te gaan. Een zekere grilligheid in de
                                 beslissingen van het bestuur kan de burger zelfs provoceren om van deze ruimte
                                 gebruik te maken.
                                 Tegenover foutnegatieve beslissingen staan foutpositieve beslissingen van
218                              bestuursorganen (het ten onrechte wel een uitkering toekennen). Het vermijden
                                 van foutnegatieve beslissingen leidt niet noodzakelijkerwijs tot meer foutposi-
                                 tieve beslissingen. Een zorgvuldiger uitvoering die gepaard gaat met hogere
                                 uitvoeringskosten kan zowel het aantal foutnegatieve als het aantal foutpositieve
                                 beslissingen reduceren. Foutpositieve beslissingen kunnen uiteindelijk ook tot
                                 hogere kosten voor de burger leiden.
                                 De laagdrempeligheid van het bestuursrecht
                                 De mate waarin de burger daadwerkelijk tegen de beslissingen van het bestuur
                                 in beroep gaat, is slechts ten dele afhankelijk van de rechtmatigheid die het
                                 bestuur weet te bereiken. Het initiatief voor beroep ligt tenslotte bij de burger.
                                 De drempel voor de toegang tot de bestuursrechter ligt in vergelijking met het
                                 civiel recht laag. Dit kan een overmatig beroep op de rechter in de hand werken.
                                 De overmaat is hierbij gerelateerd aan de doelmatigheid van het beroep in relatie
                                 tot vermeden onrechtmatig handelen van het bestuur. Niet alleen is de drempel
                                 tot de bestuursrechter laag, maar ook wordt bij een belangrijk deel van de
                                 beroepen gebruikgemaakt van gesubsidieerde rechtshulp. Voor de motivatie van
                                 de toevoegingsbeslissing van de Raden voor Rechtsbijstand geldt niet zozeer de
                                 maatschappelijke doelmatigheid als wel het recht op verweer tegen een bestuurs-
                                 beslissing.
                                 Voor de burger dwingt de methodiek van kostentoerekening niet in de richting
                                 van doelmatigheid. Dit geldt echter ook voor de bestuursorganen zelf. Terwijl er
                                 reden is om de afwenteling van uitvoeringskosten van bestuursorganen te inter-
                                 naliseren, is de toerekening van proceskosten hier niet ten volle op ingericht.
                                 Voor een internalisering van de afwentelingkosten zou het gewenst zijn dat
                                 bestuursorganen bij gegrondverklaring van een beroep in de volledige proces-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 222 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 223 ======================================================================

<pre>                                                                  doelmatigheid in de rechtshuishouding
    kosten zouden worden veroordeeld. Echter, omdat een dergelijke toerekening in
    de regel niet voor de burger geldt en deze dus gemakkelijker naar de rechter stapt,
    zou dit ook kunnen leiden tot een overmaat aan rechtmatigheid bij de uitvoering,
    met de daaraan verbonden maatschappelijke verspilling van middelen. De Raden
    voor Rechtsbijstand zouden bij de toevoegingsbeslissing alert dienen te zijn op
    het signaal dat in vergelijkbare gevallen van de rechtspleging uitgaat, om de zeef-
    werking voorafgaand aan een beroep op de bestuursrechter te versterken.
    Tegenover de noodzaak om de kosten van foutnegatieve beslissingen te internali-
    seren, staat de noodzaak om de kosten van foutpositieve beslissingen te internali-
    seren. Aan de bestuursrechter is hiervoor geen rol toebedeeld.
8.4 Criminaliteit en rechtshandhaving
    Rechtsstaat en strafrechtshandhaving
    De relatie tussen rechtsstaat en strafrechtshandhaving is tweezijdig. Aan de ene
    kant biedt de rechtsstaat waarborgen voor de bescherming van verdachten tegen
    de overheid. De bescherming betreft elementaire grondrechten zoals vrijwaring
    van de aantasting van de persoonlijke levenssfeer en het recht op een eerlijk
    proces. Van politie en justitie wordt terughoudend en procedureel correct hande-                    219
    len verlangd. Aan de andere kant vereist de rechtsstaat dat de overheid ook naar
    de burger toe op gepaste wijze vormgeeft aan de strafrechtsuitvoering. De over-
    heid heeft een inspanningsverplichting op het gebied van de rechtsbescherming.
    Deze verplichting krijgt inhoud door de verwachtingen die politiek zijn gewekt
    en die door de wetgever in wetgeving zijn vertaald. De politie en het openbaar
    ministerie als relevante bestuursorganen voor de opsporing en vervolging van de
    criminaliteit hebben echter de nodige speelruimte. Deze is geëvolueerd van het
    klassieke legaliteitsbeginsel, waarbij alle delicten vervolgd dienen te worden,
    via het negatieve opportuniteitsbeginsel, waarbij uitzonderingen zijn toegestaan
    op deze regel, naar het positieve opportuniteitsbeginsel, waarbij vervolging
    plaatsvindt voorzover het maatschappelijk belang hiermee is gediend. De afwe-
    ging om al dan niet te vervolgen ligt in handen van het openbaar ministerie.
    De minister van Justitie draagt hiervoor de uiteindelijke ministeriële verant-
    woordelijkheid.
    De rechtsstatelijke problematiek rond de strafrechtshandhaving spitst zich voor
    een belangrijk deel toe op het sepotbeleid en op het hier direct mee verbonden
    beleid van niet-inzending door de politie. Deze problematiek staat ook in verband
    met het feit dat een groot deel van de aangiften door de politie niet verder in
    behandeling wordt genomen. De beslissing om delicten niet te vervolgen wordt
    in de praktijk lang niet in alle gevallen ingegeven door een afweging van de maat-
    schappelijke voor- en nadelen van een specifiek geval. Regelmatig dwingen ook
    capaciteitstekorten tot een prioriteitstelling, om het even of deze zich nu bevin-
    den bij de opsporing of de detentie. Hierdoor wordt het openbaar ministerie
    gedwongen zaken te laten lopen waarvan vervolging in principe maatschappelijk
    zinvol zou zijn geweest. Rechtsstatelijk is dit een probleem. Het opportuniteits-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 223 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 224 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 beginsel is niet bedoeld om overbelasting van het strafrechtsapparaat tegen te
                                 gaan. De capaciteit binnen het strafrechtsapparaat is bovendien het resultaat van
                                 politieke afwegingen. Doordat de door de regering beschikbaar gestelde middelen
                                 gedurende enige tijd structureel zijn achtergebleven bij de politiek gestelde
                                 doelen, loopt de rechtsstaat het gevaar te worden ondermijnd.
                                 Het beeld dringt zich op dat politiek onvermogen om tot een afstemming van
                                 middelen en doelen te komen de oorzaak is van rechtsstatelijke problemen rond
                                 de strafrechtshandhaving. Dit beeld moet echter op een aantal punten worden
                                 genuanceerd. Om te beginnen bestaat sinds enige tijd het inzicht dat voor de
                                 beheersing van de criminaliteit niet alleen de politiek verantwoordelijk is, maar
                                 dat waar mogelijk ook van de samenleving een bijdrage moet worden verwacht
                                 en dat in het bijzonder in het geval van de kleine criminaliteit de strafrechts-
                                 handhaving in het verlengde dient te liggen van op preventie gerichte maatschap-
                                 pelijke en bestuurlijke activiteiten. Bovendien impliceert toepassing van het
                                 opportuniteitsbeginsel met de hieraan verbonden argumentatie ontleend aan het
                                 algemeen belang nog een grote speelruimte voor politieke verantwoording.
                                 Verder kunnen van de inzet van middelen slechts beperkte effecten worden
                                 verwacht. De criminaliteit heeft een eigen dynamiek die niet eenvoudig door het
220                              beleid valt te beïnvloeden. Ook blijft de doeltreffendheid van de ingezette midde-
                                 len vaak nog bij de gekoesterde verwachtingen achter. Criminaliteit levert daar-
                                 door een relatief ongrijpbaar probleem op.
                                 Deze paragraaf gaat nader in op de factoren die een rol kunnen spelen bij het
                                 ontstaan van een rechtsstatelijk tekort bij de strafrechtshandhaving. Het gaat hier
                                 enerzijds vooral om de rechtszekerheid die de burger aan het handelen van de
                                 overheid kan ontlenen. Waar prioriteiten in de strafrechtshandhaving worden
                                 gesteld, zijn de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid voor de burger in het
                                 geding. Anderzijds speelt steeds de bescherming van de verdachte een rol.
                                 Het optreden van de overheid is in beide richtingen vanuit de invalshoek van
                                 doelmatigheid te benaderen. Bij de bescherming van de burger gaat het om het
                                 zoeken naar een evenwicht tussen de inzet van middelen en de vermeden kosten
                                 van criminaliteit die daarvan een gevolg zijn. Een complicatie hierbij is dat het
                                 gevoel van onveiligheid bij de burgers niet recht evenredig is met de criminaliteit
                                 waar zij mee geconfronteerd worden. Bij de bescherming van de verdachte is het
                                 de vraag in hoeverre de doelmatigheid van het strafrechtelijk optreden spannin-
                                 gen oplevert met de rechtmatigheid van het handelen ten opzichte van de
                                 verdachte.
                                 Problemen rond de criminaliteitsbeheersing
                                 Er bestaan verscheidene maatschappelijke problemen met de criminaliteits-
                                 beheersing. Uit een internationale vergelijking komt een relatief hoog slacht-
                                 offerschap naar voren, dat wellicht ook past bij het stedelijke karakter van de
                                 Nederlandse samenleving. Met name in de jaren zeventig en het begin van de
                                 jaren tachtig van de vorige eeuw is de criminaliteit sterk gestegen. Sindsdien
                                 stijgt de criminaliteit nog slechts licht. Dit komt doordat te oordelen naar de door
</pre>

====================================================================== Einde pagina 224 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 225 ======================================================================

<pre>                                                              doelmatigheid in de rechtshuishouding
de politie geregistreerde criminaliteit de meest omvangrijke categorie misdrijven,
de vermogensmisdrijven, in omvang is afgenomen. Bij de overige categorieën
misdrijven – geweldsmisdrijven, misdrijven tegen de openbare orde en verkeers-
misdrijven – is nog steeds een forse stijging waar te nemen. De criminaliteit is
bovendien geconcentreerd in de stedelijke gebieden. Bepaalde wijken worden
hier verder met een onevenredig groot deel van de criminaliteit geconfronteerd
(O+S 2001; Maas-de Waal 2002).
Ondanks het feit dat de criminaliteit in haar totaliteit slechts licht is gestegen,
is de maatschappelijke roep om veiligheid versterkt. Dit blijkt onder meer uit de
veranderende publiekshouding ten aanzien van veiligheid. In 1997 werd crimina-
liteit voor het eerst als het belangrijkste maatschappelijke probleem gezien
(Schmeets en Otten 1998). Door de politiek werd dit maatschappelijke verlangen
naar meer veiligheid hoog op de agenda gezet, getuige de nota Criminaliteits-
beheersing. Investeren in een zichtbare overheid en de aandacht die het thema
veiligheid tijdens de afgelopen verkiezingsstrijd kreeg. De indruk is hiermee
gewekt dat de overheid de criminaliteit op termijn onder de knie kan krijgen en
dat een daling van de criminaliteit in het verschiet ligt. De praktijk is echter weer-
barstig. De criminaliteit ontwikkelt zich onder invloed van factoren die de over-
heid niet of slechts zeer beperkt in de hand heeft. Voor de hand liggende maat-                     221
regelen zoals het uitbreiden van de opsporings- en vervolgingscapaciteit blijken
slechts in beperkte mate effectief te zijn om de criminaliteit tot staan te brengen.
Dit is het eerste maatschappelijke probleem. Het heeft betrekking op het beoogde
afschrikkingseffect van de strafrechtshandhaving. Het doel om de criminaliteit
tot staan te brengen en zelfs terug te dringen, lijkt hoog gegrepen. Criminaliteit is
bepaald beleidsresistent.
Een tweede probleem is dat in veel gevallen bestraffing van misdrijven van over-
heidswege uitblijft. Hier is het doel van de vergelding in het geding. Al tientallen
jaren is er sprake van een terugvallende kans op opheldering van misdrijven
waarvan aangifte is gedaan. De nota Criminaliteitsbeheersing spreekt van 80.000
aangiften die blijven liggen terwijl er wel degelijk aanwijzingen voor opsporing
zijn. Dat is een kwart van de werkbare aangiften. Hiermee wordt op een capaci-
teitsprobleem gewezen. In de bezuinigingsrondes van de jaren tachtig is de
capaciteit van het opsporingsapparaat bij de ontwikkeling van de criminaliteit
achtergebleven. Mogelijkerwijs is toen te zeer een hypotheek genomen op het
advies van de Commissie Kleine Criminaliteit uit 1984, die overigens terecht de
verantwoordelijkheid van de samenleving voor de preventie van criminaliteit
benadrukte. Als gevolg van de bezuinigingen is een groot straftekort ontstaan,
dat slechts geleidelijk kan worden ingelopen. Na de reorganisatie van de politie
halverwege de jaren negentig is overigens een duidelijk begin gemaakt met de
uitbreiding van de politiecapaciteit. Voor burgers die het slachtoffer van een
misdrijf zijn geworden is het ondertussen echter moeilijk te verteren dat er regel-
matig geen actie op hun aangifte wordt ondernomen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 225 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 226 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Enkele hoofdlijnen in de criminaliteit
                                 Weliswaar komt criminaliteit in vele verschillende vormen voor en kent ook het
                                 profiel van delinquenten vele verschijningsvormen, toch is ten aanzien van het
                                 verschijnsel criminaliteit enige generalisatie mogelijk. Ten eerste is een belangrijk
                                 deel van de criminaliteit gerelateerd aan het gebruik van en de handel in drugs.
                                 Breed geïnterpreteerd gaat met de handel in drugs een cluster van geweldscrimi-
                                 naliteit, vermogenscriminaliteit en verstoring van de openbare orde gepaard.
                                 Ten tweede komt een relatief groot deel van de criminaliteit voor rekening van
                                 een beperkte groep van veelplegers. De term ‘groep’ duidt hierbij niet op een
                                 nauw omschreven groep, maar veeleer op een diffuus geheel. Recidive en drugs
                                 zijn aan elkaar gerelateerd. Van alle verdachten is 5 procent verantwoordelijk voor
                                 20 procent van bepaalde categorieën misdrijven en daarvan staan drie op de vijf
                                 verdachten bekend als verslaafd (Engelhard et al. 2001). Deze twee generalisaties
                                 gaan nog voorbij aan een reeks van andere bekende feiten, zoals de concentratie
                                 van criminaliteit naar persoonskenmerken (geslacht, leeftijd, gezinsverband en
                                 etniciteit) en het voorkomen van criminaliteit die op geen enkele wijze is gerela-
                                 teerd aan uitingen van jeugdcultuur (witteboordencriminaliteit, milieucriminali-
                                 teit en mensenhandel).
222                              Weerbarstigheid van de criminaliteit
                                 Zowel het belang van drugshandel en drugsgebruik als het belang van de recidive
                                 duiden op een hardnekkige criminaliteit. Ook verklaren ze ten dele het onvermo-
                                 gen van politie en justitie om grip te krijgen op het probleem. De illegale drugs-
                                 markt vindt voor een deel zijn bestaansrecht juist in het optreden van politie en
                                 justitie. Hierdoor wordt de schaarste gecreëerd die de handel zo lucratief maakt
                                 en waardoor er een grote aantrekkingskracht op criminelen van uitgaat. Tegelij-
                                 kertijd is verslaving een drijfveer voor crimineel gedrag. De veelvoorkomende
                                 recidive duidt verder op de geringe preventieve effectiviteit van sanctiemaat-
                                 regelen en van reïntegratie-inspanningen. Met name een verblijf in de gevangenis
                                 draagt vaak bij aan de vorming van de delinquent tot crimineel (Kommer 1998).
                                 Justitiële inspanningen zijn ten dele criminogeen. De sociale netwerken waarin
                                 recidivisten komen te verkeren, vormen dikwijls een voedingsbodem voor
                                 criminaliteit. De hardnekkigheid van de criminaliteit komt dus voort uit het
                                 bestaansrecht dat zij in economische en in sociale zin aan de betrokkenen
                                 verleent. En de strafrechtelijke interventie heeft averechtse effecten, doordat zij
                                 evenzeer bijdraagt aan de insluiting in de criminele sfeer als aan de verwijdering
                                 van delinquenten hieruit.
                                 Tekor tschietende resultaten van opsporing, ver volging en sanctieoplegging
                                 Al geruime tijd is er kritiek te beluisteren op de geringe actie van de politie die op
                                 het doen van een aangifte volgt. De afnemende resultaten van de opsporing
                                 kunnen niet treffender worden duidelijk gemaakt dan aan de hand van de drama-
                                 tische daling van de ophelderingspercentages (zie figuur 8.7). Het gebruik van
                                 ophelderingspercentages als toonaangevende maat voor de effectiviteit van de
                                 opsporingsinspanningen van de politie is echter omstreden (Wiebrens en Essers
                                 1999). Deze auteurs bepleiten het beschouwen van de ophelderingspercentages
</pre>

====================================================================== Einde pagina 226 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 227 ======================================================================

<pre>                                                                      doelmatigheid in de rechtshuishouding
        tegen de achtergrond van het presteren in de complete strafrechtketen. Uit een
        vergelijking van de ophelderingspercentages in de Duitse deelstaat Nordrhein-
        Westfalen (50 procent) met die in Nederland (15 procent) blijkt een groot verschil
        (Tak en Fiselier 2002). Over de gehele strafrechtketen genomen ligt het bestraf-
        fingspercentage van geregistreerde delicten in Nederland echter op 12,5 procent
        en in Nordrhein-Westfalen op 25 procent. Het strafrechtelijk optreden in
        Nordrhein-Westfalen is aanmerkelijk reactiever dan in Nederland. Verder wordt
        een grotere graad van vergelding bereikt dan in Nederland. Bij een vergelijkbare
        omvang van de criminaliteit in Nordrhein-Westfalen en Nederland is het
        opmerkelijk dat het strafrechtsapparaat in Nordrhein-Westfalen met meer succes
        opereert en toch een vergelijkbare omvang van het politieapparaat heeft.
Figuur 8.7    Ophelderingspercentages voor enkele delictcategorieën
100%
                                                                               Geweld
 90%
                                                                               Vernieling
 80%                                                                           Vermogen
 70%
 60%                                                                                                        223
 50%
 40%
 30%
 20%
 10%
  0%
   1960       1965        1970     1975       1980         1985     1990       1995         2000
Bron: wodc.
        Voor de gestage daling van de ophelderingspercentages bestaan diverse plausi-
        bele verklaringen. Om te beginnen is de opsporingscapaciteit in de loop der tijd
        achtergebleven bij de criminaliteitsontwikkeling. Ten tweede is de beperkte poli-
        tiecapaciteit in toenemende mate ingezet voor concurrerende doelen. Te denken
        valt aan het grotere belang dat aan ‘blauw op straat’ gehecht wordt en aan de
        opkomst van het wijkgerichte werken. Verder trekt de handhaving van de open-
        bare orde bij grote evenementen een duidelijke wissel op de capaciteit van het
        politieapparaat. Ook komen regelmatiger verzoeken uit het buitenland om
        bijstand bij de opsporing. Ten derde wordt ook gewezen op een ondoelmatige
        inzet van de beschikbare opsporingscapaciteit. Zo zijn bij de reorganisatie van het
        politieapparaat in 1993 veel executieve functionarissen terecht gekomen in
        ondersteunende en niet-executieve functies (Rovers 1999). En ten vierde biedt
        ook de redenering waarin een daling van de ophelderingspercentages als doel-
        matig in het kader van de criminaliteitbeheersing wordt neergezet, een deel van
        een verklaring. De gedachte is dan dat het zinvoller is om zoveel mogelijk
</pre>

====================================================================== Einde pagina 227 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 228 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 (recidiverende) verdachten voor de rechter te brengen dan om zoveel mogelijk
                                 aangiften tot opheldering te brengen. Per verdachte worden de laatste tijd als
                                 uitvloeisel van beleid minder strafbare feiten opgehelderd.
                                 De vraag moet worden gesteld of de daling van de ophelderingspercentages wel
                                 in hoofdzaak het gevolg is van een langjarige uitholling van de recherchefunctie.
                                 Het is opmerkelijk hoe weinig toegankelijk de informatie hierover is. Aan de
                                 indruk kan niet worden ontkomen dat ook de prioriteitstelling binnen het
                                 politieapparaat hapert. Een indicatie hiervoor is dat er van de als vervolgbaar
                                 aangemerkte aangiftes van burgers die wegens capaciteitstekort niet worden
                                 opgepakt (in totaal circa 80.000 zaken) enkele duizenden betrekking hebben op
                                 geweldsmisdrijven (Tweede Kamer 2001-2002: 28). De vraag dringt zich hierbij
                                 op hoe de slachtofferschade in de organisatorische prioriteitstelling van het
                                 politiewerk wordt meegewogen.
                                 Toekomstperspectief
                                 Het voorgenomen beleid beperkt zich tot een verdergaande uitbouw van de straf-
                                 rechtelijke lijn (Van de Bunt 2002). Noch een intensivering van opsporing en
                                 vervolging, noch een selectieve verharding van de bestraffing heeft er de afgelo-
224                              pen jaren echter toe geleid dat de criminaliteit is teruggedrongen. Het is ook niet
                                 te verwachten dat deze aanpak de criminaliteit in de nabije toekomst zal weten
                                 terug te dringen. Een bekend gegeven in het criminologisch onderzoek is dat de
                                 invloed van het beleid geen overwegende factor is in de ontwikkeling van de
                                 criminaliteit. Beleidsfactoren als de pakkans en de strafmaat verklaren bij elkaar
                                 niet meer dan een kwart van de criminaliteitsontwikkeling (Theeuwes en
                                 Van Velthoven 1994). Andere factoren, zoals het economische klimaat, de demo-
                                 grafische opbouw en de ontwikkeling van het normbesef, zijn op macro-niveau
                                 belangrijkere bepalende factoren van de criminaliteit. Uit vooruitberekeningen
                                 van het Sociaal en Cultureel Planbureau blijkt dat een grotere pakkans en een
                                 hogere strafmaat crimineel gedrag wel in zekere mate afremmen, maar dat
                                 factoren waar het beleid weinig of geen invloed op heeft, er vooralsnog naar
                                 verwachting toe bijdragen dat de criminaliteit licht blijft stijgen, ondanks de
                                 voorgenomen uitbreiding van de opsporingscapaciteit en de daaraan gekoppelde
                                 uitbreiding van het justitiële apparaat (Van der Torre en Van Tulder 2001).
                                 De afschrikkende werking van een toename van de zwaarte van de opgelegde
                                 sancties is volgens deze auteurs groter dan die van een toename van de pakkans.
                                 Ondanks deze geringe positieve invloed die aan het beleid wordt toegeschreven,
                                 wordt ook wel geconstateerd dat van de vele nuttige effecten die aan een gevan-
                                 genisstraf worden toegekend er slechts twee blijven staan, namelijk dat van
                                 vergelding en dat van isolatie (Grapendaal et al. 1997). Of het resultaat van de
                                 inspanningen van het rechtsapparaat in termen van vergelding van criminaliteit
                                 wezenlijk positiever kan worden beoordeeld dan in termen van preventie van
                                 criminaliteit, is echter de vraag. Weliswaar neemt de totale hoeveelheid opge-
                                 legde sancties toe, maar of ook het aandeel van de delinquenten die uiteindelijk
                                 veroordeeld worden – de pakkans – toeneemt, blijft onzeker. Dit komt doordat er
</pre>

====================================================================== Einde pagina 228 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 229 ======================================================================

<pre>                                                             doelmatigheid in de rechtshuishouding
geen volledig inzicht bestaat in het aantal gepleegde delicten per veroordeelde en
evenmin in het totale aantal delinquenten.
In het basisscenario dat door het Sociaal en Cultureel Planbureau is opgesteld
(Van der Torre en Van Tulder 2001), stijgt de criminaliteit tussen 1999 en 2006
met 1,6 procent per jaar. Omdat het aantal ophelderingen min of meer stabiliseert
(een afname van 3 procent in 2006 ten opzichte van 1999), blijft het ophelde-
ringspercentage verder dalen. In het basisscenario is de middelengroei voor poli-
tie en justitie conform de conceptbegroting voor 2001 gesteld. Na 2005 zijn de
middelen constant verondersteld, omdat vanaf dat jaar nog geen expliciet nieuw
beleid is geformuleerd. In een alternatief scenario, het middelenscenario politie,
is verondersteld dat de middelengroei van de politie in de periode tot 2006
evenredig stijgt met de criminaliteit, dat wil zeggen met 14 procent in plaats van
11 procent in het basisscenario. Deze verhoging heeft volgens dit scenario hoe-
genaamd geen effect op de ontwikkeling van de criminaliteit en het aantal ophel-
deringen. Een reden hiervan is dat in het onderliggende mathematisch-economi-
sche model het ophelderingspercentage slechts een geringe invloed ondergaat
van een uitbreiding van de politiecapaciteit. Maar ook als het ophelderings-
percentage gevoeliger zou zijn voor een uitbreiding van de politiecapaciteit, dan
zou het effect van een uitbreiding van de middelen volgens het middelenscenario                    225
politie nog steeds relatief bescheiden zijn. De conclusie uit deze exercities luidt:
als er geen fundamenteel andere weg wordt ingeslagen dan een verdere intensive-
ring van de strafrechtelijke aanpak, dan zal de criminaliteit de samenleving nog
geruime tijd op een betrekkelijk hoog niveau blijven hinderen. Afgaande op de
ophelderingspercentages zal dan ook de mate van straffeloosheid niet direct
afnemen. Welke andere weg dan wel perspectief zou bieden blijft bij deze extra-
polaties noodzakelijkerwijs onbeantwoord.
Een andere conclusie die getrokken kan worden is dat een intensivering van de
strafrechtelijke aanpak zal resulteren in een beduidend groter aantal verdachten,
die in de vervolgstadia van de strafrechtsketen – vervolging, berechting en sanc-
tionering – tot een verhoging van de werklast zullen leiden. De vraag naar deze
dienstverlening zal meer dan trendmatig oplopen. Zonder een impuls in de capa-
citeitsuitbreiding zal in de vervolgstadia van de strafrechtsketen filevorming
optreden.
De dalende ophelderingspercentages hebben betrekking op de opheldering van
afzonderlijke delicten. Ze zeggen minder over de kans dat een delictpleger wordt
opgepakt. Bij recidive staat de pakkans goeddeels los van het ophelderings-
percentage. De pakkans bij recidive ligt aanmerkelijk hoger dan het ophelderings-
percentage. Het probleem bij de verstokte recidivisten is dan ook niet zozeer dat
de opsporing en de vervolging zouden falen, maar dat er onvoldoende verbete-
ring en onvoldoende preventieve werking uitgaat van de sanctieoplegging.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 229 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 230 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Doorgeschoven verantwoordelijkheden
                                 De rechtsstaat staat onder druk, doordat de democratisch gelegitimeerde wet-
                                 gever het bestuur tot inspanningen aanzet waarvoor hij geen doeltreffende
                                 middelen tot zijn beschikking heeft. De min of meer autonome ontwikkeling van
                                 de criminaliteit vormt hierbij een voortdurende druk van buitenaf. Het welhaast
                                 onvermijdelijk bij de legitieme verwachtingen achterblijvende prestatieniveau
                                 van de overheid doet afbreuk aan de rechtswaarborgen van de burger. In deze
                                 situatie is een evenwichtige ontwikkeling van aan de ene kant de doelmatigheid
                                 en aan de andere kant de omvang van het strafrechtsapparaat een vereiste. Verder
                                 is het onverminderd noodzakelijk de verdeling van de verantwoordelijkheid
                                 tussen de overheid en de maatschappij voortdurend te herijken. Voor een niet-
                                 onbelangrijk deel ontstaat criminaliteit in het voetspoor van de afwenteling van
                                 negatieve externe effecten van het handelen van burgers op de samenleving.
                                 Bepaalde maatschappelijke activiteiten zijn criminogeen en horen daar voor het
                                 volle pond op aangesproken te worden. Aan de andere kant is het noodzakelijk
                                 dat men zich in het politieke domein voortdurend blijft bezinnen op wat als
                                 crimineel handelen wordt opgevat. Zeker in relatie tot de drugshandel blijft de
                                 speelruimte hiervoor door de noodzaak van afstemming met het buitenland
                                 echter beperkt.
226
                                 Doelmatigheid in de strafrechtshandhaving
                                 Naar analogie van hetgeen gezegd is over een maatschappelijk doelmatig niveau
                                 van rechtspleging bij het civiel recht en het bestuursrecht, kan de vraag worden
                                 gesteld wat een maatschappelijk doelmatig niveau is van strafrechtelijk optreden.
                                 De doelmatigheid is hierbij gerelateerd aan het doel om criminaliteit te vermij-
                                 den. Andere doelen van het strafrechtelijk optreden blijven voor de eenvoud
                                 buiten beschouwing. Het strafrechtelijk optreden is maatschappelijk doelmatig
                                 als de schade van criminaliteit die door een additionele strafrechtelijke inspan-
                                 ning kan worden vermeden even groot is als de kosten van deze additionele
                                 inspanning. Een veronderstelling hierbij is dat er een selectie zal plaatsvinden van
                                 zaken waarbij de verhouding van geleden schade (materieel en immaterieel) tot
                                 de vereiste inspanning van het strafrechtsapparaat om de zaak af te handelen het
                                 grootst is. Deze zaken worden dan prioritair behandeld. Deze gedachtegang heeft
                                 als consequentie dat zaken waarvoor de kosten van afhandeling door het straf-
                                 rechtsapparaat naar verwachting groter zijn dan de schade die geleden wordt, niet
                                 in behandeling worden genomen. Dit kan zijn omdat men de ernst van de zaak als
                                 gering beoordeelt of omdat er onvoldoende opsporingsindicaties zijn. Hiervoor
                                 werd gesteld dat een intensivering van de inspanningen van het strafrechtsappa-
                                 raat, rekening houdend met de invloed van externe criminogene factoren, weinig
                                 bijdraagt aan de vermindering van de criminaliteit. Daaruit zou men kunnen
                                 afleiden dat een uitbreiding van de inspanningen van het strafrechtsapparaat niet
                                 maatschappelijk doelmatig is en dat er daarom met de voorgenomen uitbreiding
                                 van de politiecapaciteit een ‘overkill’ aan strafrechtelijk optreden dreigt.
                                 De maatschappelijke doelmatigheid kan men ook in relatie brengen met de vraag
                                 waar in de strafrechtketen intensiveringen het meest zinvol zijn. Het vaker opleg-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 230 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 231 ======================================================================

<pre>                                                            doelmatigheid in de rechtshuishouding
gen van vrijheidsstraffen heeft aan de ene kant het effect dat vanwege de
afschrikking criminaliteit wordt vermeden, aan de andere kant lopen vanwege de
kostbaarheid van een vrijheidsstraf de kosten van het strafrechtelijk optreden
snel op. Voorbij een bepaalde strafmaat zal vanwege de ‘wet van de afnemende
meerafschrikking’ een verhoging van de strafmaat de kosten van het strafrechte-
lijk optreden sneller doen toenemen dan dat de vermeden schade van criminali-
teit afneemt. Een verdere verhoging van de strafmaat is dan niet maatschappelijk
doelmatig. Vervolgens heeft een verhoging van de pakkans door de uitbreiding
van het politieapparaat volgens Van der Torre en Van Tulder (2001) minder effect
op de preventie van criminaliteit dan een verhoging van de punitiviteit. Bij een
verhoging van de pakkans wordt er dus minder schade van criminaliteit voorko-
men. Daarentegen lopen de kosten van het strafrechtsapparaat bij een verhoging
van de pakkans op: in de eerste plaats door de kosten van de uitbreiding van de
politiecapaciteit en in de tweede plaats door de kosten die de verhoging van de
pakkans in de vervolgstadia van de strafrechtketen, bij de vervolging, berechting
en sanctionering met zich meebrengt. Een verhoging van de pakkans noodzaakt
hier immers tot een uitbreiding van de capaciteit. De maatschappelijke doel-
matigheid van zowel een verhoging van de pakkans als een vergroting van de
punitiviteit hangt af van de balans tussen vermeden kosten van criminaliteit en
de toename van de kosten van het strafrechtsapparaat. Een verhoging van de                        227
strafmaat heeft een groter effect op de vermijding van criminaliteit dan een
verhoging van de pakkans. Desondanks is op voorhand niet te zeggen of een
verhoging van de strafmaat ook maatschappelijk doelmatiger is dan een verho-
ging van de pakkans. Dit hangt af van de relatieve hoogte van de uitgaven voor de
opsporing en voor het sanctieapparaat.
Nu is het voorkómen van criminaliteit via algemene of specifieke afschrikking
niet het enige doel van de strafrechtspleging. Ook vergelding, verbetering,
rehabilitatie, herstel en isolatie zijn algemeen onderschreven doelen. Het is maat-
schappelijk niet wenselijk dat er enkel zaken afgehandeld worden die uitsluitend
met het oog op de voorkoming van criminaliteit maatschappelijk doelmatig
genoemd kunnen worden. Ook de andere doelen zijn nadrukkelijk in beeld.
Maar bij het nastreven van deze andere doelen kan evenzeer een doelmatigheids-
overweging een rol spelen. Zo is bij de vergelding een evenwicht tussen het nut
dat aan publieke vergelding van een delict wordt gehecht en de publieke kosten
die hiermee samenhangen goed bereikbaar vanwege de grote verscheidenheid in
sanctiemiddelen.
Diverse maatregelen met het oog op de verbetering van de doelmatigheid
Op uiteenlopende vlakken krijgt de doelmatigheid van het rechtsapparaat in het
huidige beleid de nodige aandacht. Zo vindt bij de sanctieoplegging een grote
mate van differentiatie plaats. Hierdoor vermijdt men negatieve criminogene
effecten van conventionele sancties, zoals het opleggen van gevangenisstraffen.
Ook bij de sanctionering van verslaafden is duidelijke voortgang gemaakt in de
vorm van de strafrechtelijke opvang van verslaafden. De hoge kosten vormen
echter een belemmering voor een bredere toepassing van dit middel. De ruimere
</pre>

====================================================================== Einde pagina 231 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 232 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 toelaatbaarheid van dna-technieken doet de kans op opsporing van recidivisten
                                 toenemen. De mate van bescherming van de verdachte is hierdoor evenwel
                                 afgenomen. Een verbetering van de doelmatigheid gaat hier ten koste van de
                                 rechtsstatelijke bescherming. Over het algemeen hebben de maatregelen geleid
                                 tot een versterking van de opsporing en een verzwaring van de sancties, waarbij
                                 is gepoogd criminogene effecten te vermijden. Aan het terugdringen van de
                                 recidive en daarmee ook van een belangrijk deel van de criminaliteit hebben deze
                                 maatregelen echter nog weinig kunnen bijdragen.
                                 De bescheiden rol van de reclassering
                                 Het is opvallend hoe onbeduidend de rol is van een relatief klein onderdeel van
                                 het rechtsapparaat, namelijk de reclassering, in het verband met het voorkómen
                                 van recidive. Toch staat in de nota Criminaliteitsbeheersing de nazorg van de
                                 reclassering als een van de speerpunten genoemd. De verwachtingen die de
                                 samenleving van de reclassering heeft met betrekking tot de preventie van crimi-
                                 naliteit van de kant van recidivisten zijn niet hoog gespannen. Mogelijk is daar-
                                 aan nog steeds het beeld van de reclassering in het verleden debet, namelijk dat de
                                 reclassering zich in haar inspanningen voor de resocialisatie van veroordeelden
                                 vaak tegen justitie keerde. In de jaren negentig van de vorige eeuw is er een
228                              ommekeer gekomen in de verhouding tussen reclassering en justitie. De doelstel-
                                 ling van de reclassering is verbreed van de dienstverlening enkel aan veroordeel-
                                 den naar de dienstverlening aan zowel veroordeelden als justitie (Fiselier 1998).
                                 Het doel is door resocialisatie van veroordeelden recidive te voorkomen. Vanuit
                                 het oogpunt van doelmatigheid van het rechtsapparaat zou het interessant
                                 kunnen zijn om de nazorginspanningen op een kleine groep te richten die
                                 verantwoordelijk is voor een relatief groot deel van de criminaliteit. De veroor-
                                 deelde wordt nadat de straf is uitgediend en de vrijheid is herwonnen goeddeels
                                 aan zijn lot overgelaten. In het verband van de rechtsstaat is het een van de
                                 interessante vragen in hoeverre het mogelijk is om de rechtsbescherming van de
                                 vrijgekomen veroordeelde te handhaven terwijl de doeltreffendheid van de
                                 reclasseringsinspanning bij de resocialisatie wordt verbeterd.
                                 Recidive als aangrijpingspunt voor de preventie van criminaliteit
                                 Met betrekking tot recidive valt op te merken dat het lastig is om toekomstige
                                 recidive van individuele delinquenten te voorspellen. Uit een brede literatuur-
                                 studie blijkt dat criminele loopbanen niet zijn te voorzien op basis van algemene
                                 persoonskenmerken zoals leeftijd, geslacht en strafrechtelijk verleden (Wartna
                                 1999). Over het algemeen verlopen criminele loopbanen grillig en onvoorspel-
                                 baar. Niettemin zijn er wel enkele risicofactoren aan te geven voor hernieuwd
                                 crimineel gedrag. Andrews (1995) noemt onder andere het hebben van criminele
                                 voorkeuren, het overwegend verkeren in criminele kringen, het hebben van
                                 karaktereigenschappen die tot crimineel gedrag kunnen leiden, zoals een zwakke
                                 socialisatie, een geringe verbale begaafdheid en een zwak ontwikkeld probleem-
                                 oplossend vermogen, en ten slotte een weinig succesvol verleden op het gebied
                                 van onderwijs, werk en inkomensverwerving.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 232 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 233 ======================================================================

<pre>                                                             doelmatigheid in de rechtshuishouding
Met name voor jeugdige criminelen zijn er wel enige aangrijpingspunten om
een voortzetting van crimineel gedrag af te remmen. Van groot belang zijn de
individuele bindingen met het gezin, met vrienden, met school of met het werk.
Een zinvolle maatschappelijke participatie geeft het individu bescherming tegen
een verval in crimineel gedrag. Het ontbreken van dergelijke bindingen is voor de
reclassering een indicatie dat ondersteuning gewenst is. Waar de mogelijkheden
van de reclassering momenteel tegen hun grenzen lopen, kan het zinvol zijn dat
de overheid nog actiever inspringt dan zij gebruikelijk doet. Dit kan aan de ene
kant door perspectieven op maatschappelijke participatie te bieden, aan de andere
kant door dwang uit te oefenen en sancties te treffen als de geboden kansen door
de betrokkene niet worden benut. Daarbij moet er wel rekenschap van gegeven
worden dat lang niet alle reclasseringsinspanningen even vruchtvol zijn.
McGuire en Priestley (1995) constateren dat ongestructureerde vormen van
individuele begeleiding vrijwel niets helpen. In het algemeen sluiten effectieve
methoden aan bij de factoren die op de een of andere manier een bijdrage hebben
geleverd aan het crimineel gedrag. Maar ook hier is effectiviteit een betrekkelijk
begrip. Bij een vermindering van de kans op recidive met 10 procent tot 20
procent mag al van een duidelijk succes gesproken worden (Lipsey 1995; Lösel
1995).
                                                                                                   229
Het zou te simpel zijn crimineel gedrag enkel af te leiden uit een gebrek aan
maatschappelijke bindingen. Veel criminelen kampen met een persoonlijkheids-
problematiek. Verslavingen en psychische stoornissen zijn aan de orde van de
dag. Ook blijken in de sociale verbanden waarin criminele personen leven de
verhoudingen vaak verstoord te zijn. In de sfeer van de reclassering zijn tal van
therapeutische mogelijkheden om de resocialisatie te ondersteunen. Dergelijke
activiteiten kunnen ook worden bezien in samenhang met het streven om de
maatschappelijke participatie van veroordeelden te versterken. De effectiviteit
van diverse resocialisatie-experimenten in de sfeer van de gedragstherapie is
vooral en misschien wel te veel beoordeeld op de vraag of opnieuw strafbare
feiten worden gepleegd. Daarbij is in het verleden wel de conclusie getrokken dat
alle pogingen vruchteloos zijn. Uit een literatuurstudie van Beenakkers (2000)
komt dit beeld ook naar voren, zij het met de nuance dat er wel degelijk een klein
positief effect kan zijn mits lering wordt getrokken uit een reeks van vooral
buitenlandse experimenten. Het feit dat op zo grote schaal wordt teruggevallen
in crimineel gedrag zou voor de overheid aanleiding kunnen zijn om het wel en
wee van personen die meerdere keren veroordeeld zijn, intensiever te volgen.
Hoewel ondersteuning in relatie tot het gedrag vooral zin heeft op basis van
vrijwilligheid kan het onder bepaalde voorwaarden maatschappelijk zinvol zijn,
de vrijheid in de zin van met rust gelaten te worden enigszins te beperken.
Inbreuk door de overheid op de vrijheid van personen in het kader van de crimi-
naliteitsbeheersing zou bij voorkeur slechts daar dienen plaats te hebben waar dit
het grootste maatschappelijk gunstige effect heeft. Hoewel de bescherming tegen
de overheid een wezenskenmerk van de rechtsstaat is, kan niet iedere inbreuk op
de vrijheid worden afgewezen. De rechtsstaat biedt de burger geen absolute
</pre>

====================================================================== Einde pagina 233 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 234 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 bescherming tegen de activiteiten van het strafrechtapparaat. De rechtsstaat
                                 krijgt vooral inhoud in de vorm van algemene principes. De praktische uitwer-
                                 king van deze principes kan vele richtingen ingaan. In dit opzicht is ook een
                                 afweging van voordelen en nadelen op zijn plaats, in dit geval een afweging
                                 tussen de terughoudende en de presterende aspecten van het handelen van de
                                 overheid.
                                 Maatschappelijke doelmatigheid van de recidivegerichte benadering
                                 Met het oog op maatschappelijke doelmatigheid moeten bij de aanpak van recidi-
                                 visten door de reclassering de kosten van het verlagen van de kans op recidive
                                 worden geplaatst tegenover de kosten die het strafrechtsapparaat maakt indien
                                 deze kans niet omlaag wordt gebracht. Hier kan bovendien de maatschappelijke
                                 schade van criminaliteit aan worden toegevoegd die vermeden wordt indien de
                                 kans op recidive omlaag wordt gebracht. Het is in dit licht opvallend hoe gering
                                 het aandeel van de nazorg is in de kosten van de strafrechtshandhaving. Terwijl in
                                 1998 alleen al de materiële schade van criminaliteit voor particulieren, bedrijfs-
                                 leven en overheid naar schatting circa 3,3 miljard euro bedroeg en de kosten
                                 voor opsporing, vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van sancties tot
                                 4,3 miljard euro opliepen, werd aan nazorg 34 miljoen euro besteed (Schreuders
230                              et al. 2000). Tenzij de reclassering, waar mogelijk ondersteund door politie en
                                 justitie, er in het geheel niet in zou slagen om de kans op recidive te verlagen,
                                 is het toch aannemelijk dat in deze cijfers een wanverhouding schuilt.
                                 Het lijkt maatschappelijk doelmatig om een veel groter bedrag voor de nazorg
                                 van recidivisten te reserveren ter voorkoming van hernieuwd crimineel gedrag.
                                 In 1998 bleek 6 procent van alle verdachten – dat zijn 10.000 verdachten – verant-
                                 woordelijk te zijn voor de helft van alle gepleegde én geregistreerde misdrijven in
                                 1998 en in een reeks van jaren daarvoor (Engelhard 2001: 77). Als de kring van
                                 recidivisten iets ruimer wordt genomen, dan blijkt dat 12 procent van alle
                                 verdachten, dat zijn 20.000 personen, verantwoordelijk was voor tweederde van
                                 al deze misdrijven. Dit geeft aan hoe volhardend een beperkte groep in zijn crimi-
                                 neel handelen is. Nu werden er in de jaren voor 1998 ook misdrijven gepleegd
                                 door personen die niet in 1998 verdacht werden. Het aandeel van de sterk recidi-
                                 verende groep in de totale criminaliteit over een reeks van jaren komt daardoor
                                 lager uit. Uit cijfers over misdrijven uit 1998 blijkt dat 12 procent van de recidi-
                                 visten verantwoordelijk is voor een kwart van de geregistreerde criminaliteit.
                                 Bij specifieke delicten, met name bij diefstal met geweld en bij vermogensmis-
                                 drijven, neemt 6 procent van de recidivisten 20 procent van de delicten voor zijn
                                 rekening en 12 procent van de recidivisten pleegt een derde van de delicten.
                                 Bij vermogensmisdrijven is met name de materiële schade aanzienlijk. Een sterk
                                 vereenvoudigde berekening illustreert dat. De materiële schade van vermogens-
                                 criminaliteit voor gezinshuishoudingen en bedrijven wordt geschat op 1,5 miljard
                                 euro (verg. Schreuders et al. 2000). Als die schade lineair over de geregistreerde
                                 misdrijven wordt uitgesmeerd, is te berekenen dat de eerste tranche van
                                 6 procent van de verdachten gemiddeld 33.000 euro per persoon aan materiële
</pre>

====================================================================== Einde pagina 234 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 235 ======================================================================

<pre>                                                                   doelmatigheid in de rechtshuishouding
      schade voor zijn rekening neemt. De tweede tranche van 6 procent genereert
      17.000 euro per persoon aan kosten. Als door een geïntensiveerde nazorg de reci-
      dive met een kwart zou kunnen worden gereduceerd, dan zou het alleen al gelet
      op de toegebrachte materiële schade maatschappelijk doelmatig zijn om voor de
      eerste tranche van 6 procent tot maximaal 78 miljoen euro aan nazorg te reserve-
      ren en voor de tweede tranche van 6 procent tot maximaal 44 miljoen euro.
      Hierbij dient bedacht te worden dat de criminaliteit van veelplegers zich welis-
      waar concentreert bij vermogensmisdrijven, maar dat zij zich ook schuldig
      maken aan andere soorten delicten. Verder beperkt de toegebrachte schade zich
      niet louter tot materiële schade, maar is er ook sprake van letselschade en van
      psychische schade. Bovendien kan een vermindering van de criminaliteit door
      nazorginspanningen op termijn besparingen opleveren voor het opsporings-
      apparaat en voor het sanctieapparaat. Ook deze besparingen zouden in de afwe-
      ging voor het budget dat voor nazorg beschikbaar wordt gesteld, moeten worden
      meegenomen.
      Nu is met het oog op de toekomst vooral een concentratie van de nazorg gewenst
      voor jeugdige personen die op het punt staan een serieuze criminele carrière aan
      te vangen. Slotboom et al. (2002) geven aan dat in het jaar 2000 in totaal 21.000
      jongeren onder achttien jaar met de politie in aanraking kwamen (exclusief                         231
      halt-afdoeningen). Daarvan zijn er 1000 die al meer dan vijf keer met de politie
      in aanraking zijn geweest. Gemiddeld hebben zij al 16 delicten op hun naam
      staan. Minder ver op het criminele pad gevorderd is een groep van 6.650 jonge-
      ren: zij zijn meer dan eenmaal maar niet vaker dan vijfmaal gearresteerd.
      Personen uit deze groep hebben gemiddeld vijf delicten op hun naam staan.
      Naarmate meer van deze jongeren op het rechte pad kunnen worden gebracht,
      zal de samenleving in de toekomst veel narigheid bespaard blijven.
8.5   Conclusies en aanbevelingen
      In dit hoofdstuk is de doelmatigheid van het rechtsapparaat besproken. Vanuit
      een rechtseconomische invalshoek is onderzocht hoe de doelmatigheid in de
      afzonderlijke sectoren van de rechtshuishouding kan worden vergroot. Hierna
      volgen de voornaamste conclusies en bevindingen en worden aanbevelingen
      gedaan.
8.5.1 Civiel recht
      In de civielrechtelijke sector speelt het probleem dat de toegang tot de rechter
      niet voor iedereen gelijk is. Scheve machtsverhoudingen kunnen verhinderen dat
      de partijen in een conflict gelijke kansen hebben om in hun recht gesteld te
      worden. In eerste instantie moet hierbij gedacht worden aan partijen die slechts
      incidenteel en partijen die structureel met conflicten worden geconfronteerd.
      Scheve machtsverhoudingen spelen echter niet alleen een rol wanneer verschil-
      lende typen rechtspersonen een geschil hebben, maar ook bij geschillen rondom
      zaken met een relatief gering zaakbelang.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 235 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 236 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 De gesubsidieerde rechtshulp is nog immer effectief om de ongelijkheid in de
                                 materiële toegang tot de rechter die voortvloeit uit verschillen in draagkracht,
                                 recht te trekken. Er zijn echter grenzen aan deze effectiviteit. Bij de inkomens-
                                 hoogte waar net geen subsidie meer op de rechtshulp wordt verstrekt of waar een
                                 hoge eigen bijdrage geldt, bevindt de vraag naar rechtshulp zich op een mini-
                                 mum. Bovendien kan ook het subsidiëren van rechtshulp de voordelen van een
                                 sterke machtspositie bij het uitvechten van een conflict voor de rechter niet
                                 wegnemen, zelfs als de reikwijdte van de gesubsidieerde rechtshulp aanzienlijk
                                 zou worden uitgebreid. Daarbij moet bedacht worden dat gesubsidieerde rechts-
                                 hulp ook kan leiden tot een overmatig beroep op de rechter.
                                 De wetgever dient alert te zijn op ongelijke machtsposities die van belang
                                 kunnen zijn op de beslissing van burgers om conflicten al dan niet voor de rech-
                                 ter te brengen. Met name via wetgeving zijn ongelijke machtsposities recht te
                                 trekken. Speciale aandacht vergen ook zaken waar het zaakbelang niet opweegt
                                 tegen de kosten van een rechtsgang. Dit soort zaken komt regelmatig voor.
                                 De verdere uitbouw van lichtere alternatieven voor de rechtsgang, zoals het
                                 stelsel van geschillencommissies, kan bij deze zaken uitkomst bieden. Ook bij de
                                 alternatieven dienen zoveel mogelijk de gebruikelijke eisen aan de rechtspraak
232                              gewaarborgd te zijn zoals een zekere onafhankelijkheid en een zo groot mogelijke
                                 onpartijdigheid, of ten minste een evenredige vertegenwoordiging uit verschil-
                                 lende geledingen. Een beperkende factor is hierbij dat de institutionele partij als
                                 regelmatig conflicthebber in de regel zorg draagt voor de organisatie van het alter-
                                 natief voor de rechtsgang. De overheid hoort op deze rechtsstatelijke vereisten
                                 toe te zien. Ten slotte valt voor bepaalde zaken waar de gesubsidieerde rechts-
                                 bijstand tekortschiet, een uitbreiding van de resultaatafhankelijke beloning of
                                 van alternatieven hiervoor te overwegen. Als alternatief valt bijvoorbeeld te
                                 denken aan een kredietfaciliteit in handen van de Raden voor Rechtsbijstand.
                                 Van een overmatig beroep op de rechter en op vergelijkbare alternatieven is
                                 vanuit maatschappelijk gezichtspunt geen sprake als de kosten die gemaakt
                                 worden om conflicten juridisch uit te vechten geringer zijn dan de door de
                                 preventieve werking van het recht vermeden schade. Deze schade kan juist
                                 vermeden worden omdat er een signaal uitgaat van rechterlijke uitspraken.
                                 In meerdere gevallen biedt de empirie onvoldoende inzicht in de preventieve
                                 werking van het recht om daadwerkelijk conclusies over een overmatig beroep op
                                 het recht te trekken. Maar ook zonder dat er van preventieve werking van het
                                 recht sprake is, vervult de rechtspraak nog nuttige functie, namelijk om de
                                 compensatie voor geleden schade te regelen. In Nederland hoeft weinig zorg te
                                 bestaan over een overmatig beroep op het civiel recht. In de regel is de toegang tot
                                 het recht dermate hoogdrempelig dat er eerder te weinig beroep op de rechter
                                 wordt gedaan. Als er al op basis van de preventieve werking van het recht een
                                 maatschappelijk doelmatig niveau van civiele rechtspleging zou zijn aan te geven,
                                 dan is het vanwege de hoge drempel tot de rechter nog maar de vraag of dit
                                 niveau van rechtspleging voor de geschade partij ook bereikbaar is. In dat geval
                                 zou de zorg over een onvoldoende mate van door de gedaagde partij getroffen
</pre>

====================================================================== Einde pagina 236 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 237 ======================================================================

<pre>                                                                     doelmatigheid in de rechtshuishouding
      voorzorg reëel zijn. In dit verband is het niet zonder belang de lange doorloop-
      tijden van civiele bodemprocedures te verkorten. Met name voor de incidentele
      conflictpartij hebben de lange doorlooptijden een negatieve uitwerking.
      Het recht, waartoe ook de gepubliceerde uitspraken van de rechter worden
      gerekend, heeft een grote invloed op het gedrag van de burger zonder dat daar-
      voor dwang wordt uitgeoefend. De spontane naleving van de wet is groot en in
      verreweg de meeste gevallen weten burgers hun zaken onderling te regelen
      conform de richtlijnen die de wet daarvoor geeft. De signaalfunctie van de rech-
      terlijke uitspraken is op zijn sterkst als deze met kracht worden gecommuniceerd
      naar de relevante sectoren van de maatschappij. De kracht van het signaal is ook
      sterker naarmate het helderder is, dat wil zeggen dat de consistentie in de uitspra-
      ken van verschillende rechters zichtbaar is. Het valt te overwegen een meer
      nadrukkelijke differentiatie aan te brengen in de functie van de hogere en de
      lagere rechters. De hogere rechter zou zich met het oog op de versterking van de
      signaalfunctie hoofdzakelijk moeten bezighouden met zaken van algemeen
      belang, terwijl de specialisatie op een snelle en efficiënte afhandeling van een
      grote stroom van zaken eerder tot de taak van de lagere rechter kan worden
      gerekend. Naarmate hierdoor echter de mogelijkheid van een tweede feitelijke
      behandeling zou worden ingeperkt, wordt ook ingeboet op de gelegenheid tot
      correctie van rechterlijke uitspraken.                                                               233
      De invoering van een resultaatafhankelijke beloning voor de procesvertegen-
      woordiging heeft vanuit economisch gezichtspunt slechts zin bij personen die
      met kredietrestricties worden geconfronteerd. Een alternatief zou het verstrek-
      ken van kredietgaranties kunnen zijn, bijvoorbeeld onder auspiciën van de Raden
      voor de Rechtshulp. In voorkomende gevallen kunnen dergelijke garanties
      worden verstrekt naast de gebruikelijke rechtshulp. Het gaat dan met name om
      bijkomende kosten voor bewijsvoering.
8.5.2 Bestuur srecht
      In de aangesneden problematiek rond het bestuursrecht gaat het erom de waar-
      borgen van de burger voor de kwaliteit van bestuursbeslissingen niet te laten
      uitmonden in een overmaat aan rechtspleging. Er is in zoverre een parallel met
      de bij het civiel recht aangesneden problematiek dat ook hier de toegang tot het
      recht ter discussie staat. Bij het bestuursrecht stuit een zekere overmaat aan
      rechtspleging welke door de laagdrempeligheid wordt veroorzaakt, op de
      capaciteitsgrenzen van het rechtsapparaat. De procesduur loopt steeds verder op,
      waardoor de bescherming die het bestuursrecht beoogt juist wordt ondergraven.
      Net als bij het civiel recht is het in principe wenselijk dat men aanstuurt op een
      volume van rechtspleging waarbij de spontane naleving, in dit geval door
      bestuursorganen, zodanig toeneemt dat dit de kosten die het bestuursrecht met
      zich meebrengt, rechtvaardigt. Daarbij is de veronderstelling dat de behoefte om
      tegen bestuursbeslissingen in beroep te gaan door de rechtmatigheid van de
      besluiten wordt gedempt. Omdat deze behoefte echter niet is ingegeven door wat
</pre>

====================================================================== Einde pagina 237 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 238 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 kan worden gekenschetst als een maatschappelijk doelmatig niveau van rechts-
                                 pleging, maar eerder door een kosten-batenafweging op micro-niveau, kan een
                                 bijsturing van de mate van beroep noodzakelijk zijn. De toegang tot het bestuurs-
                                 recht is bepaald laagdrempelig. Het natuurlijke aanknopingspunt voor een bijstu-
                                 ring van de mate van beroep ligt dan ook in de toegangskosten tot de bestuurs-
                                 rechter. Voorzover er gebruik wordt gemaakt van gesubsidieerde rechtsbijstand
                                 spelen de toegangskosten echter geen rol en zou een zekere zeefwerking in de
                                 toevoegingsbeslissing verdisconteerd moeten zijn.
                                 Maar ook de spontane naleving door de bestuursorganen is niet zonder meer
                                 gegarandeerd, omdat ook hier op micro-niveau een bedrijfseconomische afwe-
                                 ging gemaakt wordt die niet noodzakelijkerwijs tot een voldoende mate van
                                 rechtmatigheid en daarmee ook niet noodzakelijk tot een maatschappelijk doel-
                                 matig niveau van rechtspleging leidt. Bestuursorganen kunnen in de verleiding
                                 komen de uitvoeringskosten op het rechtsapparaat af te wentelen. Om dit tegen
                                 te gaan is, net zoals dat bij het civiele recht gebeurt, de volledige doorrekening
                                 van de kosten van het rechtsapparaat gewenst in gevallen dat beroepen gegrond
                                 worden verklaard. Er dient echter tegelijkertijd te worden voorkomen dat hier-
                                 door het aantal foutpositieve beslissingen van bestuursorganen toeneemt.
234                              Hiervoor zijn aparte maatregelen noodzakelijk.
                                 Ook bij het bestuursrecht kan de signaalfunctie worden versterkt. Naarmate
                                 de jurisprudentie minder richtinggevend is en het signaal dus minder helder,
                                 ontstaat er meer beleidsvrijheid voor de bestuursorganen en mogelijk ook grotere
                                 rechtsonzekerheid voor de burger. Bij de beoordeling van maatregelen ter
                                 bevordering van de rechtseenheid, zoals het bieden van een tweede instantie,
                                 moet worden afgewogen in hoeverre de juridisering die daar het gevolg van is,
                                 opweegt tegen de juridisering die erdoor wordt vermeden. De instelling van de
                                 mogelijkheid tot hoger beroep kan zo vanuit een doelmatigheidsperspectief
                                 worden beoordeeld. In dit verband kan men denken aan een specialisatie van de
                                 hogere rechter op zaken waarvan een duidelijk signaal zal uitgaan naar de samen-
                                 leving, evenals voor het civiel recht wordt voorgesteld. Op deze manier wordt
                                 bereikt dat met zo min mogelijk uitspraken zoveel mogelijk potentiële zaken
                                 door de preventieve werking van het recht al bij de wortel van het conflict
                                 worden opgelost.
                     8.5.3       Str afrecht
                                 De laatste twintig jaar heeft er voor een selectie van delicten (zeden-, gewelds-
                                 en openbareordedelicten) een door de publieke opinie gesteunde verharding
                                 van het strafklimaat plaatsgevonden. Deze verharding heeft niet geleid tot een
                                 afname van de criminaliteit. Het feit dat de omvang van het strafrechtsapparaat
                                 gedurende de jaren tachtig niet met de ontwikkeling van de criminaliteit is
                                 meegegroeid, heeft weinig bijgedragen aan de groei van de criminaliteit.
                                 De criminaliteit laat zich slechts in geringe mate beïnvloeden door de opsporings-
                                 en vervolgingsactiviteiten van het strafrechtsapparaat. De voorgenomen uitbrei-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 238 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 239 ======================================================================

<pre>                                                             doelmatigheid in de rechtshuishouding
ding van de capaciteit van het strafrechtsapparaat zal naar verwachting het straf-
volume aanzienlijk doen toenemen. Grote effecten op het voorkomen van crimi-
naliteit mogen er echter niet van worden verwacht. Daarvoor voltrekt de ontwik-
keling van de criminaliteit zich te veel buiten de invloedssfeer van de overheid.
Het strafvolume zal mogelijk mede verder toenemen doordat ook de criminaliteit
zich verhardt. Gezien de geringe effectiviteit op de preventie van criminaliteit
meent de raad dat een verdere verhoging van de strafmaat niet opportuun is.
De voortgaande criminaliteitsontwikkeling maakt bestraffing van alle gepleegde
delicten praktisch vrijwel onhaalbaar. Vanuit het oogpunt van de rechtsstaat is
het zaak om de gestelde prioriteiten niet te verabsoluteren. Dit zou immers een
vrijbrief geven om minder ernstig geachte criminele handelingen ongestraft te
verrichten. De strafrechtshandhaving hoort op alle terreinen waar crimineel
handelen voorkomt, zichtbaar te zijn. De algemene afschrikkende werking van
opgelegde sancties kan door gerichte en geloofwaardige publiciteit worden
versterkt. Dit kan ook het vertrouwen in de strafrechtshandhaving doen toene-
men. Zelfs bij geringe ophelderingspercentages voor de lichtere delicten heeft de
publieke bestraffing van een enkele criminele handeling een symbolische waarde
die ook voor de slachtoffers van niet-opgehelderde feiten zijn waarde kan
hebben. Rechtsstatelijk hoort een prioriteitstelling niet gestuurd te zijn door                    235
capaciteitstekorten, maar door overwegingen van algemeen belang over welke
feiten wel en welke feiten niet de aandacht van het rechtsapparaat behoeven. In
dit verband is het aan te bevelen ook de opvatting die aan het algemeen belang
wordt gegeven bij de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, te expliciteren.
Voor de zwaardere delicten zou het zowel voor de opsporing als voor de vervol-
ging aanbeveling verdienen het positieve opportuniteitsbeginsel los te laten en
wederom het negatieve opportuniteitsbeginsel als leidraad te nemen. In gevallen
waar de politie geen vervolg geeft aan een aangifte van een zwaar delict dient
hiervan met een beroep op het algemeen belang verantwoording te worden afge-
legd. Hetzelfde geldt voor het openbaar ministerie indien er wordt afgezien van
de vervolging van zwaardere delicten. Een dergelijke versterking van de transpa-
rantie is mede gezien de grotere nadruk op de legitimatie van het optreden van de
bestuursorganen zeer gewenst.
Welhaast ten overvloede wijst de raad erop dat intensiveringen aan het begin van
de strafrechtketen tot proppen in de vervolgstadia kunnen leiden. Het vormt een
buitengewoon slecht signaal, zowel naar de maatschappij als naar het politie-
apparaat, als hierdoor de resultaten van de opsporing verdampen. Ter ontlasting
van de strafrechtelijke behandeling zou kunnen worden overwogen om aan het
openbaar ministerie de bevoegdheid te geven om bij lichtere delicten, waar de
schuldvraag min of meer duidelijk ligt, een boete op te leggen met daarbij de
mogelijkheid tot een beroep bij de rechter.
De raad meent verder dat de overwegingen die tot uitbreiding van de politie-
capaciteit hebben geleid, weinig doorzichtig zijn. Zonder de noodzaak van een
uitbreiding van de politiecapaciteit te willen bestrijden, wordt gehecht aan een
</pre>

====================================================================== Einde pagina 239 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 240 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 grotere mate van verantwoording over de inzet van middelen voor de opsporing.
                                 Juist omdat de doelstellingen van het politieapparaat diffuus zijn, is onduidelijk
                                 in hoeverre de beschikbaar gestelde middelen de gestelde doelen dienen. Voor de
                                 opsporing geldt dit te meer omdat de criminaliteit zich in belangrijke mate
                                 autonoom ontwikkelt. Tegenvallende resultaten op het gebied van de opsporing
                                 en een in vergelijking met het buitenland laag opsporingspercentage roepen
                                 vragen op over de interne doelmatigheid van het politieapparaat.
                                 Recidive staat steeds meer in de belangstelling. Het feit dat een belangrijk deel
                                 van de misdrijven wordt gepleegd door een relatief klein deel van de delinquen-
                                 ten geeft op zich nog weinig houvast voor een doelmatige aanpak van de crimina-
                                 liteit. Een intensief volgsysteem voor uitgesproken recidivisten met duidelijke
                                 verplichtingen voor de betrokkenen zou al snel op rechtsstatelijke beperkingen
                                 stuiten. Beperkingen van de vrijheid, alleen vanwege een kans op crimineel
                                 gedrag, doen te zeer afbreuk aan de rechten van de burger. Bij recidive doet zich
                                 echter wel een bijzondere situatie voor. Het kan zowel in het belang van de
                                 veroordeelde als van de samenleving zijn om de betrokkene in een als zinvol
                                 voorgehouden maatschappelijk stramien te dwingen, teneinde structuur en
                                 sociale bindingen in diens leven te bevorderen. Voor de haalbaarheid van een
236                              dergelijke oplossingsrichting is het noodzakelijk om perspectieven op maat-
                                 schappelijke participatie voor erkend lastige klanten te scheppen. Daarbij moet
                                 op de eerste plaats worden gedacht aan gegarandeerde toeleiding naar voor deze
                                 personen geschikte arbeid en onderwijs (gezien hun vaak jeugdige leeftijd).
                                 In ruil hiervoor kan medewerking worden verlangd. Aan de niet-naleving
                                 daarvan kunnen voor de betrokkenen sancties worden verbonden, bijvoorbeeld
                                 uitgebreidere mogelijkheden voor een volgregime. Ook kan worden gedacht aan
                                 het instrument van voorwaardelijke strafbeëindiging. Zonder een goed uitge-
                                 ruste reclassering als meest in aanmerking komend uitvoeringsorgaan en zonder
                                 een politieapparaat dat zonodig voor een stok achter de deur kan zorgen, maakt
                                 een beleid van straffe resocialisatie weinig kans.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 240 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 241 ======================================================================

<pre>                                                                          herwaardering van wetgeving
9   herwaardering van wetgeving
9.1 inleiding
    Wetten in formele zin worden in Nederland vastgesteld krachtens artikel 81 van
    de Grondwet, door regering en Staten-Generaal. Wetten zijn aldus een uitdruk-
    king van de maatschappelijke normstelling. Wetten zijn collectief bindende
    besluiten. Ze fungeren tevens als de voornaamste bron van recht, waar burgers,
    rechters en andere justitiële gezagsdragers zich aan te houden hebben. In de trias
    politica neemt de wetgeving van oudsher een primaire plaats in, hetgeen ook wel
    ‘het primaat van de wetgever’ wordt genoemd. De plaats van de wetgever is
    echter al geruime tijd aan verandering onderhevig. Er wordt een verzwakking,
    terugdringing of verplaatsing van centrale wetgevende activiteiten geconstateerd,
    die mede hun oorzaak vinden in de toename van internationale rechtsvorming en
    in meer ruimte en handelingsvrijheid voor zelfstandige, mondige burgers.
    Ondanks deze verzwakkende tendens van de stuurkracht van de centrale natio-
    nale wetgeving neemt het aantal wetten in formele zin jaarlijks nog fors toe.
                                                                                                      237
    Naast formele wetgeving komt er ook gedelegeerde wetgeving tot stand, via
    a.m.v.b.’s, algemeen verbindende voorschriften en ministeriële regelingen.
    De gedelegeerde wetgeving neemt op zichzelf al zo’n omvang aan, dat er wordt
    gesproken van het bestaan van een apart soort ‘bestuurswetgeving’, die zonder
    behandeling in de Staten-Generaal de burger bindt. Deze gedelegeerde wetgeving
    wordt vanwege haar omvang, onoverzichtelijkheid en deels ook onkenbaarheid
    soms gezien als een aantasting van de rechtszekerheid, die de wetgeving in de
    rechtsstaat behoort te bieden. De snelheid waarmee bovendien dergelijke
    bestuurswetgeving wordt gewijzigd, is zo groot, dat de formele publicaties ervan
    vaak ver achterlopen bij de besluitvorming. Een aanpassing van de wetgeving aan
    de veranderde maatschappelijke omstandigheden wordt nodig geacht, maar de
    vraag hierbij is niet zozeer óf er een aanpassing van de plaats van wetgeving dient
    plaats te vinden, maar veeleer hóe en in welke richting.
    De Raad van State bepleitte in zijn jaarverslag over 1998 een verbetering van de
    kwaliteit van wetgeving en van de wijze waarop deze totstandkomt. Het vorige
    kabinet, Paars II, formuleerde als standpunt in de nota Juridisering in het open-
    baar bestuur (ministerie van BZK 1998): “Kern van een democratische rechtsstaat
    is dat de wet bij uitstek het democratisch gelegitimeerde instrument is om aan de
    samenleving gezaghebbend normen op te leggen en aan het bestuur taken en
    bevoegdheden op te dragen.” Hieruit blijkt geenszins een terugtocht van de wet,
    maar in dezelfde nota wordt wel erkend dat het evenwicht in de trias een “kwes-
    tie is van checks en balances”.
    Dit hoofdstuk gaat in op de consequenties die de veranderingen in de omgeving
    van de rechtsstaat hebben voor de plaats van de formele wetgeving. Als de wet
</pre>

====================================================================== Einde pagina 241 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 242 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 haar centrale plaats verliest, verminderen daarmee dan ook essentiële rechts-
                                 statelijke waarden?
                                 Een van de kenmerken van de wet is zijn algemeenheid en zijn abstracte formule-
                                 ring. Als de Tweede Kamer een verbod wil instellen in de samenleving voor de
                                 verkoop van alcohol aan minderjarigen, dan zal deze regel voor alle minderjarigen
                                 moeten gelden en kunnen er geen uitzonderingen worden gemaakt voor bijzon-
                                 dere personen (bijvoorbeeld voor de dochter van de minister-president). Wil de
                                 wetgever een stadionverbod opleggen aan bepaalde voetbalsupporters, dan zal de
                                 wet in formele zin zeer veel gedetailleerde, maar tegelijk abstracte bepalingen
                                 moeten bevatten onder welke omstandigheden aan wélke personen en op grond
                                 van welke gedragingen, waar en op welke tijdstippen en voor hoe lang een
                                 dergelijk verbod kan worden opgelegd. Dit laatste voorbeeld geeft tevens aan dat
                                 delegatie van regelgeving aan plaatselijke bestuurseenheden of aan particuliere
                                 organisaties een voor de hand liggende weg is om gedetailleerde gedrags-
                                 voorschriften voor burgers uit te vaardigen en die vervolgens te handhaven.
                                 De veranderde visie op de plaats van wetgeving heeft vooral te maken met de
                                 onmacht van de wetgever op alle mogelijke maatschappelijke situaties gedetail-
                                 leerd te anticiperen.
238
                                 Wetgeving is echter niet uitsluitend de formulering van een maatschappelijke
                                 norm, ze is ook een belangenafweging, waarbij politieke gezichtspunten van
                                 diverse partijen naast en tegenover elkaar moeten worden afgewogen. Dit poli-
                                 tieke aspect van wetgeving blijft in een juridische context en in de wetgevings-
                                 leer vaak onderbelicht, maar de Engels-Amerikaanse rechtsgeleerde J. Waldron
                                 stelt dit aspect van wetgeving juist wél centraal in zijn studies over wetgeving
                                 (Waldron 1999a en 1999b):
                        “The modern legislature is an assembly of the respresentatives of the main competing views in
                        society, and it conducts its deliberations and makes its decisions in the midst of the competition
                        and controversy among them” (Waldron, 1999b: 23).
                                 Volgens Waldron is het juister om niet van dé wetgever te spreken, maar van vele
                                 wetgevers, dat wil zeggen van vele handen die aan het bed van de wet staan.
                                 Bovendien moet de potentiële aanwezigheid van onenigheid en verschillen van
                                 opvatting niet als een negatief element van de totstandkoming van de wet
                                 worden gezien. De wet kán juist verschillende gezichtspunten internaliseren.
                                 De wet als collectief besluit bindt alle burgers beter, indien na duidelijke en open-
                                 bare beraadslaging verschillende gezichtspunten ten aanzien van te nemen
                                 besluiten zijn uitgewisseld. In een klassieke zin is de wet, nomos, een product
                                 van openbare beraadslaging in het parlement.
                                 Hirsch Ballin benadrukt eveneens het belang van belangenafweging in wetge-
                                 ving, maar stelt aan die belangenafweging de rechtsstatelijke eis van “algemene
                                 gezichtspunten met het oog op situaties, waarin in de rechtsorde te beschermen
                                 belangen gevaar lopen” (Hirsch Ballin 1991: 405). Sommige belangen, onder
</pre>

====================================================================== Einde pagina 242 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 243 ======================================================================

<pre>                                                                           herwaardering van wetgeving
    andere grondrechten, behoeven extra wettelijke bescherming en zijn daarom in
    de Grondwet verankerd. Politieke belangenafweging door de formele wetgever is
    aldus zelf ook gebonden aan bepaalde grondregels en beginselen. De bovenge-
    noemde auteur definieert wetgeving als volgt: “wetgeving is het vaststellen van
    rechtsregels, dat wil zeggen, voor een veelheid van in algemene termen omschre-
    ven gevallen werkende rechtsnormen. De structuur van de normering in wetge-
    ving is dus van dien aard dat het vereiste van belangenafweging uit algemene
    gezichtspunten er als het ware is ingebouwd” (ibid.: 406).
    Door deze eis van algemeenheid kan de wetgever méér en tegelijk minder berei-
    ken dan de rechter. Door haar algemeenheid geldt de wet voor ieder gelijkelijk
    (het gelijkheidsbeginsel), terwijl de rechter altijd de wet toepast in concrete
    gevallen, en in geschillen tussen twee partijen. Maar waar de wetgever er vaak
    niet in slaagt om vergaand rekening te houden met details van concrete situaties,
    lukt dit de rechter wel. De toenemende onmogelijkheid om van tevoren maat-
    schappelijke situaties in detail te voorzien en de moeilijkheid om steeds meer
    rekening te houden met belangen en verlangens van individuele burgers, maken
    de wet tot een minder scherp instrument voor overheidsregulering.
    Omgekeerd kan de rechter in elk geval niet, zoals de wetgever wél kan, adviescol-                  239
    leges instellen, vergunningenstelsels in het leven roepen, bestuursrechtelijke of
    strafrechtelijke sancties op overtredingen stellen (Polak 1987: 24). De rechter kan
    veel minder met alle in het geding zijnde belangen rekening houden of met verte-
    genwoordigers van belangengroepen overleg plegen. Om deze algemene belan-
    genafweging zal aan het primaat van de wetgever niet zo snel, ten gunste van de
    rechter, een einde komen. Ook ten opzichte van de eis van onpartijdigheid zijn er
    opvallende verschillen tussen wetgever en rechter: waar de onpartijdigheid van
    de rechter een eerste vereiste is van de rechtsstaat, is het voor iedereen duidelijk
    dat de wetgever over het algemeen wel partijdige gezichtspunten mag laten
    doorklinken én meewegen bij wetgevende beslissingen. Op deze wijze werken
    wetgever en rechter, ieder met een eigen methode, samen aan het realiseren van
    verschillende doelstellingen van de rechtsstaat: het stellen van algemene regels
    op basis van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en legaliteit én een toetsing van de
    rechtstoepassing in concrete gevallen door de rechter (bescherming tegen wille-
    keur).
9.2 vele handen maken de wet: de onzichtbaarheid van
    het wetgevingsproces
    Waldron (1999a) wijst op het geassembleerde karakter van de wet. Moderne
    wetgeving is altijd het product van veelkoppige bestuurlijke en vertegenwoordi-
    gende lichamen, die uiteindelijk gezamenlijk tot één, eventueel een voorlopig,
    besluit moeten komen. Compromissen zijn daarbij eerder regel dan uitzondering,
    maar zij doen geen afbreuk aan het rechtskarakter van de wet (soms wel aan de
    technische kwaliteit). Bovendien wordt de wetgever bijgestaan door grote, even-
    eens veelkoppige bestuursafdelingen, adviescommissies, externe overlegorganen
</pre>

====================================================================== Einde pagina 243 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 244 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 en gespecialiseerde wetgevingsafdelingen op departementen. Vele handen maken
                                 de wet, maar dit proces, dat vaak zéér lange tijd in beslag kan nemen, variërend
                                 van twee tot tien of twaalf jaar, wordt er niet inzichtelijker door.
                                 De onzichtbaarheid van het voorbereidende wetgevingsproces wordt bevestigd
                                 door de veel gebruikte uitdrukking ‘de zwoegers in het vooronder’ als aanduiding
                                 voor de vaak anonieme wetgevingsambtenaren. Toch heeft dit onzichtbare deel
                                 van het proces van wetgeving geen doorslaggevende betekenis voor de waarde
                                 van de wet: de wet ontleent haar bindingskracht voor de samenleving aan de
                                 uiteindelijke besluiten van de Eerste en Tweede Kamer. Die bindingskracht geldt
                                 evenzeer voor snel als voor langzaam totstandgekomen wetten, voor ‘Kamer-
                                 breed’ gesteunde wetten als voor wetten met een krappe meerderheid, voor zeer
                                 gedetailleerde wetten als voor wetten met open normen. Het decisieve moment
                                 verandert het voorbereide wetsvoorstel in een rechtsbron.
                                 Wel wordt door de veelkoppige voorbereiding de rol van het parlement als mede-
                                 wetgever enigszins aan het licht onttrokken. De voorsprong van de departemen-
                                 ten op leden van het parlement is bij de wetsvoorbereiding, qua deskundigheid
                                 en aandacht, groot. Dit ondermijnt een zuivere taakverdeling tussen uitvoerende
240                              en wetgevende macht, omdat het bestuur tevens grote invloed kan uitoefenen op
                                 de wetgeving, bijvoorbeeld bij de initiële keuze voor bepaalde typen van wet-
                                 geving. Beraadslagingen over wetgeving krijgen hierdoor vaak een zeer specialis-
                                 tisch karakter, slechts door enkele ingewijden en fractiespecialisten te volgen,
                                 hetgeen de zichtbaarheid van het parlement als medewetgever, hoe onterecht
                                 ook, voor burgers nadelig beïnvloedt.
                                 Het belang van deze initiële keuze om op een bepaalde manier met wetgeving op
                                 maatschappelijke situaties te reageren, blijkt uit de geringe discussies in het
                                 parlement over de vraag of er moet worden gekozen voor een strafrechtelijke
                                 aanpak (wetsbepalingen met strafsancties), een bestuursrechtelijke aanpak met
                                 vergunningenverlening of een privaatrechtelijke aanpak met aansprakelijkstel-
                                 ling. De kosten en baten van dergelijke uiteenlopende wijzen van regulering
                                 worden nu nauwelijks systematisch in kaart gebracht. Bij maatschappelijke
                                 misstanden wordt heel snel teruggegrepen op het strafrecht, daar waar alternatie-
                                 ven mogelijkerwijs effectiever of efficiënter zouden kunnen werken. Echter,
                                 de relatie tussen de keuze voor bepaalde regulering en de relatieve kosten die met
                                 latere juridische procedures gemoeid zijn, wordt zelden expliciet gelegd.
                                 Dergelijke afwegingen van geschatte opbrengsten en maatschappelijke kosten
                                 zouden in de parlementaire beschouwingen meer aandacht moeten krijgen.
                                 De rol van het parlement als medewetgever wordt nog door twee andere belang-
                                 rijke factoren verkleind. In de afgelopen tien jaar hebben regeerakkoorden
                                 meestal zoveel te regelen zaken van tevoren vastgelegd, dat openbare beraad-
                                 slaging, amendering en kritiek vanuit het parlement afnamen. Het zogenoemde
                                 monisme in de verhouding tussen regering en parlement heeft het klassieke beeld
                                 van wetgeving als sluitstuk van openbare uitwisseling van standpunten, waarna,
</pre>

====================================================================== Einde pagina 244 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 245 ======================================================================

<pre>                                                                           herwaardering van wetgeving
    via stemming, het definitieve oordeel wordt geveld, doen verbleken. Door deze
    ‘consensus’-politiek heeft het parlement als medewetgever aan gezag ingeboet,
    hetgeen vanuit het gezichtspunt van de democratische rechtsstaat te betreuren
    valt.
    Een tweede factor, die de rol van het parlement lijkt te verminderen is de invloed
    van Europese regelgeving. Heel veel Nederlandse wetten worden bepaald in
    Brussel (de schattingen van het percentage Europese regelgeving op het totale
    aantal lopen uiteen van 40% tot 60%). De invloed van het Nederlandse parlement
    op de Brusselse regelgeving is geringer dan mogelijk zou zijn. Veel Europese
    regelgeving komt tot stand via ambtelijke onderhandelingen. De onderhande-
    lingspositie van ambtenaren is precair. Openbare parlementaire beraadslagingen,
    voorafgaand aan het onderhandelingsproces, zouden de onderhandelingen
    kunnen schaden, hoewel hierover in politieke kringen tegenwoordig minder
    nerveus wordt gedaan. Maar de stille diplomatie in het wetgevingsproces
    confronteert het parlement en de burger vaak met voldongen feiten, die als
    voldongen normen door het parlement nog formeel moeten worden gesanctio-
    neerd. De vele handen aan de totstandkoming van de wet worden dus talrijker.
    De Europese dimensie van het wetgevingsproces vergroot de afstand tussen
    burgers en wetgeving en heeft – vermoedelijk – een negatieve invloed op de                         241
    acceptatiebereidheid van burgers. Formeel worden echter de Europese regels
    altijd wel geïmplementeerd in het Nederlandse recht. Wil men de negatieve
    effecten van het onzichtbare wetgevingsproces verkleinen, dan zou er een grotere
    aandacht in het parlement moeten komen voor het voortraject van de totstand-
    koming van Europese regels en richtlijnen. De voorfase zou ook in de procedure
    van het nationale parlement een plaats kunnen worden toebedeeld.
    De hier kort aangestipte factoren in het wetgevingsproces verzwakken de wet als
    rechtsbron en doen de bekendheid van de wet bij de burgers afnemen. Wetgeving
    als het toekennen van symbolische waardigheid aan maatschappelijke normen
    die als bindend recht voor de burgers gaan gelden, is een proces dat zoveel moge-
    lijk in de volle openbaarheid dient plaats te vinden en niet in alle stilte (Luhmann
    1969; Waldron 1999b).
9.3 oude en nieuwe problemen van wetgeving: variatie
    en ver ankering
    Problemen van wetgeving zijn zo oud als de wet van Solon. Zeer regelmatig
    wordt er in de rechtswetenschap aparte aandacht gevraagd voor wetgevings-
    vraagstukken. In 1976 stipte oud-minister van Justitie, C.H.F. Polak, al de
    volgende feilen aan in het wetgevingsproces: onvoldoende coördinatie tussen
    de departementen, te weinig aandacht voor procesrechtelijke voorschriften,
    te geringe juridische expertise in de Staten-Generaal en het onvoldoende
    doordacht gebruikmaken van het recht van amendement in de Tweede Kamer
    (Polak 1976). Enkele jaren later, in 1979 vergaderde de Nederlandse Juristen
    Vereniging specifiek over de problematiek van wetgeving. Halverwege de jaren
</pre>

====================================================================== Einde pagina 245 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 246 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 tachtig kwam er speciale aandacht voor de nadelige gevolgen van te centralisti-
                                 sche en te instrumentele regels, uitmondend in het rapport van de Commissie
                                 Wetgevingsvraagstukken (1985). De dereguleringsoperatie richtte de aandacht
                                 weer sterk op de mogelijkheden én grenzen van centrale sturing door wetgeving.
                                 Kort daarna kwam er een beleidsnota van het ministerie van Justitie, Zicht op
                                 wetgeving (1991), dat alternatieven voor klassieke hiërarchische wetgeving onder-
                                 zocht. Deze nota formuleerde criteria voor wetgevingskwaliteit. Formele juridi-
                                 sche criteria, zoals rechtmatigheid, onderlinge afstemming, consistentie en
                                 duidelijkheid en toegankelijkheid, vertegenwoordigden het vereiste van kenbaar-
                                 heid en de gehoorzaamheidsmogelijkheid van rechtsregels in de rechtsstaat.
                                 Ze hadden betrekking op de wetgevingstechniek. Andere criteria daarentegen
                                 hadden te maken met de inhoudelijke beleidskeuzes van de wetgever. Het ging
                                 dan om criteria als uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid, doelmatigheid en doel-
                                 treffendheid, subsidiariteit en evenredigheid in de belangenafweging. Het bleek
                                 echter moeilijk te zijn om in de vaak hectische politieke praktijk van het parle-
                                 ment aan al deze criteria te voldoen.
                                 Na de nota Zicht op wetgeving is er vanuit de rechtswetenschap veel gespeciali-
                                 seerd onderzoek verricht naar wetgevingsvraagstukken (Eijlander et al. 2000).
242                              In elk decennium worden aldus specifieke problemen van wetgeving ervaren en
                                 geformuleerd en worden speciale oplossingen aangedragen, die echter snel
                                 verouderen en op het moment dat ze zouden kunnen worden beproefd vaak al
                                 weer achterhaald zijn.
                                 In het begin van de 21ste eeuw doemen nieuwe problemen van wetgeving op,
                                 terwijl de oude (met name alternatieven voor wetgeving, regulering en deregule-
                                 ring) en zeer oude problemen (met name de veertien wetsfamilies en de te snelle
                                 amenderingen) nog niet verdwenen zijn. Deze cumulatie van problemen draagt
                                 ertoe bij dat de aandacht voor de problematische kant van de wetgeving wordt
                                 versterkt, alsmede dat de plaats van de wetgeving wordt ondergewaardeerd of uit
                                 het centrum van de belangstelling verdwijnt. Eerherstel voor de formele wetge-
                                 ving in enigerlei vorm en voor de rol van het parlement als medewetgever wordt
                                 daardoor steeds moeilijker.
                                 Variatie en verankering als model
                                 In het eerste decennium van deze nieuwe eeuw zullen drie problemen van
                                 wetgeving extra aandacht trekken:
                                 a de voortschrijdende invloed van ‘Europa’ op de nationale wetgeving;
                                 b nieuwe maatschappelijke verschijnselen, samenhangend met de ontwikkelin-
                                     gen in technologie, medisch-biologische kennis en ICT; deze ontwikkelingen
                                     hebben evenzeer een sterke internationale dimensie, omdat de wetenschap-
                                     pelijke vernieuwing meestal van buiten onze grenzen komt of zich althans
                                     weinig van territoriale grenzen aantrekt;
                                 c de graad van deskundigheid die nodig is om de nieuwe technisch-weten-
                                     schappelijke ontwikkelingen tot regels of wetten te kunnen transformeren.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 246 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 247 ======================================================================

<pre>                                                                    herwaardering van wetgeving
Hoewel dit niet volstrekt nieuwe factoren zijn, leggen ze wel andere en nieuwere
accenten in het wetgevingsvraagstuk.
Kan de wetgever adequaat en consistent omgaan met ontwikkelingen in techniek
en wetenschap? Loopt de wetgever vaak niet ‘achter op de feiten‘? Waar blijft de
wetgever als er om ordening of regulering wordt gevraagd? Een van de belang-
rijkste kenmerken van de kennissamenleving is de onvoorspelbaarheid van en de
onzekerheid over toekomstige ontwikkelingen. Anders dan een meer traditionele
samenleving die door stabiele normen wordt beheerst en daardoor redelijkerwijs
overzienbaar was, is een kennissamenleving constant aan veranderingen onder-
hevig. De wetenschap staat niet stil. De markt van informatiegoederen reageert
uiterst snel, en liefst wereldwijd, gedreven door technologische mogelijkheden.
Hoe zou de wetgever in dit uiterst dynamisch veld kunnen of moeten optreden?
In het rapport Van oude en nieuwe kennis heeft de WRR gewezen op de behoefte in
zo’n kennissamenleving aan variatie en aan de ruimte voor experimenteren.
Door de principieel onvoorzienbare ontwikkelingen en de snelheid van verande-
ring en de ongewisheid over gunstige of ongunstige gevolgen voor de maatschap-
pij als geheel, zal een spreiding van zowel ontwikkelingen als verantwoordelijk-
heden belangrijk zijn. De overheid kán deze ontwikkelingen nauwelijks in                        243
centrale, gedetailleerde wetten vastleggen.
Waar wél behoefte aan is, als men de ontwikkelingen nauwkeurig observeert en
de actoren op deze gebieden beluistert, is een bepaalde verankering: hetzij in
economische normering of in betrouwbare afspraken. Er is sprake van norma-
tieve verankering indien wordt verwezen naar de in grondrechten en in de
Grondwet verankerde maatschappelijke waarden.
Verankering en normering zijn echter niet identiek aan centrale sturing door
gedetailleerde wetgeving. De normering wordt ingegeven door praktische
behoeften van de markt of van het maatschappelijke veld, die vaak voortkomen
uit technische ontwikkelingen zelf. Een voorbeeld hiervan is de geslaagde intro-
ductie van GSM in Europa (Pelkmans 2001). Juist door de mogelijkheid die werd
geschapen om tijdig afspraken te maken in de verschillende Europese landen kon
een standaardisering van apparaten en een verdeling van frequenties totstand-
komen. Het gaat derhalve in een onvoorspelbare kennissamenleving – waar ICT,
biotechnologie en andere technologieën als voorbeelden kunnen gelden – om het
toelaten van zoveel mogelijk variatie in samenhang met noodzakelijke veranke-
ring. Op den duur zal de variatie uitmonden in gestandaardiseerde praktijken,
die vervolgens invloed zullen uitoefenen op de verdere ontwikkeling (padafhan-
kelijkheid van vernieuwingen).
Welke rol kan de wetgever nu spelen in dit proces van variatie en verankering?
Ondanks de bewering dat wetgeving haar centrale rol verliest, kan de wetgever
juist weer wél een belangrijke rol gaan spelen om in hoofdlijnen de principiële
reikwijdte van vernieuwing en normverandering aan te geven. Het gaat daarbij
</pre>

====================================================================== Einde pagina 247 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 248 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 dan niet om de – vroeger gebruikelijke – gedetailleerde wetgeving en om wet-
                                 geving als een middel tot hiërarchische sturing. Het gaat meer om de wet als een
                                 symbolische uitdrukking van de principiële normstelling van de samenleving.
                                 Door de normatieve, economische of technische verankering aan te geven, wordt
                                 de formele wet een bron van collectief bindende besluiten, waarin weliswaar zeer
                                 veel open normen zullen zijn geformuleerd, maar waar de politieke gemeenschap
                                 zich wel naar wil richten.
                                 Hoe deze normstelling vervolgens in de praktijk dient te worden uitgewerkt,
                                 uitgevoerd en gehandhaafd, wordt aan burgers en corporate actors zelf overgela-
                                 ten (bijvoorbeeld in de vorm van convenanten of zelfregulering). Met de combi-
                                 natie van variatie en verankering wordt tevens voorkomen dat wetten in zeer
                                 hoog tempo steeds moeten worden gewijzigd en aangepast. Deskundigheid op
                                 bepaalde wetenschappelijke terreinen (biotechnologie, biomedische diagnostiek,
                                 enz.) kan bij de totstandkoming van de hoofdlijnen van de wet van pas komen,
                                 maar de principiële kanten van die hoofdlijnen hoeven niet uitsluitend door
                                 deskundigen beoordeeld te worden. Er moet juist worden gewaakt tegen
                                 verstrengeling van de belangen van deskundigen en de belangen van de formele
                                 wetgever. De laatste dient immers alle betrokken belangen af te wegen en zal ook
244                              de niet-technisch-deskundige aspecten dienen te bewaken.
                                 Dit model van variatie en verankering, ontworpen voor de ICT-sector, kan men
                                 ook benutten bij andere wetgevingsgebieden, waar men is gestuit op de grenzen
                                 van de klassieke gedetailleerde hiërarchische sturende regels. De combinatie van
                                 variatie en verankering als model van wetgeving veronderstelt het systematisch
                                 benutten van wetsevaluaties, onder andere om na te gaan wanneer en hoe lessen
                                 kunnen worden getrokken uit de veelheid van eigen initiatieven en experimenten
                                 om zo te komen tot uitgekristalliseerde verankeringen in wetgeving.
                     9.4         conclusies
                                 Het model van variatie en verankering sluit aan bij de discussies over de tekort-
                                 komingen van de centrale hiërarchische sturing van maatschappelijke processen
                                 door wetgeving. De kritiek op deze klassieke vorm van regulering richt zich
                                 vooral op het feit dat centrale regels en regelingen niet of onvoldoende aansluiten
                                 bij de omstandigheden van het te regelen maatschappelijke veld. Het gaat niet per
                                 se om nieuwe verschijnselen, maar ook om bestaande en oude verschijnselen.
                                 De sterke detaillering van de regels maakt handhaving van alle regels door de
                                 overheid zelf tot een probleem. Vandaar dat men kiest voor decentralisatie en
                                 deregulering en voor het zoeken naar ‘alternatieven voor wetgeving’. Ook de
                                 door de wetgever verplicht gestelde zelfregulering, zoals bij het tuchtrecht van de
                                 vrije beroepen, kan als oplossing voor een te centralistische regelgeving gezien
                                 worden. De noodzakelijke variatie, die uit de praktijk naar voren komt, kan daar-
                                 bij behouden blijven, terwijl toch een bepaalde normstelling wordt vastgelegd
</pre>

====================================================================== Einde pagina 248 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 249 ======================================================================

<pre>                                                                        herwaardering van wetgeving
Het interessante van dergelijke ‘alternatieven’ is dat zij op zichzelf genomen
eigenlijk niet als letterlijk alternatief voor centrale wetgeving kunnen worden
gezien, maar veel meer als complementaire maatregelen, die ofwel steun vinden
in een centrale wet ofwel een nieuwe vorm introduceren van uitvoering van
overheidstaken die voorheen bij de overheid lagen. Delegatie en zelfregulering
bieden mogelijkheden om effectiever op te treden en toch dicht bij de praktijk
van het te regelen veld te blijven. Het milieurecht, het onderwijsrecht en het
familierecht bieden goede voorbeelden van een dergelijke complementariteit
(Eijlander et al. 2000). Wetgeving wordt in deze optiek een verbindende schakel
tussen overheid en delen van de samenleving, een intermediair tussen staat en
markt en een koppeling tussen nationale en internationale gemeenschappen
(Eijlander 2000). Uit deze veranderende functie van centrale wetgeving, die zich
niet meer tot in details uitstrekt en grote vrijheden laat aan oude en nieuwe
uitvoeringsorganen, kan men concluderen dat de betekenis van de wet vermin-
dert. Die conclusie is alleen juist indien men hiermee doelt op de verminderde
betekenis van de centrale hiërarchische sturende wetgeving.
Maar wetgeving is niet uitsluitend een instrument in handen van de centrale
overheid. Zoals hiervoor in paragraaf 9.1 is gesteld, is de wet vooral de uitdruk-
king van een maatschappelijke norm die tot stand is gekomen in een politieke of                     245
rechtsgemeenschap die het niet eens is en ook niet eens hoeft te zijn over de
fundamentele inrichting van die gemeenschap. Normatieve verankering van de
besluiten die in elk geval wel alle burgers binden, blijft een vitale functie van
wetgeving. De effectiviteit ervan kan worden verhoogd door een ruim stelsel van
aanvullende, complementaire en ondersteunende rechtsfiguren; de legitimiteit
van het collectieve besluit kan echter niet door deze aanvullingen volledig
worden overgenomen.
Reacties op de van vele kanten geuite kritiek op de centrale hiërarchisch sturende
wetgeving is tweeërlei. Enerzijds zijn er pleidooien om de wet ‘in ere’ te herstel-
len, voor een versterking van het wetgevingsproces en de ondersteuning van het
parlement in haar medewetgevende taak. Anderzijds zijn er realistische analyses
die willen erkennen dat de nadelen van het vasthouden aan centrale sturing door
wetgeving te groot blijven en dat compenserende rechtsfiguren moeten worden
ontwikkeld, waarbij de rechtsstatelijke waarborgen van rechtszekerheid en
rechtsgelijkheid analoog kunnen worden toegepast (Witteveen et al. 2002;
Eijlander et al. 2000: 81-87).
Er is hier echter geen sprake van een of-of-keuze. Variatie en verankering zijn
beide nodig in een dynamisch ontwikkelende samenleving. Als de verankering
vooral op hoofdlijnen geschiedt, op de principiële te maken keuzes, dan is de
plaats voor dergelijke keuzes het parlement en andere vertegenwoordigende
wetgevende lichamen. De variatie en het blijven zoeken naar betere alternatieven
geschiedt in het maatschappelijke veld zelf. Versterking van wetgeving is
derhalve nodig, maar evenzeer moeten complementaire variaties in zelfregule-
ring en andere rechtsfiguren worden gevonden. Als de formele wetgever meer
</pre>

====================================================================== Einde pagina 249 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 250 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 open normen zal gaan stellen, dan brengt dat met zich mee dat rechterlijke toet-
                                 sing van die normen in individuele gevallen evenzeer zal toenemen. De conse-
                                 quenties hiervan worden in het volgende hoofdstuk besproken.
                                 Een herwaardering van de wet als rechtsbron en als maatschappelijk ankerpunt
                                 geldt vooral voor die onderwerpen waarvoor een duidelijke normstelling door de
                                 wetgevende macht (regering en parlement) nodig en noodzakelijk wordt geacht.
                                 Indien deze maatschappelijke normstelling zich beperkt tot hoofdpunten en
                                 principiële keuzes en niet tot in alle details wil vastleggen hoe het veld ‘geregeld’
                                 moet worden, kan de wetgeving volledig de centrale plaats behouden die haar in
                                 de democratische rechtsstaat toekomt. ‘The dignity of legislation’ (Waldron
                                 1999b) kan er zelfs beter mee gediend zijn.
                                 Een dergelijke herwaardering zou gediend zijn met een bezinning van het parle-
                                 ment op de functie van wetgeving en zijn rol in het wetgevingsproces. Deze rol
                                 concentreert zich nu op het beoordelen en eventueel amenderen van wets-
                                 voorstellen die door de regering zijn ingediend. Dan zijn de principiële keuzes
                                 al gemaakt. Een meer pro-actieve benadering zou kunnen inhouden dat het
                                 parlement ook zelf aandacht besteedt aan de plaats van wetgeving in de huidige
246                              samenleving, de fundamentele keuzes die daarbij aan de orde zijn, en de inbreng
                                 die het zelf daarbij wil leveren.
                                 Daarbij is ook de parlementaire inbreng in het Europese wetgevingsproces aan de
                                 orde. Die inbreng bij de Nederlandse bijdrage aan dat proces is noodzakelijker-
                                 wijs beperkt door de structuur van dat proces. Dat neemt niet weg dat de parle-
                                 mentaire aandacht voor de te maken keuzes groter zou kunnen zijn. Nu ontstaat
                                 wel de indruk dat het parlement eerst bij de implementatie van Europese regel-
                                 geving wordt geconfronteerd met beslissingen die inmiddels zijn genomen,
                                 maar die men eerder had willen beïnvloeden.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 250 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 251 ======================================================================

<pre>                          De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
10     de toekomst van de nationale
       rechtsstaat: slotbeschouwing ,
       conclusies en aanbevelingen
10.1   inleiding
10.1.1 het bel ang van de rechtsstaat
       Het belang van de rechtsstaat is onomstreden. De rechtsstaat markeert historisch
       en moreel een beschaafde manier van omgaan met staatsmacht, die gebonden
       wordt aan de regels van het recht. De rechtsstaat vertegenwoordigt belangrijke
       waarden die burgers en gezagsdragers nastreven en die zij gezamenlijk in praktijk
       brengen. Een rechtsstaat leidt tot de situatie waarin, voor een bepaald grondge-
       bied en mede door toedoen van de overheid, veiligheid, orde, welzijn, vrijheid en
       tolerantie heersen (Van der Hoeven 1989).
       Het belang van de rechtsstaat neemt toe in samenlevingen die qua religieuze en
       etnische samenstelling gemengder en heterogener worden en waarin waarde-                                  247
       patronen van bevolkingsgroepen meer uiteen gaan lopen dan in homogene
       samenlevingen. De waarden van de rechtsstaat en de daaruit voortvloeiende
       normen en gedragsregels vormen de minimale binding van al die verschillende
       groepen aan elkaar. Gezagsdragers mogen geen discriminerende wetten maken,
       noch deze uitvoeren. Burgers kunnen van bepaalde rechten gebruikmaken onge-
       acht hun herkomst, geloofsovertuiging, levenswijze of seksuele aard. Hiermee
       vervult de rechtsstaat een onontbeerlijke functie voor elke moderne samenleving.
       Abstracte waarden en universele rechtsbeginselen, zoals onder andere onafhan-
       kelijke en onpartijdige rechtspraak en een gewaarborgde eerbiediging van
       mensenrechten, worden in een rechtsstaat vertaald in concrete regelingen en
       rechten, die kunnen worden gehandhaafd, ook tegen de weerstand van gezags-
       dragers in. Het schema van begripslagen van de rechtsstaat, zoals dat in hoofd-
       stuk 1 is beschreven, laat zien hoe deze abstracte waarden en rechtsbeginselen
       (laag 1 en 2) zijn terug te vinden in regels, juridische arrangementen en bestuur-
       spraktijken (laag 3 en 4).
       De waarden en beginselen van de rechtsstaat moeten wel worden onderhouden.
       Ze zijn niet self-executing. Bij de rechtsstaat hoort een ethos van vanzelf-
       sprekende gedragingen en verwachtingen. Het onderhoud van de waarden van de
       rechtsstaat lijkt op het onderhouden van een vriendschap: van tijd tot tijd moet
       zij bevestigd en hernieuwd worden. Bij verwaarlozing raken de belangrijkste
       waarden in het slop en blijven ze achter bij hetgeen wenselijk wordt geacht. Soms
       gaan ze geheel verloren.
       Het onderhoud van de rechtsstaat bestaat er echter vooral in dat er wordt nage-
       gaan of de normatieve ideeën en rechtsbeginselen van de begripslagen 1 en 2 uit
</pre>

====================================================================== Einde pagina 251 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 252 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 het schema – die zelf onomstreden blijven – nog een goede vertaling vinden in de
                                 regelingen en arrangementen van de lagen 3 en 4, die immers veranderbaar zijn
                                 zonder dat de grondidee van de rechtsstaat wordt aangetast. Soms zijn vernieu-
                                 wingen nodig.
                                 Voor waarden voor het goed functioneren van de rechtsstaat
                                 De rechtsstaat vraagt ook om een zorgvuldige bewaking van de voorwaarden
                                 voor het goed functioneren ervan. Deze zijn:
                                 a dat de overheid haar taken adequaat uitvoert, met name op het gebied van de
                                     rechtshandhaving;
                                 b dat de overheid naar behoren presteert op de gebieden waar ze prestaties voor
                                     burgers heeft gegarandeerd;
                                 c dat de rechterlijke macht in staat is om volledig haar rechtsbeschermende
                                     functie uit te oefenen;
                                 d dat de civil society werkt en bloeit;
                                 e dat de bevolking voldoende vertrouwen heeft in het recht en bereid is zich
                                     loyaal en vrijwillig aan de regels van het recht te houden.
                                 Als deze voorwaarden in voldoende mate aanwezig zijn, dan versterken ze de
248                              rechtsstaat: de overheid en de publieke gezagsdragers eerbiedigen de regels en
                                 de burgers onderwerpen zich aan de plicht tot gehoorzaamheid aan de regels.
                                 De binding van de gezagsdragers aan het recht is op deze wijze gekoppeld aan
                                 de binding van burgers aan de collectieve besluiten (de wetten) van een samenle-
                                 ving. Er ontstaat een wederkerigheid tussen overheid en burgers die bijdraagt aan
                                 de legitimiteit, dat is de vrijwillige aanvaarding, van het recht en
                                 zo indirect aan de democratische rechtsstaat.
                                 Er is dus een wisselwerking in het functioneren van de rechtsstaat, die mede te
                                 begrijpen valt uit de historische wording en evolutie ervan. Aanvankelijk lag de
                                 nadruk op de staatsonthouding en op de binding van de staatsmacht aan de
                                 beperkende regels en beginselen van de rechtsstaat. Echter, door de ontwikkeling
                                 naar een sociale rechtsstaat, die vooral na de Tweede Wereldoorlog tot stand is
                                 gekomen, heeft de rechtsstaat zich in nieuwe, positieve en vooral presterende zin
                                 gemanifesteerd. De overheid is niet alleen gebonden aan de regels van het recht,
                                 zij presteert ook, door middel van het vaststellen van de regels van het recht en
                                 via de toekenning van rechten aan burgers, die veel verder gaan dan louter grond-
                                 rechten. Deze dubbele opdracht liet en laat nog steeds spanningen zien. Enerzijds
                                 dient de overheid te voldoen aan de verwachtingen van het presteren, anderzijds
                                 dient zij zich te houden aan de zichzelf opgelegde verplichtingen en beperkingen,
                                 die strekken tot de rechtsbescherming van de burger. De overheid wordt als het
                                 ware met één hand op de rug vastgebonden, terwijl ze tegelijk met twee handen
                                 de burgers moet dienen.
                                 Rechtsstaat , veiligheid en het belang van rechtshandhaving
                                 Deze spanning komt nergens zo scherp tot uiting als in het strafrecht en in de
                                 rechtshandhaving. De kern van de rechtsstaat is de bescherming tegen willekeu-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 252 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 253 ======================================================================

<pre>                  De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
rig overheidsoptreden, bescherming tegen de staat. Niettemin wordt er tegelij-
kertijd bescherming geëist dóór de staat. Dit geldt met name voor de bestrijding
van criminaliteit en andere verschijnselen die de burgers in hun integriteit en
hun belangen kunnen schaden (o.a. internationaal terrorisme). Deze dubbele
opdracht – de bescherming tegen én door de staat – brengt de nodige spanningen
met zich mee. De bescherming door de staat vraagt om effectief optreden tegen
(zware) misdadigheid, terwijl opsporing en berechting zelf aan de hoogste eisen
van de rechtsstaat moeten blijven voldoen. Deze problematiek is actueel gewor-
den door vraagstukken van nationale en internationale veiligheid. De aanslagen
op 11 september 2001 en die op de politicus Pim Fortuyn en de daarmee gepaard
gaande gevoelens van onveiligheid dringen de vraag op naar de verhouding
tussen rechtsstaat en veiligheid. Kunnen en willen staten zich aan de henzelf
opgelegde rechtsstaatbeginselen houden bij de bestrijding van terrorisme? Hoe
verhouden de garanties van de rechtsstaat zich ten opzichte van het zeer ruim
geformuleerde Europese arrestatiebevel? Hoewel deze problematiek niet het
hoofdonderwerp van dit rapport is, dient zij wel als achtergrond voor het belang
van de rechtsstaat.
Maar ook de normale en alledaagse rechtshandhaving heeft een directe relatie tot
de rechtsstaat. In de dagelijkse praktijk van de rechtshandhaving dienen de                              249
rechtsstaatbeginselen zorgvuldig en zichtbaar mee te spelen. De eerste en tweede
begripslaag vermengen zich zo met de vierde begripslaag. Dit is echter niet de
enige relatie tussen beginselen en praktijk. Immers, indien de rechtshandhaving
grote tekorten gaat vertonen, neemt de willekeur in de rechtshandhaving toe en
verliezen burgers meer en meer het vertrouwen in de rechtsstaat.
Dit vertrouwen is vaak ongespecificeerd. Uit een opiniepeiling na de moord op
Pim Fortuyn bleek dat twee derde van de ondervraagden minder vertrouwen in
de rechtsstaat heeft gekregen. De rechtsstaat is daarbij als een alomvattend begrip
gebezigd. Een gespecificeerd vertrouwen, bijvoorbeeld het vertrouwen in de
onafhankelijke rechter of in de kwaliteit van de ambtenarij, hoeft niet vermin-
derd te zijn. Niettemin blijft een algemeen vertrouwen in de rechtsstaat, hoe
abstract en verwachtingsvol ook, van belang voor het bewaren en versterken van
het ethos van de rechtsstaat.
Deze ontwikkelingen bieden voldoende basis om de rechtsstaat aan de nieuwe
omstandigheden aan te passen. Historisch gezien heeft de rechtsstaat zich
trouwens steeds aan wisselende en nieuwe omstandigheden weten aan te passen.
Dit is zijn kracht: door de sterke combinatie van abstracte waarden en universele
rechtsbeginselen met concrete regelingen en arrangementen heeft hij een
dynamisch vermogen gekregen zich in telkens wijzigende omstandigheden te
handhaven.
De nieuwe omstandigheden die thans de rechtsstaat tot aanpassing uitdagen,
bestaan uit twee verschuivingen. Ten eerste voltrekt zich een proces van mondia-
lisering, die de beslissingsmacht van het nationale naar het internationale en
</pre>

====================================================================== Einde pagina 253 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 254 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 supranationale niveau verplaatst. Ten tweede groeit de mondigheid en slagvaar-
                                 digheid van moderne burgers, die een grotere zelfstandigheid en meer eigen
                                 verantwoordelijkheid ten opzichte van de overheid opeisen en zich die ook
                                 veroorloven.
                                 De rechtsstaat raakt aldus ingeklemd tussen twee onmiskenbare maatschappe-
                                 lijke krachten, die door recente ontwikkelingen in de twee langetermijnproces-
                                 sen nieuwe impulsen hebben gekregen. Dit rapport heeft aan deze ontwikkelin-
                                 gen ruim aandacht besteed (hoofdstukken 3 tot en met 5). Het antwoord van de
                                 rechtsstaat op deze nieuwe omstandigheden dient niet te liggen in een
                                 beschroomd terugtreden, maar juist in een vitale aanpassing van de rechtsstaat.
                                 Aanpassing en behoud van de rechtsstaat vergen echter wel de nodige inspannin-
                                 gen van de overheid.
                     10.1.2      de nationale rechtsstaat als blijvend ankerpunt
                                 Historisch gezien is de ontwikkeling van de rechtsstaat altijd gekoppeld geweest
                                 aan een nationale jurisdictie en een eigen grondgebied. De waarborgen van de
                                 rechtsstaat zijn nauw verbonden met de positie van de nationale staat. Daarbij is
250                              het uitgangspunt dat de nationale staat soeverein is binnen het eigen grond-
                                 gebied, daarover zijn macht kan uitoefenen en die macht niet hoeft te delen met
                                 andere machthebbers. De waarborgen van de rechtsstaat dienen ertoe te zorgen
                                 dat die macht niet naar willekeur of ten gunste van enkelen wordt uitgeoefend.
                                 Overheidsmacht dient aangewend te worden om de belangen van burgers opti-
                                 maal te dienen.
                                 Dit uitgangspunt stemt steeds minder overeen met de werkelijkheid.
                                 De ontwikkelingen in internationaal verband en die binnen de staten zelf zorgen
                                 ervoor dat de positie van de nationale staat verandert. Hij is niet meer soeverein
                                 binnen het eigen grondgebied: juridisch en feitelijk is de staat sterk gebonden aan
                                 hetgeen in internationaal verband gebeurt en wordt beslist. Tegelijk moet de
                                 overheid in het eigen land steeds meer rekening houden met de toegenomen zelf-
                                 standigheid van burgers en maatschappelijke organisaties. Zij nemen in toene-
                                 mende mate zelf verantwoordelijkheid bij het handelen ten behoeve van publieke
                                 belangen, zoals het aanbieden van onderwijs of het beheren van ziekenhuizen.
                                 De overheid deelt in feite veel verantwoordelijkheden met anderen. Zij kan niet
                                 als enige borg staan voor het algemeen belang van burgers. Burgers onderling en
                                 maatschappelijke organisaties nemen deel aan de macht en hebben ook zelfstan-
                                 dig machtsposities verkregen.
                                 De afgenomen soevereiniteit van de staat en de toegenomen macht van zelfstan-
                                 dige burgers hebben gevolgen voor de manier waarop de rechtsstaat nu en in de
                                 toekomst moet worden ingevuld. Zolang de nationale staat kan worden gezien als
                                 het knooppunt van macht, zullen de rechtsstatelijke waarborgen zich richten op
                                 het binden van die macht aan de regels van het recht. Maar nu de staat niet meer
                                 exclusief aanspraken kan maken op een dergelijke machtspositie, en omdat
</pre>

====================================================================== Einde pagina 254 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 255 ======================================================================

<pre>                         De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
       bovenstatelijke bestuursvormen en gouvernementele, non-gouvernementele en
       particuliere nationale en internationale organisaties grote invloed uitoefenen op
       het welzijn van de burgers, verliezen die waarborgen aan betekenis als ze zich
       alleen richten op het functioneren van de nationale staat. In dit nieuwe nationale
       en bovennationale krachtenveld zal aan de rechtsstaat een nieuwe oriëntatie en
       invulling moeten worden gegeven.
       Ogenschijnlijk verliest de nationale rechtsstaat terrein, ingeklemd als hij wordt
       tussen enerzijds internationale ontwikkelingen en de overdracht van bevoegdhe-
       den naar bovenstatelijke verbanden, en anderzijds de binnenlandse verschuiving
       van bestuurlijke bevoegdheden en politieke besluitvorming. Het antwoord van
       de ‘beklemde’ rechtsstaat op deze dubbele beweging naar bovenstatelijke en
       subnationale verbanden moet niet zijn dat men deze bewegingen tracht te keren,
       gesteld dat dit al zou kunnen. Nee, het antwoord dient juist te liggen in het
       formuleren van een moderne visie op de functie van de rechtsstaat en in het
       ontwerpen van strategieën om het functioneren van de rechtsstaat te versterken.
       Want de hoofdconclusie die uit de analyses van dit rapport naar voren komt, is
       dat de nationale rechtsstaat niet zijn centrale functie verliest. Die centrale functie
       blijft bestaan, maar de wijze waarop die functie wordt uitgeoefend is aan het
       veranderen en zal ook in normatieve zin moeten veranderen om zich aan nieuwe                             251
       omstandigheden aan te passen.
       Immers, de Europese en internationale rechtsordes zijn voor de uitvoering van
       besluiten en verdragen nog steeds afhankelijk van de nationale staat en zijn orga-
       nisaties. De rechtspraak van de internationale en Europese rechterlijke colleges
       wordt onderdeel van het nationale recht en internationale regels worden door
       nationale rechters in nationale zaken toegepast. Bovenstatelijke verbanden
       krijgen (nog) niet de vorm van een rechtsstaat boven de nationale rechtsstaat,
       met volledige functionerende en bevoegde organen, analoog aan die van een
       nationale rechtsstaat (wetgever, bestuur en rechtspraak). Hoewel er soms voor
       een Europese rechtsstaat wordt gepleit, onder andere door Dahrendorf, is de
       Europese Unie een organisatie sui generis, die volledig steunt op nationale
       rechtsstaten. Met andere woorden: de nationale rechtsstaat behoudt zijn centrale
       functie als ankerplaats voor internationale en bovenstatelijke organisaties én als
       voorbeeld om macht van overheden aan maat en regel te binden.
10.1.3 zoeken naar nieuwe evenwichten
       De verschuivingen in de bevoegdheden van de nationale rechtsstaat naar boven-
       nationale organisaties en het tegelijk vasthouden aan nationale soevereiniteit en
       identiteit zijn een voorbeeld van een van de structurele veranderingen in de
       moderne samenleving. De veranderingen zijn nog niet uitgekristalliseerd.
       Hoewel de richting, bijna onomkeerbaar, vastligt, zijn de onderlinge taakafbake-
       ningen dat niet. Men zoekt gemeenschappelijk naar een nieuw evenwicht tussen
       nationale zeggenschap en internationale bevoegdheid, tussen internationale
</pre>

====================================================================== Einde pagina 255 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 256 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 afspraken en nationale uitvoering, terwijl men tegelijkertijd erkent dat het
                                 nieuwe evenwicht nog niet gevonden is. Alles blijft in verandering.
                                 Binnen de nationale rechtsstaat is een soortgelijk proces waar te nemen: veel
                                 verschuivingen in bevoegdheden, veel veranderingen in onderlinge verhoudin-
                                 gen, zonder dat reeds een definitiever antwoord op die veranderingen is gevon-
                                 den. De overheid zoekt naar een andere, minder centralistische rol. Burgers
                                 willen minder afhankelijk zijn van de overheid, maar blijven wél een beroep op
                                 diezelfde overheid doen wanneer ze met rampen of tegenspoed worden gecon-
                                 fronteerd.
                                 De rechtsstaat zelf is ook aan verandering onderhevig, met name wat de onder-
                                 linge verhouding tussen de drie klassieke staatsmachten betreft.
                                 Andere maatschappelijke machtscentra, zoals de media, multinationale onderne-
                                 mingen en grote vrijwillige organisaties van burgers, oefenen invloed uit op het
                                 functioneren van de samenleving en, indirect, op de rechtsstaat. Wetgeving en
                                 rechtspraak staan meer in het brandpunt van de belangstelling.
252                              De onderlinge verhoudingen tussen al deze maatschappelijke actoren (burgers,
                                 juridische gezagsdragers, corporate actors) krijgen als het ware het karakter van
                                 evenwichtsoefeningen. Dit is op zich zelf niet nieuw voor de rechtsstaat, waarin
                                 immers steeds gezocht is naar nieuwe evenwichten: evenwicht tussen de mach-
                                 ten, evenwicht tussen verschillende – soms tegenstrijdige – waarden, en even-
                                 wicht in de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheid.
                                 Juist door tegengestelde waarden en maatschappelijke krachten te mobiliseren,
                                 behoedt de samenleving zich voor al te extreme uitingen of uitschieters.
                                 In de reacties op de talrijke maatschappelijke veranderingen die plaatsvinden en
                                 die rechtstreeks het functioneren van de rechtsstaat beïnvloeden, zal dit zoeken
                                 naar nieuw evenwicht centraal dienen te staan. De beginselen van de rechtsstaat,
                                 met hun abstracte normen en waarden, kunnen telkens in concrete en vaak
                                 nieuwe omstandigheden opnieuw worden geïnterpreteerd en toegepast. Zo kan
                                 de rechtsstaat borg staan voor behoud én verandering.
                                 In dit rapport zijn hiervoor geschetste ontwikkelingen zo goed mogelijk beschre-
                                 ven. Gewenste aanpassingen van de rechtsstaat hebben vooral te maken met het
                                 zoeken naar een nieuw evenwicht tussen tegengestelde eisen, wensen of waar-
                                 den. De aanbevelingen die de raad doet om het goed functioneren van de rechts-
                                 staat ook in de toekomst te verzekeren, hebben dan ook niet te maken met de
                                 abstracte waarden en idealen van de rechtsstaat, maar hebben vooral betrekking
                                 op de wijze van invulling in concrete wettelijke maatregelen en beleidsvoorne-
                                 mens.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 256 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 257 ======================================================================

<pre>                      De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
     De ontwikkelingen komen geconcentreerd samen op vijf punten waarop naar een
     nieuw evenwicht wordt gezocht. Dit zijn de volgende:
     1 de spanning tussen de verhoogde eisen ten aanzien van een effectieve rechts-
         handhaving en het blijvende belang van een rechtsstatelijke rechtsbescher-
         ming;
     2 de spanning tussen de verwachte prestaties van de overheid en de mate
         waarin de overheid is gebonden aan beperkingen die de rechtsstaat oplegt aan
         de macht van de overheid;
     3 de spanning tussen de verantwoordelijkheid die de overheid heeft voor
         publieke taken en de eigen verantwoordelijkheid van de burgers;
     4 de spanning tussen de nationale rechtsstaat en de bovennationale en interna-
         tionale rechtsvorming;
     5 de spanning tussen de drie staatsmachten onderling: de centralere rol van de
         rechter ten opzichte van de wetgevende en uitvoerende macht.
     Elk van deze evenwichtspunten met de daarbij geformuleerde aanbevelingen
     wordt in de hierna volgende paragrafen uitgewerkt.
10.2 het eerste evenwicht: een effectieve
                                                                                                             253
     rechtshuishouding
     In hoofdstuk 8 is het begrip rechtshuishouding geïntroduceerd. Daaronder wordt
     verstaan het geheel van de manieren waarop een samenleving haar conflicten
     oplost met behulp van het recht. De kwantitatieve aspecten van deze conflict-
     oplossing – hoeveel conflicten, op welke wijze, hoe lang en tegen welke kosten –
     staan in de rechtshuishouding centraal. Er is sprake van een effectieve huishou-
     ding indien er een bepaald evenwicht bestaat tussen opbrengsten en kosten van
     de totale conflictoplossing. Met name gaat het om het evenwicht tussen de
     conflicten die burgers, groepen van burgers en organisaties op eigen initiatief zelf
     oplossen en de conflicten die door middel van juridische procedures en door
     overheidsinstanties worden opgelost. Een te groot beroep op de juridische
     conflictoplossingen brengt de capaciteit van de rechtsstaat, het vermogen tot
     adequate en tijdige afdoening van conflicten, in moeilijkheden. Indien echter
     door juridische overbelasting conflicten in een samenleving vaker in eigen hand
     of door eigenrichting worden beslecht, kan het ethos van de rechtsstaat in diskre-
     diet geraken. Kortom, het huishoudboekje van de rechtsstaat moet kwalitatief en
     kwantitatief op orde zijn.
     Een van de belangrijkste voorwaarden voor het bewaren en koesteren van het
     ethos van de rechtsstaat is een effectieve rechtshandhaving. Burgers verlangen
     van de bestuurlijke en strafrechtelijke rechtshandhaving een grotere effectiviteit.
     De te geringe opsporingscapaciteit van politie en justitie kunnen op termijn het
     vertrouwen in de rechtsstaat ernstig aantasten, zich onder meer uitend in een
     toename van eigenrichting en gewelddadige conflictoplossingen. De organisatie
     van de justitiële keten zal qua effectieve inzet van personeel en andere middelen
     sterk moeten worden verbeterd. Dit heeft ook gevolgen voor de capaciteit van de
</pre>

====================================================================== Einde pagina 257 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 258 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 rechterlijke macht: zonder versterking van de capaciteit van de zittende magistra-
                                 tuur zal zich in de nabije toekomst onvermijdelijk filevorming voordoen.
                                 Omdat ‘wachtlijsten’ in de strafrechtspraak niet in overeenstemming zijn met de
                                 beginselen van de rechtsstaat zal deze filevorming ofwel leiden tot het niet in
                                 behandeling nemen van aangiften ofwel tot uit capaciteitsproblemen voortgeko-
                                 men beleidssepots, hetgeen het vertrouwen in de rechtsstaat kan verzwakken.
                                 Er zijn dringende maatregelen nodig om deze verzwakkende werking van een
                                 niet-effectieve rechtshandhaving op de rechtsstaat te voorkomen.
                                 Cruciaal hierbij is een adequate rechtshandhaving en, ruimer gezien, een effec-
                                 tieve rechtshuishouding. In hoofdstuk 8 is een rechtseconomische analyse
                                 gegeven van deze rechtshuishouding voor de drie rechtsgebieden: civiel recht,
                                 bestuursrecht en strafrecht. Uit deze analyse blijkt dat een maatstaf voor een
                                 teveel aan rechtspleging niet goed is vast te stellen. Een excessief gebruik van het
                                 recht en de rechtspraak komt nog niet voor, zeker in vergelijking met andere
                                 landen. Hoewel hier en daar voorbeelden worden aangehaald van een oplopende
                                 juridische claimcultuur, is ook hiervan nog geen sprake.
                                 Een belangrijker probleem blijken de doorlooptijden van juridische procedures te
254                              zijn. De interne incentives van het burgerlijk procesrecht zorgen voor een
                                 voldoende doelmatig evenwicht. Bovendien zijn er van onderop en vrij spontaan
                                 alternatieve vormen van civielrechtelijke conflictoplossing ontstaan: geschillen-
                                 commissies, klachtenprocedures, bemiddeling of mediation zijn positief te
                                 waarderen, en mits hierbij rechtsstatelijke waarborgen in acht worden genomen,
                                 kunnen zij de druk op het rechterlijke apparaat verminderen. De overheid kan de
                                 uitbreiding van dergelijke alternatieven bevorderen. Zij kan stimuleren dat de
                                 rechtsverhoudingen zodanig worden vormgegeven, dat partijen in eerste instan-
                                 tie zelf verantwoordelijk zijn voor het oplossen van hun conflict. Een beroep op
                                 de rechter moet altijd open blijven staan, maar dit beroep kan, vaker dan nu het
                                 geval is, worden voorafgegaan door pogingen om conflicten op een andere wijze
                                 op te lossen (bijvoorbeeld de recente toename van bemiddeling bij echtscheiding).
                                 In bestuursrechtelijke procedures ontbreken vaak dergelijke alternatieve geschil-
                                 lenbeslechtingsprocedures. Bovendien is de drempel naar de bestuursrechter
                                 laag, hetgeen ertoe leidt dat burgers zich veelvuldiger tot de rechter wenden in
                                 hun conflicten met het overheidsbestuur. De maatschappelijke doelmatigheid
                                 ervan kan ook worden verhoogd, onder andere door de signaalfunctie van rech-
                                 terlijke uitspraken voor bestuursorganen te versterken en door in het voortraject
                                 van het bestuurlijke geschil reeds meer te doen aan conflictpreventie, hoewel de
                                 bezwaarschriftenprocedure voor een deel deze functie al vervult. Ook zou er bij
                                 veelvuldig voorkomende beroepen, bijvoorbeeld over de naleving van procedu-
                                 rele vereisten, naar kunnen worden gestreefd met zo weinig mogelijk uitspraken
                                 zoveel mogelijk potentiële zaken op te lossen. Ook bij de bestuursrechtelijke
                                 rechtspraak is de snelheid van afdoening een ernstig probleem (samenhangend
                                 met de capaciteit van de rechterlijke macht). ‘Justice delayed is justice denied.’
                                 De trage afdoening van zaken is niet in overeenstemming met het rechtsstatelijke
</pre>

====================================================================== Einde pagina 258 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 259 ======================================================================

<pre>                  De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
ideaal van rechterlijke toetsing, met name als burgers of partijen om die reden
afzien van een beroep op de rechter.
Verreweg de meeste tekorten in de rechtshandhaving doen zich voor in de straf-
rechtelijke sfeer: bij de opsporing, de berechting, de detentie van de veroordeel-
den en bij de begeleiding van de terugkeer naar de maatschappij door de reclasse-
ring. Ruim bekend is het lage opsporingspercentage van misdrijven in
Nederland, dat ver achterblijft bij dat van onze buurlanden, met name bij dat van
Duitsland. Een strafrechtelijke reactie blijft vaak uit, ook bij serieuze misdrijven.
Het lagere opsporingspercentage in vergelijking met Duitsland is te zien bij alle
delictsoorten. Dit wijst erop dat de verschillen in werkwijze en organisatie van de
politie ten grondslag kunnen liggen aan deze niet-optimale opsporing.
Als voor bepaalde misdrijven veelvuldig een reactie achterwege blijft, kan dit
– zoals hiervoor reeds is betoogd – het vertrouwen in de rechtsstaat bij veel
burgers doen verzwakken.
Aanbeveling
De raad beveelt aan om bij specifieke delictsoorten, met name delicten die voor de
lichamelijke integriteit van burgers van groot belang zijn, zoals ernstige geweld-
delicten, een ander gebruik te maken van het zogenoemde opportuniteitsbeginsel                           255
in het strafrecht. De reeds lang geleden ontstane omkering van dit beginsel – dat
zelf een vast onderdeel is van de Nederlandse rechtsstaat –, namelijk van negatief
naar positief, zou voor een specifieke groep delicten weer opnieuw kunnen worden
omgekeerd: slechts niet vervolgen indien dit in het algemeen belang is. Thans
bestaat een praktijk van slechts vervolgen indien dit in het algemeen belang is.
Het opportuniteitsbeginsel is, naar de mening van de raad, niet geschapen om
capaciteitsproblemen op te lossen. Niet vervolgen op grond van capaciteits-
problemen dient geen algemene regel te worden. Capaciteitsproblemen nopen
tot een personele versterking van de politie, maar de effectiviteit van het politie-
optreden wordt niet uitsluitend door de getalsverhoudingen bepaald, zoals blijkt
uit de analyse van hoofdstuk 8. De effectiviteit van het politieoptreden kan nog
sterk worden verhoogd door interne verbeteringen in de organisatie van het
politieapparaat. Internationale vergelijkingen, zoals met Nordrhein Westfalen,
onderstrepen dit.
Aanbeveling
Het beleid en de werkwijze van het openbaar ministerie en de politie zou aan
helderheid en transparantie kunnen winnen door in de jaarverslaglegging van
deze justitiële organisaties – meer dan thans geschiedt – de keuzes bij de opspo-
ring en vervolging van delicten toe te lichten en de prioriteitstellingen daarbij te
verantwoorden. Hierdoor kunnen de politiek en de samenleving als geheel het
gevoerde justitiële beleid beter beoordelen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 259 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 260 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Aanbeveling
                                 Ter ontlasting van de strafrechtsketen zou de bevoegdheid om boetes op te leggen
                                 bij lichtere delicten vaker aan bestuursorganen (waaronder het openbaar
                                 ministerie) kunnen worden toegekend, met daarbij de mogelijkheid tot beroep
                                 op een rechter.
                                 Aanbeveling
                                 Welhaast ten overvloede wijst de raad er op dat intensiveringen aan het begin
                                 van de strafrechtsketen tot verstopping in de vervolgstadia kunnen leiden.
                                 Een verhoging van het opsporingspercentage met 10 procent voor alle delictsoor-
                                 ten – een reeds vastgelegd streefcijfer – zal extra capaciteit bij de rechterlijke
                                 macht en bij het sanctieapparaat noodzakelijk maken. Het uitbreiden van de capa-
                                 citeit van de zittende en staande rechterlijke macht en het verbeteren van de
                                 effectiviteit van deze rechtspraak zijn een logisch gevolg van de door velen onder-
                                 schreven wenselijkheid van verbeteringen in de opsporing.
                                 Aanbeveling
                                 Met het oog op een efficiëntere opsporing doet de raad een speciale aanbeveling,
                                 namelijk voor een meer intensieve en straffe begeleiding van veelplegers,
256                              tijdens en na het voltooien van hun straf. Uit het oogpunt van preventie van
                                 criminaliteit is niet zozeer de zwaarte van de straf het meest effectief, maar wel de
                                 snelheid en frequentie van de strafrechtelijke reactie, in samenhang met een
                                 strenge begeleiding en verbetering van maatschappelijke kansen door opleiding
                                 of beroepsvoorbereiding, met name voor jongere delinquenten.
                                 Veelplegers nemen verhoudingsgewijs veel misdrijven voor hun rekening.
                                 Een intensieve aanpak van deze groep – hoe moeilijk die ook is te traceren – kan
                                 de criminele overlast snel doen verminderen. Hierbij zou de aandacht in eerste
                                 instantie moeten uitgaan naar jeugdige veelplegers. Het beschikbaar te stellen
                                 budget zou zich dienen te verhouden tot de naar verwachting vermeden schade
                                 van criminaliteit en de mogelijke besparingen bij de inzet van het strafrechtelijke
                                 apparaat.
                                 Aanbeveling
                                 De raad adviseert hierbij tevens de reclassering meer in te schakelen dan nu
                                 wordt gedaan. Het is opvallend hoe relatief klein het budget is voor reclasserings-
                                 werk voor veelplegers in verhouding tot de kosten die deze groep in de andere
                                 schakels van de strafrechtsketen noodzakelijk maakt en in verhouding tot de
                                 schade van criminaliteit die deze groep veroorzaakt.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 260 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 261 ======================================================================

<pre>                       De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
10.3 het tweede evenwicht: presteren, leren en beter
     reguleren
     In een rechtsstaat worden aan het openbaar bestuur hoge eisen gesteld.
     Deze eisen hebben vaak een tegenstrijdig karakter. Burgers verwachten dat de
     overheid vele prestaties levert. Na de Tweede Wereldoorlog zijn de staatstaken
     geleidelijk steeds verder uitgebreid. De overheid werd, in het kader van de
     verzorgingsstaat, vooral een presterende overheid. Zij wilde effectief aan de vele
     belangen van burgers tegemoetkomen.
     In dezelfde periode werd, in het kader van de rechtsstaat, de rechtsbescherming
     tegen de overheid enorm uitgebreid. Met andere woorden: enerzijds heeft de
     overheid veel hooi op de vork genomen en verwachtingen gewekt voor het leve-
     ren van prestaties op veel gebieden, anderzijds is de overheid daarbij aan allerlei
     beperkingen onderhevig. De spanning tussen deze twee verwachtingspatronen is
     voor het openbaar bestuur altijd al aanwezig geweest, maar krijgt onder de
     nieuwe omstandigheden – zoals beschreven in hoofdstuk 6 – een pregnantere
     betekenis. De presterende overheid wordt nu beoordeeld op effectiviteit, effi-
     ciency, flexibiliteit, snelheid van handelen, klantvriendelijkheid en afwezigheid
     van bureaucratische rompslomp, net zoals burgers die als klant van grote particu-                        257
     liere bedrijven gewend zijn. Het klassieke patroon van hiërarchische overheids-
     sturing van strikte en nauwkeurige wettelijke regels, onder leiding van een poli-
     tiek verantwoordelijk bewindspersoon, komt steeds minder overeen met de
     huidige, moderne eisen en met de bestuurspraktijk.
     In de praktijk zoekt het openbaar bestuur uitwegen om aan de dubbele eisen te
     voldoen. De praktische onmogelijkheid om aan alle regels van de klassieke over-
     heidssturing te blijven voldoen en alle regels volledig te controleren, heeft geleid
     tot verschillende vormen van gedogen. De bestuurlijke rechtshandhaving liet
     tekorten zien, die bijvoorbeeld verhevigd aan de oppervlakte kwamen bij de
     rampen in Enschede en Volendam. Een natuurlijke reactie op deze rampen was
     de controle op de uitvoering van regels te verscherpen. Een andere reactie was
     om elke vorm van gedogen te verbieden. Hoewel begrijpelijk, is dit, naar de
     mening van de raad, niet de juiste lering die kan worden getrokken uit de gecon-
     stateerde tekorten in bestuurlijke rechtshandhaving. De moderne eisen die aan
     het openbaar bestuur worden gesteld, vragen veeleer om een aangepaste manier
     van besturen en reguleren in combinatie met vormen van zelfregulering en zelf-
     handhaving, en gecomplementeerd met toezicht en rechterlijke toetsing. Kan de
     overheid niet beter worden omgevormd tot een lerende overheid, een beter pres-
     terende overheid die toch de rechtsstatelijke garanties eerbiedigt?
     Presteren
     De praktijk van het openbaar bestuur heeft zich al enigszins ontwikkeld in een
     richting waar resultaatgerichtheid de voorrang krijgt boven een starre regel-
     gerichtheid, bijvoorbeeld bij de herstructurering van probleembuurten. Er wordt
     al meer gelet op maatwerk, waarbij burgers op individuele wijze zo goed mogelijk
</pre>

====================================================================== Einde pagina 261 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 262 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 worden geholpen. Het spreekt vanzelf dat men hierbij vaak botst met de klassieke
                                 regelingen gebaseerd op de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid
                                 (Hes 2001; Hertogh 2002). Als men zoveel mogelijk ‘recht’ wil doen aan de zeer
                                 gedifferentieerde belangen en verlangens van burgers, dan kunnen de principes
                                 van de klassieke rechtsstaat in het gedrang komen. Onderhandelend of horizon-
                                 taal bestuur zal anders omgaan – en anders moéten omgaan – met burgers dan
                                 een hiërarchisch ingesteld bestuur. De vele vormen van onderhandelend bestuur
                                 en de verschillende vormen van gedogend bestuur hebben de bestuursrechtelijke
                                 verhoudingen tussen burgers en bestuur enorm gecompliceerd en onoverzichte-
                                 lijk gemaakt.
                                 Er is op diverse terreinen zowel te veel geregeld als juist te weinig geregeld.
                                 Er wordt gevraagd om oude regels af te schaffen en tegelijk om nieuwe regels te
                                 scheppen. Er wordt om beter en effectiever overheidsoptreden gevraagd en tege-
                                 lijk om minder overheidsbemoeienis. Er is reden om tot sanering van bestuurs-
                                 regels te komen en toch dienen bij het verminderen van belemmerende regels,
                                 de waarborgen van de rechtsstaat, die immers proberen de willekeur in het over-
                                 heidsoptreden te beperken, niet uit het oog verloren te worden. Voor een goed
                                 presterende overheid wordt een sanering van overtollige bestuursregels en van
258                              ondoelmatige rechtsbescherming dringend nodig geacht. Het gaat daarbij ook om
                                 een actualisering van rechtswaarborgen.
                                 Leren
                                 Het inzicht dat een goed presterende overheid niet meer alleen op de klassiek-
                                 hiërarchische wijze, via gedetailleerde regelgeving, kan sturen, wordt door
                                 nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen versterkt. De komst van de kennis-
                                 samenleving vraagt om een ander overheidsoptreden en leidt tot een andere rol
                                 van de overheid. De overheid zal niet zozeer volledig moeten terugtreden, maar
                                 zal, op heel specifieke momenten en op een eigen wijze, juist krachtig moeten
                                 optreden.
                                 In het WRR-rapport Van oude en nieuwe kennis (2002) is aangegeven dat de
                                 centrale sturing door regels in een kennissamenleving op problemen stuit.
                                 De ontwikkelingen in de samenleving gaan zo snel, en de kennis die nodig is om
                                 te bepalen wat er moet gebeuren is op zoveel verschillende plaatsen aanwezig,
                                 dat bestuurders veel minder dan vroeger vanuit een centraal punt kunnen bepa-
                                 len hoe er moet worden gehandeld om een bepaald belang te dienen.
                                 Dit verandert de verhouding tussen de overheid en degenen die aan haar regels
                                 onderworpen zijn. Regelgeving in het belang van bijvoorbeeld het onderwijs,
                                 het milieu of de gezondheidszorg, legt niet meer nauwkeurig het gewenste
                                 gedrag van de betrokken instellingen of bedrijven vast. Er moet juist een zekere
                                 ruimte worden gegeven om de daar aanwezige kennis optimaal ten dienste van
                                 het betrokken belang te gebruiken. Variatie van toepassing is vaak nodig, ook om
                                 van nieuwe ontwikkelingen te profiteren.
                                 In milieusector wordt bijvoorbeeld meer met doelvoorschriften gewerkt, met als
                                 gevolg dat bedrijven een zekere vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe dat resul-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 262 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 263 ======================================================================

<pre>                 De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
taat kan worden bereikt, hetgeen vernieuwingen kan stimuleren. Het tegen-
overgestelde gebeurde na de rampen in Enschede en Volendam. De nadruk is
toen gelegd op de noodzaak van strakke regelgeving en scherpe controle op
veiligheidsvoorschriften. Het nadeel daarvan is dat de betrokken bedrijven
minder worden aangesproken op hun eigen verantwoordelijkheid om te zorgen
voor het betrokken belang. De kennis die nodig is voor het dienen van het betrok-
ken belang is vaak in hogere mate aanwezig bij de instellingen die onderworpen
zijn aan de regels dan bij de overheid. In deze gevallen zal de overheid via een
open normstelling de medewerking van de desbetreffende bedrijven dienen te
krijgen, hetgeen neerkomt op een minder strikte toepassing van het legaliteits-
beginsel, zoals dat reeds in het milieurecht is ontstaan.
Zo ontstaat er een nieuw evenwicht tussen wat de overheid zelf nog vermag en
wat de overheid van burgers en bedrijven mag verwachten.
Beter reguleren (‘smar t regulation’)
Het klassieke, hiërarchisch geordende overheidsbestuur werkt met zeer uitvoe-
rige en gedetailleerd omschreven uitvoeringsregels. Het moderne bestuur (zowel
het overheidsbestuur als het particuliere bestuur) eist veelal flexibiliteit, slagvaar-
digheid en een ruimere marge van vrij optreden om op alle nieuwe en snel wisse-
lende vragen en omstandigheden te kunnen reageren. Om te reageren op de vele                            259
variaties en verschillen in de praktijk worden minder uitvoeringsvoorschriften
en -regels wenselijk geacht.
Maar dit betekent niet dat er voor modern bestuur geen wettelijke grondslag of
geen wettelijk kader meer nodig of wenselijk is. Het tegendeel is waar: de veran-
kering van de grondslag van het overheidshandelen en van de belangrijke begin-
selen die daarbij tot uitgangspunt moeten dienen, blijven nodig om de rechts-
statelijke waarborgen tot hun recht te laten komen. Maar de gedachte dat
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid het beste gediend zijn door alles in wettelijke
regels zo nauwkeurig mogelijk vast te leggen, is niet meer functioneel.
Die gedachte berust op twee – in dit rapport als niet meer houdbaar aangemerkte
– veronderstellingen, namelijk dat de overheid in een kennissamenleving nog in
staat is met van tevoren opgestelde strakke regels een goede sturing te bereiken;
en dat de verantwoordelijkheid van de burgers of van particuliere organisaties
zich kan beperken tot het opvolgen van wat de overheid in regels heeft neer-
gelegd.
De wetgeving zal zich daarom veelal moeten beperken tot het fundament en het
algemene normatieve kader, waarbij bevoegdheden en verantwoordelijkheden
duidelijk worden vastgelegd (zie de conclusie van hoofdstuk 9). Hiermee wordt
aan het staatsrechtelijke legaliteitsbeginsel ook een andere inhoud gegeven.
Heldere wetten die de bevoegdheden goed afbakenen, maken modern bestuur en
goed management juist mogelijk.
De rol van de overheid wordt hierbij ook duidelijker. Het gaat niet zozeer om een
terugtredende overheid per se, maar om een overheid die terugtreedt om ruimte
</pre>

====================================================================== Einde pagina 263 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 264 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 te geven aan goed burgerschap en goed management. Daarbij neemt de overheid
                                 op bepaalde centrale punten wel degelijk haar eigen verantwoordelijkheid en zet
                                 zij die helder uiteen. Bijvoorbeeld: op het terrein van toezicht op het naleven van
                                 veiligheidsvoorschriften of van kwaliteitsmaatstaven van dienstverlening wordt
                                 niet meer van de overheid verlangd om altijd en overal dit toezicht zelf uit te
                                 voeren. Wel dient de overheid erop toe te zien dat dit toezicht op de naleving van
                                 veiligheid en kwaliteit door de betrokken organisaties of brancheorganisaties is
                                 geregeld. De overheid stelt dus regels in hoofdlijnen op en laat de uitvoering, met
                                 de nodige beleidsruimte, aan de organisaties zelf over. Het is een goed gekozen
                                 combinatie van heldere wetgeving en veel zelfregulering bij de uitvoering.
                                 Dit kan een passend model zijn voor de nieuwe rol van de overheid: een
                                 (her)optredende overheid, die minder regelt in alle uitvoeringen, maar beter en
                                 krachtiger de verantwoordelijkheden én de verantwoording regelt.
                                 Bij deze manier van reguleren formuleert de wetgever duidelijk de hoofdlijnen
                                 van beleid en definieert hij de prestaties van uitvoerende instanties (waaronder
                                 ook particuliere instanties kunnen vallen). De uitvoerende instanties verkrijgen
                                 meer vrijheid in de manier waarop zij de afgesproken prestaties bereiken.
260                              Zelfregulering en zelfhandhaving zijn hiertoe goede complementaire vormen van
                                 regelgeving. Er ontbreken in de huidige situatie nog te vaak incentives om tot zelf-
                                 regulering over te gaan. De overheid kan op haar beurt zelf het toezicht op de
                                 naleving van zelfregulering en zelfhandhaving uitoefenen (dit is meta-toezicht:
                                 erop toezien dat de uitvoerende en particuliere instanties toezien op de naleving
                                 van wetten, afspraken en prestatiecontracten).
                                 Het spreekt vanzelf dat deze vorm van regulering consequenties heeft voor de
                                 rechtsbescherming. Door de grotere betrokkenheid van burgers zelf, via onder-
                                 handelend bestuur of via zelfregulering, is de kans op eenzijdige machts-
                                 uitoefening in principe kleiner dan bij een autonoom beslissende en regels opleg-
                                 gende overheid. Toch geeft meer participatie in de regelgeving geen volledige
                                 garantie dat er geen willekeur plaatsvindt. Vandaar dat de rechtsbescherming
                                 geactualiseerd dient te worden in het licht van de nieuwe – en reeds ontstane –
                                 bestuurs- en reguleringspraktijken.
                                 Een toetsing door de onafhankelijke rechter zal, bij een frequent gebruik van
                                 open normen in wet- en regelgeving op hoofdlijnen, het noodzakelijke sluitstuk
                                 van nieuwe reguleringsvormen blijven. Soms blijkt nu dat de rechtsbescherming
                                 tegen ingrijpende beslissingen van nieuw in het leven geroepen uitvoerings-
                                 instanties, bijvoorbeeld accreditatiecommissies in de sfeer van het (hoger) onder-
                                 wijs, geheel ontbreekt. Naast de sanering van regelgeving is de actualisering van
                                 rechtsstatelijke rechtsbescherming hier op haar plaats.
                                 Waar de overheid op indringende wijze de vrijheid van burgers beperkt en
                                 indringend invloed uitoefent op hun lichamelijke en geestelijke integriteit – zoals
                                 dat gebeurt bij vrijheidsontneming in het strafrecht of bij de intrekking van voor
</pre>

====================================================================== Einde pagina 264 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 265 ======================================================================

<pre>                      De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
     burgers essentiële vergunningen op talloze gebieden – zal de klassieke rechts-
     bescherming volop van kracht dienen te blijven. Hier kan het klassieke principe
     blijven gelden dat de rechtsbescherming des te sterker verzekerd dient te zijn
     naarmate de overheid dieper ingrijpt in het leven en de vrijheid van haar burgers.
     Aanbeveling
     Ten aanzien van het gedogen constateert de raad dat gedogen als een welbewust
     gekozen, tijdelijke vorm van niet-handhaving op de korte termijn niet kan
     worden gemist (zie hoofdstuk 6). Mits tijdelijk en goed verantwoord, valt deze
     vorm van niet-handhaving onder geoorloofd gebruik van discretionaire bevoegd-
     heid van de overheidsorganen. Daarentegen zouden vormen van gedogen die
     voortkomen uit bestuurlijke onmacht of uit capaciteitsproblemen niet kunnen
     worden aanvaard. In de plaats van ongecontroleerde vormen van gedogen zouden
     openbaar gemaakte bestuurlijke handhavingsstrategieën moeten worden opge-
     steld. Dit zou moeten gelden voor het Rijk – inspecties, openbaar ministerie – en
     voor de gemeentelijke handhavingsorganen. Daarbij zijn onderlinge vergelijking
     en uitwisseling van ervaringen van het grootste belang. De raad beveelt het
     werken met deze handhavingsstrategieën ten zeerste aan.
     Aanbeveling                                                                                             261
     Om de spanning tussen de presterende taken van de overheid en de binding aan
     een veelheid van gedetailleerd voorgeschreven regels te verminderen, beveelt de
     raad aan om, waar mogelijk, met nieuwe vormen van regulering te starten en
     verder uit te bouwen. Gedacht kan worden aan het wettelijk vastleggen van
     beleid op hoofdlijnen in combinatie met een grotere vrijheid in de uitvoering,
     gecompleteerd met vormen van meta-toezicht en rechtsstatelijke toetsing door
     de onafhankelijke rechter.
     Aanbeveling
     De raad beveelt aan in de uitvoering van het overheidsbeleid meer vrijheid te
     geven aan uitvoerende instanties door meer gebruik te doen maken van vormen
     van zelfregulering en zelfhandhaving. De incentives tot zelfregulering kunnen
     verbeterd worden. De aldus ontstane grotere vrijheid hoeft niet in strijd te
     komen met de rechtsstatelijk gegarandeerde rechtsbescherming, indien de moge-
     lijkheid voor burgers openblijft om de beslissingen van de – vrijer optredende –
     overheid te toetsen aan het oordeel van een onafhankelijke rechter.
10.4 het derde evenwicht: herdefiniëren van
     ver antwoordelijkheid in de rel atie tussen burgers
     en openbaar bestuur
     Een herbezinning op de rol van de overheid ten opzichte van moderne burgers is
     noodzakelijk. Maar het is tegelijk uiterst lastig om hierbij een consistente visie op
     die rol te ontwikkelen. De ontwikkelingen in de maatschappij en bij de overheid
     zelf volgen elkaar in hoog tempo op, hetgeen is uitgemond in een onoverzichte-
     lijke hoeveelheid regels en regelingen. De moderne burgers willen echter meer
</pre>

====================================================================== Einde pagina 265 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 266 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 vrijheid en meer zelfstandigheid. Zoals in hoofdstuk 4 is beschreven, is het enigs-
                                 zins misleidend om van ‘de’ moderne, mondige burger te spreken. Er is echter
                                 een grote differentiatie ontstaan in publieke rollen van burgers. Dit maakt het
                                 voor de overheid moeilijker om op een uniforme manier jegens burgers op te
                                 treden. Burgers met een afzijdige, afwachtende en afhankelijke houding staan in
                                 een geheel andere relatie tot de overheid dan goed geïnformeerde en actieve
                                 burgers die door vormen van zelforganisatie hun belangen behartigen. Het is met
                                 name op het snijvlak van publieke taken en particulier initiatief van burgers en
                                 organisaties, dat de herdefiniëring van verantwoordelijkheid gestalte zal moeten
                                 krijgen.
                                 De zorg voor het publieke belang ligt niet meer uitsluitend bij de overheid.
                                 Door de kenmerken van de kennissamenleving, waar de overheid geen centrale
                                 rol meer kan en moet willen spelen, en door de eerdere overheveling van
                                 bepaalde publieke zorgtaken en publieke diensten naar particuliere organisaties,
                                 is de overheid niet meer de enige aanspreekbare instantie. Een veelheid van
                                 publieke en particuliere organisaties zorgt in coöperatie voor die publieke taken.
                                 Daarbij hoort een open en positieve opstelling van de betrokken organisaties en
                                 een open, responsieve en coöperatieve vorm van regulering.
262
                                 Er komt meer ruimte en vrijheid voor de civil society, de maatschappelijke
                                 organisaties die publieke taken op zich hebben genomen, zoals ziekenhuizen,
                                 scholen, woningbouwverenigingen en welzijnsinstellingen. Veel van deze instel-
                                 lingen hebben een privaatrechtelijke rechtsvorm, een publieke financierings-
                                 vorm en een gemengd regiem van verantwoording en controle. De civil society
                                 krijgt een nieuwe impuls, omdat een hernieuwd beroep wordt gedaan op de
                                 eigen verantwoordelijkheid van burgers op nieuwe én op oude terreinen van
                                 publieke zorg.
                                 Meer eigen verantwoordelijkheid van de burgers zal echter gepaard dienen te
                                 gaan met nieuwe vormen van verantwoording. Verantwoordelijkheid veronder-
                                 stelt een verinnerlijking van normen en motieven bij de burgers zelf. Zij komt
                                 ‘van binnenuit’ en kan niet worden afgedwongen. Er is echter een verschil tussen
                                 verantwoordelijkheid (responsibility) en verantwoording (accountability).
                                 Verantwoording komt ‘van buitenaf’ en bestaat uit het opleggen en naleven van
                                 externe normen bij het vervullen van taken.
                                 Bij eigen verantwoordelijkheid hoort een vorm van zelfregulering. Maar als de
                                 uitgeoefende taken tot de publieke taken worden gerekend, is toch een bepaalde
                                 vorm van verantwoording aan de maatschappij als geheel op zijn plaats.
                                 Organisaties en instellingen moeten verantwoording afleggen voor de geleverde
                                 kwaliteit en de wijze van dienstverlening, voor de procedurele bescherming van
                                 cliënten of patiënten, voor het in acht nemen van algemene beginselen van
                                 behoorlijk bestuur (geen belangenverstrengeling, behoorlijke klachtenafdoening
                                 en conflicthantering). Ook dient verantwoording te worden afgelegd voor de
                                 wijze waarop het publieke belang in het algemeen wordt gediend.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 266 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 267 ======================================================================

<pre>                  De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
Nieuwe netwerkachtige organisaties en organisatievormen zullen moeten
worden aanvaard. Een nieuwe afbakening van taken tussen overheid, burgers,
instanties en particuliere organisaties hoeft niet uitsluitend gezien te worden als
horizontalisering van de verhoudingen tussen bestuur en burgers. De overheid
behoudt op centrale punten en op de juiste ogenblikken een sterke eigen, dus
verticale, verantwoordelijkheid. Horizontale verhoudingen kunnen goed samen-
gaan met verticale, zoals publieke instanties ook goed kunnen samenwerken met
particuliere organisaties. Bij een effectievere uitvoering van publieke taken staan
openheid, coöperatie en onderling vertrouwen centraal. Daarbij kunnen taken en
bevoegdheden door elkaar lopen of onder gedeelde verantwoordelijkheid vallen.
Dat is juist kenmerkend geworden voor een ‘postmoderne’ organisatievorm.
Een complexe organisatie zoals bijvoorbeeld een hedendaags ziekenhuis kent
allerhande groepen en subgroepen, onderverdeeld langs professionele lijnen,
langs technische bekwaamheden en verantwoordelijkheden, langs economische
en medische lijnen. Deze groepen hebben alle eigen verantwoordelijkheden en
samenwerkingsrelaties: raad van bestuur, raad van toezicht, medische staf,
verpleegkundigen, huishoudelijke staf, patiënten en familieleden van patiënten.
Anders dan in ‘ouderwetse’ organisaties is hier geen sprake meer van een uitslui-
tend hiërarchische, verticale structuur, maar juist van een veelheid van combina-
ties van eigen verantwoordelijkheden, groepsnormen en algemene wettelijke                                263
verplichtingen. Zo is het in bijna alle andere organisaties ook gegroeid.
De erkenning dat de overheid het publieke belang niet meer uitsluitend vanuit
een centraal punt kan regelen en controleren, betekent nog niet dat zij een
bepaald rechtsstatelijk ideaalbeeld moet loslaten. Het komt veeleer neer op het
herdefiniëren van de relatie tussen overheid en burger en op het aanpassen van
een groot aantal regelingen die vooral in de derde en vierde laag van het rechts-
staatbegrip zijn ontwikkeld. Van groot belang wordt hierbij de verhouding tussen
publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regelingen. Traditioneel worden verticale
relaties tussen overheid en burger publiekrechtelijk geregeld en horizontale
verhoudingen tussen burgers privaatrechtelijk. In de nieuwe situatie is er sprake
van een complexe relatie burger-burger-overheid met horizontale én verticale
aspecten. Burgers verlenen onderling publieke diensten, die niettemin worden
uitgevoerd onder de uiteindelijke verantwoordelijkheid of onder toezicht van de
overheid. Vele publieke taken worden publiek gefinancierd. Er is aldus een uitge-
breid en ingewikkeld stelsel ontstaan van publiek-private rechtsbetrekkingen,
dat op zich zelf reeds onoverzichtelijk geworden is.
Aanbeveling
Om eenvoudiger, maar consequenter te garanderen dat publieke taken steeds
onder rechtsstatelijke waarborgen worden uitgevoerd, is een sanering in de zin
van een weloverwogen beperking van bestuursregels dringend nodig. Omdat
echter op cruciale onderwerpen als kwaliteitsbeheer of verantwoording over de
publieke taakvervulling de regelingen onvoldoende of onduidelijk blijven, is er
tegelijkertijd een actualisering nodig van rechtswaarborgen. Er is niet zonder
meer een dereguleringsoperatie nodig, zoals in het begin van de jaren tachtig van
</pre>

====================================================================== Einde pagina 267 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 268 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 de vorige eeuw, maar een ‘post-dereguleringsoperatie’. Daarbij staan vooral de
                                 consistentie van de visie op de nieuwe verdeling van verantwoordelijkheid
                                 tussen overheid en burgers en de controle op de uitoefening van deze verant-
                                 woordelijkheden centraal. De raad beveelt deze sanering en actualisering van
                                 regelingen in de publiek-private betrekkingen aan, inclusief een sanering van de
                                 vele vormen van particulier en publiek toezicht. Dit zou het beste kunnen
                                 geschieden door een tijdelijke commissie van deskundigen, die – naar het voor-
                                 beeld van de dereguleringscommissie – voorstellen doet voor sanering en actuali-
                                 sering van rechtswaarborgen op het gebied van publiek-private betrekkingen.
                                 Voorts kan deze commissie dienen als platform om initiatieven tot sanering en
                                 actualisering in diverse beleidssectoren te ondersteunen of om de ervaringen uit
                                 te wisselen binnen en tussen sectoren (best practices).
                                 Het gaat hierbij vooral om drie belangrijke kwesties:
                                 • rechtsbescherming, zowel tegen de overheid als – analoog – tegen het bestuur
                                     van particuliere instellingen;
                                 • kwaliteitscontrole van professionele publieke dienstverlening, zowel van
                                     publiekrechtelijke als van privaatrechtelijke organisaties die publieke taken
264                                  vervullen;
                                 • transparantie en verantwoording van de uitvoerende instanties.
                                 Aanbeveling
                                 De grondgedachte van deze aanbeveling is de combinatie van overheidstoezicht
                                 in laatste instantie met een grote mate van zelfregulering en eigen verantwoorde-
                                 lijkheid. Deze combinatie geldt vooral voor de maatschappelijke sectoren waar
                                 publieke taken worden uitgeoefend door zowel publieke als private organisaties
                                 (gezondheidszorg, onderwijs, welzijnsinstellingen). Zelfregulering is al
                                 overvloedig aanwezig in deze sectoren. Deze hoeft niet te worden vervangen,
                                 maar moet worden getoetst op consistentie in de uitvoering, op voldoende
                                 rechtsbescherming, op kwaliteitscontrole, transparantie en verantwoording.
                                 Het ontbreekt niet aan zelfregulering, maar vaak aan zelfhandhaving. De over-
                                 heid dient erop toe te zien dat vormen van zelfhandhaving totstandkomen en in
                                 praktijk worden gebracht. De raad beveelt aan dat de combinatie van toezicht en
                                 zelfregulering onder supervisie van de overheid tot stand gebracht wordt.
                                 Het gaat uiteindelijk om de verinnerlijking van rechtsstatelijke beginselen en
                                 normen in het particuliere verkeer van grote organisaties met publieke taken.
                                 Ook bij het besturen van deze organisaties gelden beginselen van behoorlijk
                                 bestuur. Ook in deze organisaties dient belangenverstrengeling vermeden te
                                 worden, dienen bij conflicten alle partijen, hoog en laag in de organisatie,
                                 gehoord te worden en zou, naar analogie van de beginselen van de rechtsstaat,
                                 niemand rechter in eigen zaak mogen zijn.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 268 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 269 ======================================================================

<pre>                         De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
10.5   het vierde evenwicht: de nationale rechtsstaat,
       internationalisering en rechtsstatelijkheid
       De internationalisering vergroot het belang van rechtsstatelijkheid elders en
       plaatst tegelijkertijd de Nederlandse rechtsstaat voor nieuwe uitdagingen.
       De rechtsstaat zal voor de Nederlandse burger steeds sterker afhankelijk worden
       van de mate waarin de rechtsstatelijkheid buiten Nederland aanwezig is. Wanneer
       een burger de landsgrenzen passeert, is het van belang dat hij wordt beschermd
       tegen de willekeur van overheden elders. Maar ook binnen Nederland wordt hij
       afhankelijker van buiten Nederland uitgeoefende overheidsmacht, zowel door
       andere staten als door internationale organisaties. Daardoor raakt de betrouwbaar-
       heid van overheid en rechtssysteem buiten Nederland direct aan onze veiligheid
       (criminaliteit, terrorisme, voedsel), aan onze welvaart (euro, marktordening) en in
       wezen aan bijna alle belangen die de overheid als publiek belang behartigt.
       In hoofdstuk 3 is aangegeven dat rechtsstatelijkheid in internationaal verband
       niet kan worden bereikt op de manier waarop die binnen een nationale staat
       mogelijk is. Op bovennationaal niveau is voorlopig een constructie, vergelijkbaar
       met de nationale rechtsstaat, niet te verwachten, zeker niet op mondiale schaal.                         265
       Wel zijn er internationale aanzetten voor een rule of law en een mondiale civil
       society te vinden. Toch moet de nationale rechtsstaat het ankerpunt blijven voor
       rechtsstatelijkheid, ook in internationaal verband. De verdere ontwikkeling van
       de internationale rechtsorde is ook afhankelijk van de mate waarin de landen die
       daarvan deel uitmaken, als rechtsstaat functioneren (hoofdstuk 3). Niet langer
       kan daarom de soevereiniteit in internationale verhoudingen centraal staan, maar
       de verplichting van ieder land om als scharnierpunt in het internationale rechts-
       systeem te voldoen aan de kwaliteitsmaatstaven van de rechtsstaat.
       De groeiende wisselwerking tussen binnen en buiten Nederland uitgeoefende
       overheidsmacht maken het wel van groot belang de gevolgen daarvan vanuit het
       perspectief van rechtsstatelijkheid onder ogen te zien.
       Dit leidt tot het stellen van de volgende vragen:
       a In hoeverre kan de rechtsstatelijkheid buiten Nederland worden bevorderd?
       b Welke gevolgen heeft de internationalisering voor de manier waarop de
          Nederlandse waarborgen voor rechtsstatelijkheid functioneren?
       c Welke invloed kan vanuit Nederland worden uitgeoefend op de inhoud van
          het recht dat voor Nederlandse burgers geldt?
10.5.1 bevordering van de rechtsstatelijkheid buiten nederl and
       ‘De regering bevordert de internationale rechtsorde’, zo bepaalt artikel 90 van de
       Grondwet. Het beleid is daarop ook steeds gericht geweest. Vanuit het perspec-
       tief van dit rapport wordt de urgentie van dit streven onderstreept. Nationale en
       internationale rechtsstatelijkheid raken zozeer met elkaar verweven dat rechts-
       statelijke waarborgen binnen het eigen land niet meer toereikend zijn.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 269 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 270 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Het bevorderen van de internationale rechtsorde kan worden beschouwd als het
                                 zorgen dat de waarborgen van rechtsstatelijkheid ook in internationale verhou-
                                 dingen tot hun recht komen. Zoals eerder is aangegeven, kan de internationale
                                 rechtsorde niet tot ontwikkeling komen zonder dat de landen die daarvan deel
                                 uitmaken als rechtsstaten functioneren. Daarom is het noodzakelijk dat de inter-
                                 nationale gemeenschap ieder land aanspreekt op de mate waarin het voldoet aan
                                 rechtsstatelijke kwaliteitseisen. Dat is ook gerechtvaardigd, mits die eisen een
                                 algemeen karakter hebben – dus niet door een machtig land worden opgelegd
                                 zonder dat het zelf aan de eisen voldoet – en ook uitvoerbaar zijn. Met dat laatste
                                 wordt gedoeld op het feit dat omvorming tot een rechtsstaat niet mogelijk is
                                 zonder voldoende kennis en ervaring op het punt van rechtsstatelijkheid.
                                 Het stellen van eisen heeft dan ook als complement dat hulp bij die omvorming
                                 moet worden geboden.
                                 Aanbeveling
                                 De raad beveelt aan dat het bevorderen van rechtsstatelijkheid in landen waarin
                                 die ontbreekt, wordt beschouwd als grondslag voor het beleid ter bevordering
                                 van de internationale rechtsorde. Het buitenlands beleid en het beleid op het
                                 terrein van ontwikkelingssamenwerking en justitie zouden daarop moeten inzet-
266                              ten en er systematisch aandacht aan moeten besteden.
                                 Een dergelijk beleid kan niet volstaan met het stellen van eisen aan landen,
                                 maar moet juist ook bijdragen aan het bieden van hulp om resultaten te bereiken.
                                 De raad heeft in zijn rapport Ontwikkelingsbeleid en goed bestuur aanbevelingen
                                 in deze richting gedaan. De primaire invalshoek die nu vooropstaat, is niet die
                                 van ontwikkeling, maar die van rechtsstatelijkheid in internationaal verband.
                                 Dat brengt met zich mee dat een beperking tot ontwikkelingslanden vanuit deze
                                 invalshoek niet in de rede ligt.
                                 Zoals in het zojuist genoemde rapport is aangegeven, verkeert Nederland als
                                 relatief klein land met een hoogwaardige rechtscultuur in een relatief gunstige
                                 positie om een bijdrage te leveren. Nederland moet daarom, naast deelname aan
                                 internationale samenwerking, een eigen en herkenbaar beleid voeren, dat
                                 gebruikmaakt van de relatieve voordelen die het heeft. Dit geldt met name voor
                                 de broodnodige inspanningen in de sfeer van kennisoverdracht, opleiding en
                                 ontwikkeling van instituties. Zo’n beleid vergt ook opbouw van expertise in
                                 Nederland.
                                 Daarnaast blijft een beleid dat meer direct is gericht op het bevorderen van
                                 rechtsstatelijkheid in internationale verhoudingen, van belang. Dat belang neemt
                                 toe, nu internationale organisaties en de internationale gemeenschap afzonder-
                                 lijke landen – met recht – sterker gaan aanspreken op eisen van rechtsstatelijk-
                                 heid. De geloofwaardigheid daarvan wordt ernstig ondermijnd indien men zich
                                 zelf niet ook onderwerpt aan die eisen. In dat licht kan het belang van
                                 Nederlandse streven naar het oprichten van internationale rechtscolleges worden
                                 onderstreept. Op het belang daarvan wordt hierna nog teruggekomen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 270 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 271 ======================================================================

<pre>                          De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
10.5.2 gevolgen van de internationalisering voor de vormgeving van
       de nederl andse rechtsstaat; de democr atische legitimatie
       Door de verwevenheid van de Nederlandse rechtsstaat met de besluitvorming
       buiten Nederland veranderen ook de verhoudingen binnen Nederland.
       De invloed van Europa is in dat opzicht het grootste. Een belangrijk gevolg dat al
       eerder ter sprake kwam, is de verschuiving die in de onderdelen van de trias
       optreedt. De positie van de rechter wordt sterker in verhouding tot die van de
       beide andere machten, wetgever en bestuur.
       Het meest opvallende is wellicht dat de rol die de volksvertegenwoordiging
       speelt bij de Nederlandse inbreng in het internationale (Europese) wetgevings-
       proces sterk achterblijft bij haar rol in de nationale wetgeving. Het legaliteits-
       beginsel, dat een wettelijke basis voor overheidsoptreden verlangt juist vanwege
       de democratische grondslag van wetgeving, verliest hiermee aan betekenis.
       Het gaat hier niet om de tekorten die op Europees niveau de besluitvorming
       kenmerken. Zij zijn bekend en vormen ook voorwerp van discussie in ander
       verband, zoals op dit ogenblik de Europese Conventie. De aandacht moet op deze
       plaats uitgaan naar de organisatie van de Nederlandse inbreng en de rol die het
       parlement daarbij speelt.                                                                                 267
       De raad heeft de indruk dat die inbreng nu sterk een zaak is van de regering,
       waarbij ook een grote rol kan zijn toebedeeld aan ambtenaren en lobbygroepen,
       terwijl de doorzichtigheid van het proces sterk te wensen overlaat. Sectorspeci-
       fieke en meer technocratische invalshoeken kunnen daardoor relatief veel accent
       krijgen. Het parlement lijkt slecht in staat om in richtinggevende of in controle-
       rende zin een grote invloed uit te oefenen. Het lijkt zich meer te richten op het
       beïnvloeden van de implementatie van al vastgestelde Europese regels dan van de
       voorbereiding van die regels.
       Een eenvoudige oplossing is niet voorhanden. Het parlement, in beginsel een
       evenwaardige partner van de regering bij de totstandbrenging van wetgeving en
       voor het overige controleur van de regering, is onvoldoende toegesneden op het
       leveren van een bijdrage aan de internationale besluitvorming. Het Deense
       model, waarbij het parlement meer het onderhandelingsmandaat van de regering
       vaststelt, is in ieder geval een alternatief, al kent dat ook nadelen. De belangrijkste
       constatering is dat het vanuit het model van de Nederlandse rechtsstaat onbevre-
       digend is wanneer het parlement meer aandacht zou besteden aan de details van
       de implementatie dan aan de hoofdlijnen van de Europese regeling.
       De regering kan een bijdrage leveren door het parlement tijdig over de Europese
       besluitvorming te informeren. Voor het overige zal het parlement zelf moeten
       bepalen in hoeverre het zich wil neerleggen bij de beperkingen die aan de huidige
       werkwijze inherent zijn. Zo zou de Tweede Kamer de werkwijze in die zin
       kunnen aanpassen dat Vaste Kamercommissies ieder voor zich de internationale
       en EU-dimensie ook op rechtsstatelijkheid gaan behandelen en die niet over laten
       aan de specialisten. Immers de rechtsstatelijkheid is bij uitstek een verbinding
</pre>

====================================================================== Einde pagina 271 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 272 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 naar wat de burger verwacht en verdient derhalve een plaats bij de behandeling
                                 van de regelgeving.
                     10.5.3 hoe houdt nederl and invloed op de groeiende internationale
                                 rechtsvorming?
                                 De hiervoor geschetste ontwikkeling heeft tot gevolg dat er verbindingen
                                 totstandkomen tussen het in Nederland geldende recht en het buitenlandse en
                                 bovennationale recht. Daarmee vermindert ook de vrijheid om naar eigen inzicht
                                 vast te stellen wat hier als recht geldt.
                                 Hiervoor is gesteld dat de internationale gemeenschap de afzonderlijke landen
                                 sterker moet aanspreken op eisen van rechtsstatelijkheid. Daardoor krijgen die
                                 eisen een meer internationaal karakter. Dit heeft tot gevolg dat een land niet meer
                                 geheel zelf kan bepalen wat voor soort rechtsstaat het wil zijn.
                                 Dat geldt ook voor Nederland, ook al zou men van mening zijn dat de beginselen
                                 van de rechtsstaat hier goed zijn gewaarborgd. De vele aanpassingen waartoe
                                 Nederland, dat aanvankelijk dacht aan alle eisen van het Europees Verdrag voor
268                              de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) te voldoen, in de
                                 afgelopen twintig jaar door de Europese en de nationale rechter is gedwongen,
                                 maken de relativiteit van het eigen gelijk duidelijk. Op wereldschaal is het nog
                                 minder vanzelfsprekend dat de Nederlandse opvattingen door andere staten
                                 worden aanvaard. Het is dus mogelijk dat er eisen aan ons land worden gesteld
                                 die met de Nederlandse gedachten over recht en rechtsstaat niet verenigbaar zijn.
                                 Men denke aan de berechting van internationale misdaad of terrorisme.
                                 Als men de kerngebieden van het recht bekijkt, dan is te constateren dat daar –
                                 soms uitdrukkelijk gewild, soms sluipenderwijs – een internationaliseringspro-
                                 ces plaatsvindt. Europese regelgeving en verdragen dragen daartoe bij, en daar-
                                 naast kan de rechtspraktijk zich zodanig ontwikkelen dat het Nederlandse recht
                                 als vanzelf wordt verdrongen door Amerikaans of Engels recht. De internationa-
                                 lisering van de rechtspraktijk versnelt dit proces, waardoor delen van de recht-
                                 spraktijk zich naar het buitenland verplaatsen. Daarmee verliezen de Nederlandse
                                 rechtsopvattingen hun betekenis, en gaat ook in ons land recht gelden zonder dat
                                 de Nederlandse wetgever of de Nederlandse rechter daarbij enige rol heeft
                                 gespeeld. Dergelijke ontwikkelingen doen zich niet alleen in het privaatrecht
                                 voor (recente voorbeelden zijn de Amerikaans geïnspireerde regels inzake het
                                 effectenverkeer en de accountantscontrole bij ondernemingen), maar ook in de
                                 sfeer van het straf- en bestuursrecht.
                                 De Nederlandse invloed op dit internationale proces kan slechts beperkt zijn.
                                 In Europa is de invloed van de grote landen belangrijk. In de gehele westerse
                                 wereld of op mondiale schaal zijn de Anglo-Amerikaanse opvattingen vaak
                                 dominant. Maar juist omdat de mogelijkheden van Nederland beperkt zijn,
                                 is het van belang over een goede strategie te beschikken. Wie de ontwikkelingen
</pre>

====================================================================== Einde pagina 272 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 273 ======================================================================

<pre>                 De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
zonder meer hun gang laat gaan, kan na enige tijd tot de ontdekking komen dat
wezenlijke onderdelen van het Nederlandse recht ook in eigen land niet meer
kunnen gelden omdat ontwikkelingen van buitenaf dit onmogelijk maken.
Het ondernemingsrecht, de waarborgen in het strafrecht en de inrichting van de
bestuursrechtelijke rechtsbescherming worden bijvoorbeeld ook nu al beïnvloed
door rechtsvorming buiten Nederland.
Om de Nederlandse inbreng te optimaliseren moet er inzicht bestaan in de
ontwikkeling van het recht in internationaal verband. Vervolgens moet in dit
verband worden nagegaan wat de mogelijkheden en sterke punten van
Nederland zijn.
Rechtsvorming in internationaal verband is een proces dat op een geheel andere
wijze verloopt dan die binnen de nationale rechtsstaat. Zij geschiedt op een
ondoorzichtige en ongestructureerde manier, doordat in de internationale wereld
de instituties van de rechtsstaat niet of slechts beperkt aanwezig zijn.
Machtselementen spelen daarbij een rol, zeker wanneer het internationale regel-
geving betreft. Indien er internationale rechtscolleges ontstaan, kunnen de
rechtsstatelijke elementen aan gewicht winnen. Doordat rechters niet de legiti-
matie kennen die eigen is aan de wetgever, zullen zij hun uitspraken op een                             269
andere manier moeten legitimeren. De steeds voorgeschreven motivering van
uitspraken is hiervoor van grote betekenis. Rechters zullen zich daarom zo goed
mogelijk willen oriënteren op de opvattingen omtrent recht en rechtsstatelijk-
heid in de landen en gemeenschappen die voor hen van belang zijn. Dat is ook
essentieel, willen deze rechterlijke uitspraken als legitiem en overtuigend
worden aanvaard.
Meer in het algemeen is te stellen dat (internationale) rechtsvorming een proces
is waarin aan de ene kant machtselementen een rol spelen, en aan de andere kant
de wisselwerking tussen rechtspraktijk, rechtswetenschap, rechters en wetgevers
invloed kan hebben. Dit laatste betekent dat argumentatie, consistentie en rechts-
cultuur een bijdrage leveren aan de inhoud van het recht.
Aanbeveling
Op dit laatste gegeven moet Nederland inspelen. Hoewel de internationale
rechtsvorming altijd is verweven met machtselementen, zijn toch professionali-
teit en inhoudelijke onderbouwing van aanzienlijk belang. Dit betekent dat een
kwalitatief hoogwaardige inbreng, ook vanuit een kleiner land, mogelijkheden
voor beïnvloeding van het proces biedt. Een vooraanstaande positie in professio-
neel en wetenschappelijk opzicht is voor Nederland daarom van groot belang.
Het ontbreken van een machtsbasis die grote landen hebben biedt ook een voor-
deel: een inbreng van een klein land wordt minder gewantrouwd als onderdeel
van de machtspolitiek.
Dit leidt ons naar een volgend punt: trek profijt van het gegeven dat de vesti-
gingsplaats van de rechtscolleges – niet zelden Den Haag – de meest logische
</pre>

====================================================================== Einde pagina 273 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 274 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 plaats is om de internationale wisselwerking met de wereld van wetenschappe-
                                 lijke en praktijkgerichte rechtsbeoefenaren te bevorderen. Als men zorgt dat daar
                                 een omgeving wordt ingericht waar de opleiding van juristen op dat terrein
                                 wordt verzorgd, wetenschappelijk onderzoek wordt gedaan en internationale
                                 bijeenkomsten worden gehouden, dan bevordert men niet alleen het functio-
                                 neren van het internationale rechtscollege, maar bereikt men ook dat de
                                 Nederlandse inbreng in die gemeenschap optimaal kan zijn. De brede problema-
                                 tiek van nationale en internationale rechtsstatelijkheid ligt als studiegebied het
                                 eerst voor de hand.
                                 Daarnaast zal voor alle hoofdgebieden van het recht een strategie met betrekking
                                 tot internationalisering moeten worden bepaald. Soms kan het realistisch zijn om
                                 zich op een bepaald terrein neer te leggen bij het feit dat hier recht gaat gelden
                                 waarop de Nederlandse wetgever en rechter geen enkele invloed hebben, en dat
                                 ook in internationaal verband niet overeenkomstig de garanties van de rechtsstaat
                                 tot stand is gekomen. Het is echter onbevredigend als dit geschiedt zonder dat is
                                 onderzocht welke mogelijkheden tot beïnvloeding vanuit Nederland mogelijk
                                 zijn. Ons land heeft ook enkele strategische voordelen, die kunnen worden uitge-
                                 bouwd.
270
                                 Aanbeveling
                                 De raad beveelt aan dat de regering voor het privaatrecht, het strafrecht en het
                                 bestuursrecht een algemene strategie bepaalt met betrekking tot de internationa-
                                 lisering. Daarin moet allereerst een inventarisatie worden gemaakt van de
                                 huidige ontwikkelingen en de langetermijnverwachtingen: op welke terreinen
                                 zal het Nederlandse recht, indien de huidige ontwikkelingen doorgaan, aan bete-
                                 kenis inboeten of zelfs marginaliseren? Vervolgens moet worden nagegaan welke
                                 invloed Nederland op deze ontwikkelingen wil en kan uitoefenen. Welke rol ziet
                                 men in de toekomst voor Nederlandse instellingen:
                                 a De wetgever: in hoeverre kan die bij de besluitvorming nog een rol blijven
                                     spelen?
                                 b De rechter: in hoeverre is het gewenst dat (bepaalde soorten) procedures in
                                     Nederland worden gevoerd en hoe kan dat doel worden bereikt?
                                 c De advocatuur: in hoeverre is het onvermijdelijk en bezwaarlijk dat de advoca-
                                     tuur zich voor bepaalde gebieden naar het buitenland verplaatst? Ontstaan
                                     hierdoor wellicht nieuwe kansen voor de advocatuur (in samenhang met b)?
                                 De antwoorden op deze vragen hangen mede af van de vorm van internationali-
                                 sering van het recht die op een bepaald terrein dominant wordt. Verdient
                                 bijvoorbeeld formele harmonisatie in dwingende internationale (Europese) regels
                                 de voorkeur, of is een goede koppeling van rechtssystemen met behoud van eigen
                                 voorkeuren te prefereren?
                                 Gezien het feit dat ook de internatonale rechtsontwikkeling voor een belangrijk
                                 deel door de juridische professie wordt gedragen, is dit voor een land als Neder-
                                 land een relatief kansrijke methode; wetenschappelijk onderzoek en opleiding
</pre>

====================================================================== Einde pagina 274 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 275 ======================================================================

<pre>                      De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
     kunnen hieraan verder bijdragen. De regering zou strategische keuzes moeten
     maken voor bepaalde onderzoeksgebieden.
10.6 het vijfde evenwicht: verschuivingen in de trias
     politica
     Tussen de drie klassieke staatsmachten van de rechtsstaat is er een verschuiving te
     constateren, waarbij de rechterlijke macht relatief aan belangrijkheid heeft gewon-
     nen. Dit komt allereerst door de invloed van de internationale en vooral Europese
     rechtsvorming (o.a. EVRM-rechtspraak), die via de nationale rechter steeds meer
     wordt toegepast in de rechtspraak. Dit is vooral te zien bij de interpretatie van
     grondrechten en processuele voorschriften en voorzieningen. Daarnaast is op
     nationaal niveau de invloed van de rechters vergroot, doordat het op talrijke gebie-
     den steeds moeilijker is geworden maatschappelijke situaties te reguleren via gede-
     tailleerde wetten. Aanvullende rechtspraak heeft een eigen bijdrage geleverd aan de
     rechtsvorming en rechtsontwikkeling, met name via de toepassing van beginselen
     van redelijkheid en billijkheid en van andere, in de wet vastgelegde, open normen.
     Zoals in hoofdstuk 7 is geschetst, is deze ontwikkeling geenszins in strijd met de
     grondslagen van de democratische rechtsstaat. Rechters worden in continentale
     rechtsstelsels weliswaar niet democratisch gekozen, maar hun rol bij de uitleg van                      271
     wetten en normen, mits op zorgvuldige en terughoudende manier aangewend,
     past geheel in de uitgangspunten van de rechtsstaat.
     Indien in formele wetten eveneens meer gebruik zal worden gemaakt van open
     normen, zoals uit de analyse in hoofdstuk 9 blijkt, dan zal deze tendens zich
     versterken. De rechter zal dan tevens een centralere plaats krijgen als laatste toets-
     steen van open normen in de betrekkingen tussen overheid en burger en tussen
     burgers onderling, die in de schaduw van de overheid publieke taken vervullen.
     De erkenning van deze aanzienlijke rechtsvormende taak van de rechter kan
     echter aanleiding zijn tot aanpassingen in zijn formele taak en in de werkwijze
     van de hoogste rechterlijke colleges. Een formele regeling van het recht van de
     rechter om formele wetten ook aan de Grondwet te toetsen, zoals wel wordt
     bepleit, zou een bevestiging vormen van een reeds gevorderde praktijk, met name
     wat de klassieke grondrechten betreft. De druk van de internationale rechtsvor-
     ming maakt het welhaast onontkoombaar om deze bevoegdheid van de rechter in
     ons land formeel vast te leggen, tenminste voor het laatstbedoeld terrein van de
     klassieke grondrechten.
     Aanbeveling
     De rechtsvormende taak van de rechter vergt een nauwgezette uitvoering, met
     name van de hoogste rechtscolleges. Daarom beveelt de raad aan dat de volgende
     aanpassingen in de werkwijze van deze colleges wettelijk worden mogelijk
     gemaakt:
     a een taakverdeling tussen enerzijds de hoogste rechter(s), die zich vooral rich-
        ten op rechtsvorming en die geen geschillen beslechten die voor de rechts-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 275 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 276 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                    vorming niet van belang zijn, en anderzijds overige rechters, die zich inzetten
                                    op snelle en effectieve geschilbeslechting; deze taakverdeling kan tevens
                                    leiden tot verlichting van de groeiende taaklast van de hoogste rechtscolleges;
                                 b meer mogelijkheden vanuit de samenleving om een rol te spelen bij de rechts-
                                    vorming, bijvoorbeeld door als amicus curiae een standpunt naar voren te
                                    brengen;
                                 c betere mogelijkheden tot voorlichting door deskundigen van de hoogste
                                    rechter.
                                 Aanbeveling
                                 Tegenover de vergrote macht van de rechter staat een plicht van de rechterlijke
                                 macht als geheel tot het afleggen van verantwoording aan de samenleving.
                                 Dit kan geschieden door openbaarmaking van jaarlijkse verslaglegging van het
                                 algemene beleid van de rechterlijke organisaties. De verantwoording kan ook
                                 plaatsvinden door de kwaliteit van het rechterlijke werk en de kwaliteitsbewa-
                                 king, waaronder ook de opleiding en bijscholing van rechters valt te rekenen,
                                 zichtbaarder en transparanter te maken voor de samenleving op een manier die
                                 vergelijkbaar is met wat in andere professionele organisaties geschiedt (zie hoofd-
                                 stuk 7).
272
                     10.7        de toekomst van de rechtsstaat
                                 Heeft de nationale rechtsstaat een toekomst? Deze vraag, die in de analyse van
                                 dit rapport centraal naar voren is gekomen, wordt bevestigend beantwoord.
                                 De rechtsstaat leeft sterk onder de bevolking, als symbool voor een stelsel van
                                 rechtsbeginselen en -normen. Aan deze normen en beginselen wordt niet getwij-
                                 feld. Aanslagen op deze beginselen, zoals bij gewelddadige acties, en incidentele
                                 misslagen bij rechtsbeslissingen, zoals bij de veroordeling van een onschuldige,
                                 doen het geloof in de rechtsstaat niet teniet. Integendeel, in de reacties op gecon-
                                 stateerde afwijkingen van de normen van de rechtsstaat worden de grondidee en
                                 de voornaamste beginselen steeds weer opnieuw bevestigd. In de discussies daar-
                                 over wordt het ethos van de rechtsstaat aangewakkerd en springlevend gehou-
                                 den.
                                 De balans van de rechtsstaat in Nederland is positief: grondrechten worden nage-
                                 leefd en het vertrouwen in de onafhankelijke rechtspraak bij burgers is al een
                                 lange tijd zeer groot, ondanks incidentele klachten van individuele justitiabelen.
                                 Scherpe conflicten over de interpretatie van de Grondwet of over andere beginse-
                                 len van de rechtsstaat hebben zich niet voorgedaan. De essentie van de klassieke
                                 rechtsstaat, die ligt in de controle op de uitoefening van staatsmacht en de
                                 vermindering van willekeur, komt niet direct in gevaar. Deze conclusie is echter
                                 niet voldoende om de toekomst van de rechtsstaat blijvend te verzekeren.
                                 Immers in de sfeer van de voorwaarden voor het goed blijven functioneren van
                                 de rechtsstaat hebben zich wel veranderingen voorgedaan die om specifieke
                                 aandacht van de overheid vragen. Deze veranderingen, die grotendeels het gevolg
</pre>

====================================================================== Einde pagina 276 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 277 ======================================================================

<pre>                  De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
zijn van internationale ontwikkelingen en van de toegenomen mondigheid en
zelfstandigheid van burgers, hebben wel degelijk consequenties voor de rechts-
staat. De veranderingen komen feitelijk neer op verschuivingen in de relaties
tussen burgers onderling en tussen burgers en overheid. Verschuivingen zijn er
ook te constateren in de taken die de overheid zelf uitvoert, met name in de
verhouding tussen de presterende en de beschermende taken. Het is gemakkelij-
ker om aan te geven wat de overheid niet mag (de grondidee van de klassieke
rechtsstaat) dan om precies vast te stellen wat de overheid wel moet doen en hoe
ze dat dan moet doen (de moderne sociale rechtsstaat). Ten slotte zijn er sterke
verschuivingen aan de gang tussen nationale en internationale besluitvormings-
processen en de daarbij betrokken instanties. Ook transnationaal optredende
burgerbewegingen en –netwerken kunnen als checks and balances helpen om
overheden in een rule of law-perspectief scherp te houden. Staten zoals
Nederland kunnen die groepen steunen. De rechtsstaat wordt dan gedragen door
transnationaal geëngageerde burgers.
Deze verschuivingen kunnen worden geïnterpreteerd als het zoeken naar een
nieuw evenwicht in die respectievelijke verhoudingen. De toegenomen mondig-
heid en grotere zelfstandigheid van bepaalde groepen van burgers vragen om een
andere opstelling van de overheid. Tegelijkertijd blijven andere groepen burgers                         273
afhankelijk van overheidsprestaties. Bescherming door en bescherming tegen de
overheid worden beide door verschillende typen van burgers in de rechtsstaat
verwacht en geëist. Deze gedifferentieerde verwachtingen jegens de overheid
vergen een grotere flexibiliteit, slagvaardigheid en openheid van de overheids-
instanties. Tegelijkertijd worden zij in hun handelingsvrijheid belemmerd door
de sterk gegroeide regelgeving en rechtsbescherming. Sanering, in de zin van
weloverwogen beperking, van deze regels is nodig. Maar als de overheid meer
ruimte en vrijheid krijgt, dan worden rechtsstatelijke waarborgen weer heel
relevant. Actualisering van die rechtsstatelijke waarborgen en analoge toepassing
ervan in de private organisaties die met publieke taken zijn of opnieuw worden
belast, zijn daarom tevens aan de orde.
Het evenwicht tussen de drie klassieke staatsmachten is evenzeer aan verschui-
vingen onderhevig. Zoals in dit rapport is geconstateerd, is aan de rechterlijke
macht een centralere rol toegevallen. De verhouding tussen wetgever en rechter
is dynamisch geworden en vraagt om een subtiel samenspel. Daarnaast krijgt de
rechter door de ontwikkelingen in het openbaar bestuur eveneens een grotere rol
te spelen bij de interpretatie en toetsing van de vele nieuwe open normen in de
wet- en regelgeving. De analyse van dit rapport bevestigt dat open normen in
wetten en regels noodzakelijkerwijs vaker zullen worden gebruikt. De rechter
gaat daarbij niet zozeer ‘op de stoel van de bestuurder’ zitten, maar vormt voor
de burgers een laatste toetssteen in nieuwere en meer open verhoudingen.
Een effectiever en slagvaardiger bestuur, dat meer vrijheid heeft en dat meer
taken uitbesteedt aan privaatrechtelijke organisaties, zal deze uiteindelijke
rechtsbeschermende toetssteen niet kunnen missen. Deze verschuivingen in het
evenwicht tussen rechter en bestuur kunnen beter tot hun recht komen indien er
</pre>

====================================================================== Einde pagina 277 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 278 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 ook een herwaardering optreedt van de rol van de formele wetgeving en van de
                                 rol van het parlement als medewetgever. In een open samenleving, met nationaal
                                 en internationaal zeer uiteenlopende opvattingen en levensovertuigingen, zijn
                                 open normen onvermijdelijk. De formele wet als rechtsbron van deze open
                                 normen kan als een collectief bindende factor haar plaats in het rechtsbestel
                                 opnieuw verkrijgen.
                                 Hoe belangrijk de open samenleving en de rechtsstaat blijven, wordt geïllus-
                                 treerd door de opmerking van de schrijver Kader Abdolah, die als asielzoeker uit
                                 Iran zijn bestaan hier gevonden heeft: “Ik ben een democraat geworden.
                                 Buitengewoon tolerant. En ik voel me meer dan ooit geestelijk gezond. Ik kreeg
                                 de kans om mezelf te worden. En dat komt door de kostbare geest van de
                                 Nederlandse rechtsstaat. Je kan die geest in verlegenheid brengen, maar haar
                                 dwingen om terug te wijken, is onmogelijk” (De Volkskrant 13 mei 2002; zie de
                                 bijlage bij hoofdstuk 1).
                                 Samenvattend
                                 Om het goed functioneren van de rechtsstaat nu en in de nabije toekomst te
                                 bevorderen, heeft de raad op vijf punten, waarbij naar een nieuw evenwicht
274                              wordt gezocht, aanbevelingen gedaan. Die luiden, kort samengevat, als volgt.
                                 1      Voor een effectievere rechtshuishouding en rechtshandhaving:
                                 1.1    Omkering van het opportuniteitsbeginsel in de strafvervolging (altijd
                                        vervolgen tenzij het openbaar belang zich verzet) is wenselijk voor een
                                        specifieke categorie delicten, met name ernstige geweldsdelicten.
                                 1.2    De werkwijze van het openbaar ministerie en van de politie bij de keuzes
                                        die zij maken bij opsporing en vervolging, vraagt om meer verantwoording
                                        en transparantie.
                                 1.3    De effectiviteit in de politieorganisatie moet worden verbeterd. Het logisch
                                        vervolg hiervan is dat de capaciteit van de staande en zittende rechterlijke
                                        macht zich uitbreidt; dit laatste ter voorkoming van filevorming in de recht-
                                        spraak.
                                 1.4    Bij lichtere overtredingen kan vaker met een door het bestuur (waaronder
                                        het openbaar ministerie) op te leggen boete worden gewerkt, met daarbij de
                                        mogelijkheid tot beroep op een rechter.
                                 1.5    Uit het oogpunt van preventie van criminaliteit zijn hogere straffen niet per
                                        se geboden; wel hebben veelplegers en jonge delinquenten extra aandacht
                                        en intensievere begeleiding nodig.
                                 1.6    Meer dan thans het geval is dient de reclassering te worden ingeschakeld bij
                                        de begeleiding en terugkeer van de groep veelplegers die verhoudingsgewijs
                                        de grootste kosten in de strafrechtsketen veroorzaakt.
                                 2      Voor een beter presterende overheid:
                                 2.1    Bewust gekozen, tijdelijke vormen van niet-handhaving in het openbaar
                                        bestuur zijn aanvaardbaar. Alle andere vormen van gedogen – hetzij uit
                                        onmacht, hetzij uit capaciteitsgebrek – dienen niet meer te worden
</pre>

====================================================================== Einde pagina 278 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 279 ======================================================================

<pre>               De toekomst van de nationale rechtsstaat: slotbeschouwing, conclusies en aanbevelingen
    aanvaard. Ongecontroleerde vormen van gedogen kunnen plaatsmaken
    voor kenbaar gemaakte bestuurlijke handhavingsstrategieën.
2.2 Het openbaar bestuur kan meer en systematischer experimenteren met
    nieuwe vormen van regulering, waarbij een grotere vrijheid ontstaat voor
    de uitvoerende instanties, maar waarbij een uiteindelijke toetsing door de
    onafhankelijke rechter blijft gewaarborgd.
2.3 De overheid zal vormen van zelfregulering en zelfhandhaving moeten
    stimuleren, bijvoorbeeld op het gebied van milieu, voedsel en veiligheid en
    gezondheidszorg. De overheid krijgt daarbij een toezichthoudende rol.
3   Voor een betere verantwoordelijkheidsverdeling tussen burgers en over-
    heid:
3.1 De sanering, in de zin van weloverwogen beperking, van bestuursregels
    dient gepaard te gaan met een actualisering van rechtswaarborgen, vooral
    op het brede terrein van publieke en publiek-private rechtsbetrekkingen.
3.2 Er is een noodzaak tot sanering en actualisering van systemen van rechts-
    bescherming, kwaliteitscontrole en verantwoording van particuliere
    organisaties die publieke taken uitvoeren (o.a. in de gezondheidszorg,
    het onderwijs, welzijnsinstellingen en bij culturele voorzieningen).
                                                                                                      275
4   Voor de bevordering van rechtsstatelijkheid in bovennationale en interna-
    tionale verbanden:
4.1 Het buitenlands beleid en de ontwikkelingssamenwerking moeten worden
    ingezet bij de bevordering van rechtsstatelijkheid in landen waarin die nu
    ontbreekt.
4.2 Het Nederlandse parlement zal bij de totstandkoming van Europese regel-
    geving een grotere betrokkenheid moeten tonen en een proactieve houding
    bij de besluitvorming moeten aannemen.
4.3 Een constante Nederlandse inbreng zal in internationale juridische rechts-
    colleges en bij wetenschappelijke en praktijkgerichte beoefening van
    het internationale recht gehandhaafd moeten blijven. De Nederlandse
    Randstad is als vestigingsplaats van internationaal juridische instellingen
    van groot belang.
4.4 Onderzoek naar de gevolgen van de internationalisering voor het nationale
    recht, in het bijzonder voor het functioneren van de Nederlandse wetgever,
    rechter en advocatuur, dient te worden gestimuleerd.
5   Voor een betere verhouding tussen de staatsmachten:
5.1 Ten aanzien van de rechtsvormende taak van de rechter zal een duidelijke
    taakverdeling moeten worden aangebracht tussen hoogste en lagere rechter.
5.2 De voorlichting van de rechter door deskundigen uit de samenleving kan
    worden uitgebreid, onder andere door amicus curiae en andere rechts-
    figuren.
5.3 Professionele verantwoording en transparantie van de rechterlijke macht als
    geheel (vertegenwoordigd in de Raad voor de Rechtspraak) zijn van belang
    voor de kwaliteitsbevordering en kwaliteitsbewaking in de rechtspraak.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 279 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 280 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Sommige van deze aanbevelingen vereisen niet meer dan een beter gebruik van
                                 bestaande mogelijkheden of een vrijwel kosteloze verruiming daarvan.
                                 De meeste aanbevelingen vereisen echter ook de inzet van meer middelen.
                                 Een goed functionerende rechtsstaat is dat waard, nu en in de toekomst.
276
</pre>

====================================================================== Einde pagina 280 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 281 ======================================================================

<pre>                                                                                              literatuur
liter atuur
Aalders, M.V.C. (1997) ‘De nota Grenzen aan gedogen’, RegelMaat 12, 5: 184-189.
Albiston, C. (1999) ‘The rule of law and the litigation process: The paradox of losing by
         winning’, Law & Society Review 33, 4: 869-910.
Andrews, D. (1995) ‘The psychology of criminal conduct and effective treatment’,
         blz. 35-62 in J. McGuire, What works: Reducing reoffending, Chichester:
         John Wiley & Sons.
Aubert, V. (1971) ‘Belangen- en waardenconflicten: twee manieren van conflict-
         oplossing’, blz. 152-178 in V. Aubert, Proeven van rechtssociologie, Rotterdam:
         Universitaire Pers Rotterdam.
Baas, N.J. en E. Niemeier (1999) Kwaliteitssystemen voor de rechtsprekende macht,
         Den Haag: WODC.
Balkenende, J.P. (1992) Overheidsregelgeving en maatschappelijke organisaties, Alphen
         aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink (proefschrift).
Barendrecht, J.M., A.F.M. Brenninkmeijer, N.J.H. Huls en M.A. Kleiboer (red.) (2000)
         Rechtspleging, samenleving en bestuur: een gerichte onderzoeksagenda, Utrecht:
         Lemma.                                                                                          277
Becker, J.W. en R. Vink (1994) Secularisering in Nederland, 1966-1991: de verandering van
         opvattingen en enkele gedragingen, Den Haag: SCP.
Becker, J.W. en J.S.J. de Wit (2000), Secularisatie in de jaren negentig, Den Haag: SCP.
Beckner, C.F. and A. Katz (1995) ‘The incentive effects of litigation fee shifting when legal
         standards are uncertain’, International Review of Law and Economics 15, 2: 205-
         22 4.
Beenakkers, E.M.T. (2000) Effectiviteit van sanctieprogramma’s: bouwstenen voor
         een toetsingskader. Een literatuuronderzoek, Onderzoeksnotities 2000/1,
         Den Haag: Ministerie van Justitie/WODC .
Berg, E.L. (1996a) ‘De beperkingen van de bestuursrechter’, blz. 69-80 in C.R. Baljé et al.,
         De ontzuiling voorbij, openbaar bestuur en individualistisch burgerschap,
         Den Haag: Sdu Uitgevers.
Berg, H. (1996b) ‘Private instellingen van publiek belang’, Openbaar bestuur 3: 8-12.
Bergh, G. van den (1936) De democratische staat en de niet-democratische partijen,
         Amsterdam: De Arbeiderspers.
Beus, J. de (2000) ‘Veerkracht en misnoegen in de duurzame democratie: de kernstaten
         sinds 1989’, blz. 33-59 in F. Becker (red.) De toekomst van de democratie;
         het eenentwintigste jaarboek voor het democratisch socialisme. Amsterdam:
         De Arbeiderspers/Wiardi Beckmanstichting.
Binnenlandse Veiligheidsdienst, Jaarverslag 2001, Leidschendam: BVD.
Blankenburg, E. (1998) ‘Patterns of legal culture: The Netherlands compared to neighbo-
         ring Germany’, The American Journal of Comparative Law 46, 1: 1-42.
Bos, A.M. (2001) Geregeld recht, een rechtspositivistische analyse van de rechtsstaat,
         Nijmegen: Ars Aequi Libri.
Bovens, M.A.P., W. Derksen en W.J. Witteveen (red.) (1987) Rechtsstaat en sturing,
         Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 281 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 282 ======================================================================

<pre> toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Bovens, M.A.P., W. Derksen, W. J. Witteveen, F. Becker en P. Kalma (1995) De verplaat-
                                    sing van de politiek, Amsterdam: Wiardi Beckmanstichting.
                        Bovens, M.A.P. (1999) De digitale rechtsstaat, Alphen aan den Rijn: Samsom.
                        Brenninkmeijer, A.F.M. (1987a) De toegang tot de rechter, een onderzoek naar de betekenis
                                    van onafhankelijke rechtspraak in een democratische rechtsstaat, Zwolle: Tjeenk
                                    Willink.
                        Brenninkmeijer, A.F.M. (1987b) ‘De plaats van de rechter in onze constitutionele orde’,
                                    blz. 51-70 in De rechter als dicatator? RAIO-Congresbundel, Lochem: Van den
                                    Brink & Co.
                        Brenninkmeijer, A.F.M. (2001) ‘De rechtgever’, Nederlands Juristenblad 76, 26: 1191-1201.
                        Brenninkmeijer, A.F.M. (2002a) ‘De reorganisatie van de rechtspleging en de onafhanke-
                                    lijkheid van de rechter’, NJCM-bulletin 27, 1: 9-28.
                        Brenninkmeijer, A.F.M. (2002b) ‘Hoger beroep en rechtseenheid in bestuursrechtelijke
                                    geschillen’, Nederlands Juristenblad 77, 20: 974-982.
                        Brink, G.J.M. van den (2001) Geweld als uitdaging, Utrecht: NIZW.
                        Brink, G.J.M. van den (2002) Mondiger of moeilijker? Een studie naar de politieke habitus
                                    van hedendaagse burgers, WRR Voorstudies en Achtergronden nr. V115,
                                    Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Bruinsma, F. (2000) ‘Rechter, organisatie en rechtspraak: beeld en zelfbeeld’, Trema 23,
  278                               10: 443-448.
                        Bunt, H.G. van de (2002) ‘Nota Criminaliteitsbeheersing; investeren in meer van
                                    hetzelfde’, Justitiële Verkenningen 28, mei: 8-14.
                        Burg, F.H. van der (1985) ‘Naar een nieuw materieel wetsbegrip’, blz. 57 e.v. in Bestuur en
                                    norm (Crince Le Roy-bundel).
                        Burger, A. en P. Dekker (red.) (2001) Noch markt noch staat. De Nederlandse non-profit-
                                    sector in vergelijkend perpectief, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau.
                        Burkens, M.C., H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven (1997)
                                    Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink
                                    i.s.m. NISER.
                        Buruma, Y. (2001) ‘Terrorisme en de weerbare rechtsstaat’, Delikt en Delinkwent, 31: 1025
                                    – 1035.
                        Buruma, Y. (2002) ‘Een grondwettelijk recht op veiligheid? Strafrechtspolitieke
                                    argumenten’, NJCM 27: 575-586.
                        Bussemaker, J. (1998) ‘Hedendaagse politieke stromingen en individualisering’, blz. 17-42
                                    in J. Bussemaker en J. van Vugt (red.) Individualisering: elf studies over individu-
                                    alisering: politiek, maatschappelijk leven, kerk en theologie, vrouw en subject,
                                    Nijmegen: Damon.
                        Buuren, P.J.J. van (1988) Gedogend besturen, Deventer: Kluwer.
                        Cass, R.A. (2001) The rule of law in America, Baltimore: Johns Hopkins University Press.
                        Centraal Bureau voor de Statistiek (1994) Vijfennegentig jaren statistiek in tijdreeksen
                                    1899-1994, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Cohen, J.L. (1998) ‘American civil society talk’, Report of the Institute for Philosophy &
                                    Public policy, Civil society and democratic citzenship, vol. 18, nr. 3.
                        Commager, H.S. (1978) The empire of reason, London: Weidenfeld and Nicolson.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 282 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 283 ======================================================================

<pre>                                                                                             literatuur
Commissie Health Care Governance (1999) Aanbevelingen voor goed bestuur, goed
         toezicht en adequate verantwoording, Rapport van de Commissie Health Care
         Governance, Soesterberg.
Commissie van de Europese Gemeenschappen (2001) Europese governance, een witboek,
         Brussel, com. 428.
Commissie-Wallage (2001), In dienst van de democratie, Den Haag.
Commissie Wetgevingsvraagstukken (1985) Orde in de regelgeving, Den Haag:
         Staatsuitgeverij.
Crouch, C. (1986) ‘Sharing public spaces: states and organized interests in Western
         Europe, blz. 177-210 in J. Hall (1986) States and societies, Oxford: Blackwell.
Curtin, D.M. (1997) Postnational democracy; The European Union in search of a political
         democracy, The Hague: Kluwer Law International.
Dahrendorf, R. (1990) Reflections on the revolution in Europe, London: Chatto &
         Windus.
Dekker, P. (2000) ‘Vijfentwintig jaar politieke betrokkenheid en participatie’,
         in A.E. Bronner (red.) Recente ontwikkelingen in het marktonderzoek
         (jaarboek 2000 van de NVMI), Haarlem: De Vrieseborch.
Dekker, P. (2002a) De oplossing van de civil society; over vrijwillige associaties in tijden
         van vervagende grenzen, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau.
Dekker, P. (2002b) ‘Sterkere democraten, zwakkere democratie?’, blz. 55-66 in J. van                    279
         Holsteyn, R. Koole en Ph. van Praag (red.) Bezige burgers, themanummer Beleid
         en Maatschappij, Amsterdam/Meppel: Boom.
Dekker, P. et al. (2002c) Niet stemmers, Den Haag: SCP.
Dijk, P. van (2000), ‘Voorwaarts over de drempel’, blz. 595-609 in R.A. Lawson en
         E. Myjer (red.) 50 jaar EVRM, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij.
Doelen, F.C.J. van der (2000) ‘Grenzen aan de generalistendoctrine’ in J.M. Barendrecht
         et al. (red.) Rechtspleging, samenleving en bestuur: een gerichte
         onderzoeksagenda, Utrecht: Lemma.
Donk, W.B.H.J. van de (2001), De ontzieling voorbij, Tilburg (oratie).
Donner, A.M. (bew.) (1977) Handboek van het Nederlandse staatsrecht door C.W. van der
         Pot, 10e druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
Donner, J.P.H. (1998) Staat in beweging, WRR Voorstudies en Achtergronden V. 100,
         Den Haag: Sdu Uitgevers.
Doorn, J.A.A. van (1955) ‘Organisatie en professionalisatie’, blz. 155-204, in J.A.A. van
         Doorn (red.) Organisatie en maatschappij, Leiden: H.E. Stenfert Kroese.
Doorn, J.A.A. (1973) Met man en macht; sociologische studies over maatschappelijke mobi-
         lisatie, Meppel: Boom.
Doorn, J.A.A. van (1981) ‘Corporatisme en technocratie, een verwaarloosde polariteit in
         de Nederlandse politiek’, Beleid en Maatschappij, mei: blz.134-149.
Doornbos, N. en K. Groenendijk (2001) ‘Uitkomsten van asielprocedures: een cohort-
         onderzoek’, Nederlands Juristenblad 6: 2 45-253.
Dworkin, R. (1979) Taking rights seriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
Dworkin, R. (1986) Law’s empire, Cambridge, Mass.: Belknap Press.
Dyzenhaus, D. (1997) Legality and legitimacy, Oxford/New York: Oxford University
         Press.
Eijlander, Ph. (2000) De verbindende wetgever, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 283 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 284 ======================================================================

<pre> toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Eijlander, Ph., R.A.J. van Gestel en P.C. Gilhuis (2000) ‘Perspectieven op wetgeving’,
                                    RegelMaat 2: 68-87.
                        Eijsink, M. (2001) ‘Fascinatie voor transnationaal beleid’, Facta 9, 8: 10-12.
                        Engelhard, B. et al. (2001) ‘Criminaliteit en opsporing’, blz. 43-82 in F. Huls, Criminaliteit
                                    en rechtshandhaving 2000, Den Haag: WODC.
                        Engels, J.W.M. e.a. (red.) (1989) De rechtsstaat herdacht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
                        Erf, R. van der (2002) Asielcohorten 1994-2000 in de tijd gevolgd, Working Paper 2002/1,
                                    Den Haag: NIDI.
                        Eshuis, R.J.J. (1998) Een kwestie van tijd, Onderzoek en beleid 171, Den Haag:
                                    WODC/Ministerie van Justitie.
                        Everts, W.N. (2000) ‘Het vak van de rechter’, blz. 145-149 in J.M. Barendrecht et al. (red.)
                                    Rechtspleging, samenleving en bestuur: een gerichte onderzoeksagenda, Utrecht:
                                    Lemma.
                        Farazmand, A. (1999) ‘Globalization and public administration’ Public Administration
                                    Review 59: 509-522.
                        Feijter, H. de (1991) Voorlopers bij demografische veranderingen, NIDI rapport nr. 22,
                                    Den Haag.
                        Fiselier, J.P.S. (1998) ‘Krijgt de delinquent de straf die hij verdient?’ blz. 45-71 in K.
                                    Schuyt en M. Kommer (red.), Niet bij straf alleen, Amsterdam: Amsterdam
  280                               University Press.
                        Fletcher, G.P. (1996) Basic concepts of legal thought, Oxford: Oxford University Press.
                        Fokkens, J.W. (2000) ‘Scholing en opleiding van rechters en officieren van Justitie’
                                    blz. 165-169 in J.M. Barendrecht et al. (red.) Rechtspleging, samenleving en
                                    bestuur: een gerichte onderzoeksagenda, Utrecht: Lemma.
                        Foqué, R. (1995) ‘Gedogen en de opportuniteit van de rechtsstaat’, Justitiële Verkenningen
                                    21, 8: 48-64.
                        Fuller, L. (1964) The morality of law, New Haven: Yale University Press.
                        Galanter, M. (1974) ‘Why the “Haves” come out ahead: Speculations on the limits of legal
                                    change’, Law and Society Review 9, 1: 95-160.
                        Galanter, M. (1996) ‘Real world torts: An antidote to an anecdote’, Maryland Law Review
                                    55, 4: 1093-1160.
                        Genugten, W.J.M. van (2000) ‘Multinationale ondernemingen en de rechten van de
                                    mens: van voorzichtige toenadering tot paradigmawisseling’, Nederlands
                                    Juristenblad 75: 1231-1236.
                        Grapendaal, M., P.P. Groen en W. van der Heide (1997) Duur en volume, Onderzoek en
                                    beleid 163, Den Haag: WODC .
                        Groenendijk, C.A. (1981) Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, diss. KU
                                    Nijmegen.
                        Gronden, J.W. van de (2001) ‘EG-recht en het maatschappelijk middenveld’, SEW 9: 302-
                                    313.
                        Groot, E. (2002) ‘De Paarse polder’, in Het Financieele Dagblad, 16 februari 2002.
                        Gunsteren, H.R. van (1992) Eigentijds burgerschap, WRR-publicatie vervaardigd onder
                                    leiding van Herman van Gunsteren, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Haan J. de en F. Huysmans (2002) E-cultuur, een empirische verkenning, Den Haag: SCP.
                        Hart, A.C. ’t (1994) Openbaar ministerie en rechtshandhaving; een verkenning, Arnhem:
                                    Gouda Quint.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 284 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 285 ======================================================================

<pre>                                                                                             literatuur
Hartkamp, A.S. (2000) ‘De Nederlandse rechter en het EVRM’, blz. 23-35 in R.A. Lawson
          en E. Myjer (red.) 50 jaar EVRM, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij.
Hayek, F.A. (1944) The road to serfdom, Chicago: Chicago University Press, New edition
          1976.
Hayek, F.H. (1973) Law, legislation and liberty: A new statemen of the liberal principles of
          justice and political economy, Chicago: Chicago University Press.
Hemerijck, A. (1997) ‘Social capital, state traditions and the origins of Dutch corpora-
          tism’, blz. 25-46 in M.A. de Jong en A.C. Zijderveld (eds.) The gift of society,
          Nijkerk: Enzopress.
Hendrikx, J.A.M. (1996) ‘Binnenlands bestuur in beweging’, blz. 233-2 42 in C.R. Baljé et
          al., De ontzuiling voorbij, openbaar bestuur en individualistisch burgerschap,
          Den Haag: Sdu Uitgevers.
Hertogh, M. (2002) De levende rechtsstaat, Utrecht: Lemma.
Hes, J. (2001) Recht doen aan de buurt, Dordrecht: Stichting Maatschappij, Veiligheid en
          Politie.
Hirsch Ballin, E.M.H. (1987) ‘Regelen op afstand als vereiste van een sociale rechtsstaat’,
          blz. 91-104 in M.A.P. Bovens, W. Derksen en W.J. Witteveen (red.) Rechtsstaat
          en sturing, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
Hirsch Ballin, E.M.H. (1991) ‘Rechtsvorming door wetgeving’, blz. 403-417 in:
          E.M.H. Hirsch Ballin, Rechtsstaat en beleid, Zwolle: Tjeenk Willink.                          281
Hirsch Ballin, E.M.H. (1999) Netwerken van rechtsontwikkeling, Utrecht: Uitgeverij
          Lemma.
Hirsch Ballin, E.M.H. (2000) ‘Het EVRM in de 21ste eeuw’, blz. 611-622 in R.A. Lawson en
          E. Myjer (red.) 50 jaar EVRM, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij.
Hirsch Ballin, E.M.H. (2001) ‘Een wezenlijke maatstaf voor alle actoren in de
          Gemeenschap’, SEW 49: 330-33.
Hoeven, J. van der (1989) ‘De rechtsstaat herdacht’, blz. 1-9 in J.W.M. Engels e.a. (red.)
          De rechtsstaat herdacht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
Hout, W. en M. Sie Dhian Ho (red.) (1997) Aanpassing onder druk? Nederland en de
          gevolgen van internationalisering, Assen: Van Gorcum.
Huberts, L.W. en W.J. van Noort (red.) (1989) Sociale bewegingen in de jaren negentig,
          stand van zaken en vooruitblik, Leiden: DSWO Press.
Jansweijer, R.M.A. (1987) Private leefvormen, publieke gevolgen, WRR Voorstudies en
          Achtergronden nr. V57, Den Haag: Sdu Uitgevers.
Jurgens, G.T.J.M. (1996) Bestuurlijk gedogen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
Kemenade, J.A. van (1997) Bestuur in geding, Haarlem: Provinciehuis Noord-Holland.
Kennedy, D. (1976) ‘Form and substance in private law adjudication’, Harvard Law
          Review 89: 1685-1778.
Klaassen, C. en A. Wesselingh (1994) ‘Burgerschap en onderwijs in de laatmoderne
          samenleving’, blz. 165-186 in H. Kleijer en G. Tillekens, Burgerschap zonder
          moraal: een sociologische kijk op de verantwoordelijke burger, Leuven/
          Apeldoorn: Garant.
Klerk, Y. en E. Janse de Jonge (1997) ‘The Netherlands’, blz. 127-137 in European Civil
          Liberties and the European Convention on Human Rights, Den Haag.
Klijn, A., J. van der Schaaf en G. Paulides (1998) De rechtsbijstandsubsidie herzien,
          Onderzoek en beleid 175, Den Haag: WODC .
</pre>

====================================================================== Einde pagina 285 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 286 ======================================================================

<pre> toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Koch, K. (1997) ‘Internationalisering en de beleidsautonomie van de staat’, blz. 32-44 in
                                    W. Hout en M. Sie Dhian Ho (red.) Aanpassing onder druk? Nederland en de
                                    gevolgen van internationalisering, Assen: Van Gorcum.
                        Kommer, M. (1998) ‘Krijgt ons land de criminaliteit die het verdient?’, blz. 17-44 in
                                    K. Schuyt en M. Kommer (red.), Niet bij straf alleen, Amsterdam: Amsterdam
                                    University Press.
                        Kooijmans, P.H. (2000) Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer
                                    (8e druk).
                        Koole, R. (2001) ‘Tussen lijdelijkheid en contestatie, politieke participatie in de twintig-
                                    ste eeuw’, blz. 151-170 in C. van Eijl et al. (red.) Sociaal Nederland, contouren van
                                    de twintigste eeuw, Amsterdam: Aksant.
                        Koopmans, L. (2002) ‘Onderzoek tien jaar tripartiete Arbeidsvoorziening’, blz. 47-54 in
                                    Rapportage afwikkeling arbeidsvoorziening, Zoetermeer: CBA.
                        Koopmans, T. (1976) Compendium van het staatsrecht, Deventer: Kluwer.
                        Koopmans, T (1978) Vergelijkend publiekrecht, Deventer: Kluwer.
                        Koopmans, T. (1993) ‘Het leerstuk van de political question’ in M.G. Rood (red.) Rechters
                                    en Politiek, nationale en internationale beschouwingen, Zwolle: Tjeenk Willink.
                        Kortmann, C.A.J.M. (1987) De grondwetsherzieningen van 1983 en 1987, Deventer:
                                    Kluwer.
  282                   Kortmann, C.A.J.M. (1998) ‘De Grondwet en het bestuursrecht’, Nederlands Tijdschrift
                                    voor Bestuursrecht 11, 3: 53-59.
                        Kriegel, B. (1995) The state and the rule of law, New Jersey: Princeton University Press.
                        Kriesi, H. et al. (1995) New social movements in Western Europe, London: UCL Press.
                        Kronjee, G. (1991) Veranderingen in de levenscyclus, demografische veroudering en
                                    collectieve sociale uitgaven, Utrecht: ISOR/Universiteit van Utrecht.
                        Landelijk Stafbureau Vreemdelingenkamers (LSVK) (2002) Jaarverslag Vreemdelingen-
                                    kamers 2001, Den Haag.
                        Lans, J. van der (1995) De onzichtbare samenleving, beschouwingen over publieke moraal,
                                    Utrecht: NIZW.
                        Lans, J. van der (2002) ‘Maatschappelijk middenveld, laboratorium voor democratisch
                                    burgerschap’, Tijdschrift voor de sociale sector 56, 11/12: 26-31.
                        Lauwaars, F.C. (2000) ‘Deskundigheid van de rechter: generalist in plaats van specialist’,
                                    blz. 149-153 in: J.M. Barendrecht et al. (red.) Rechtspleging, samenleving en
                                    bestuur: een gerichte onderzoeksagenda, Utrecht: Lemma.
                        Lawson, R.A. (2000), ‘50 jaar EVRM in vogelvlucht’, blz. 3-21 in R.A. Lawson en E. Myjer
                                    (red.) 50 jaar EVRM, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij.
                        Leyten, J.C.M. (1973) ‘De opleiding van de magistratuur in Nederland’, blz. 63-99 in
                                    M. Storme et al. Taak en opleiding van de magistraat, Gent.
                        Liefbroer, A.C. en P.A. Dykstra (2000) Levenslopen in verandering, WRR Voorstudies en
                                    Achtergronden nr. V107, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Lijphart, A. (1968) Verzuiling, pacificatie en kentering in de Nederlandse politiek, Haarlem:
                                    H.J.W. Becht.
                        Lipsey, M.W. (1995) ‘What do we learn from 400 research studies on the effectiveness of
                                    treatment with juvenile delinquents?’, blz. 63-78 in J. McGuire, What works:
                                    Reducing reoffending, Chichester: John Wiley & Sons.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 286 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 287 ======================================================================

<pre>                                                                                           literatuur
Lösel, F. (1995) ‘The efficacy of correctional treatment: A review and synthesis of meta-
          evaluations’, blz. 79-111 in J. McGuire, What works: Reducing reoffending,
          Chichester: John Wiley & Sons.
Loth, M. (1998) Recht spreken, recht doen, over de functies en het functioneren van de
          burgerlijke rechtspraak, oratie EUR, Deventer: Kluwer.
Loth, M.A. (2001) ‘Rechterlijke samenwerking en rechtsvinding’, blz. 111-120 in:
          C.P.M. Cleiren en G.K. Schoep (red.) Rechterlijke samenwerking, Deventer:
          Gouda Quint.
Lowi, Th.J. (1969) The end of liberalism, New York: Norton and Company.
Luhmann, N. (1969) Legitimation durch Verfahren, Berlin: Luchterhand Verlag.
Maas-de Waal, C. (2002) ‘Veiligheid, ontwikkelingen en stand van zaken’, blz. 2 45-278 in
          J. de Hart, Zekere banden, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau.
Martens, S.K. (2000a) ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’,
          Nederlands Juristenblad 75: 747-758.
Martens, S.K. (2000b) ‘50 jaar EVRM’, Nederlands Juristenblad 75: 1905-1913.
Martin, M.W. (2000) Meaningful work, Rethinking professional ethics, Oxford: Oxford
          University Press.
McGuire, J. and P. Priestley (1995) ‘Reviewing “What works”: Past, present and future’,
          blz. 3-34 in J. McGuire, What works: Reducing reoffending, Chichester: John
          Wiley & Sons.                                                                               283
Mentink, D. (1995) Openbaar onderwijs als kerntaak van overheidszorg. De ontstaans-
          geschiedenis van art. 23 lid 4 van de Grondwet en de bestuurlijke vormgeving van
          het openbaar onderwijs, Den Haag: SVO.
Miceli, T.J. (1994) ‘Do contingent fees promote excessive litigation?’, Journal of Legal
          Studies XXIII, 1: 211-22 4.
Michiels, F.C.M.A. (2001) ‘Van twee kanten: gedogen II. Gedogen is doodgewoon.’,
          RM Themis 162, 8: 251-253.
Mill, J.S. (1863) Considerations on representative government, in C.V. Shields (1958) John
          Stuart Mill, Considerations on representative government, New York: Liberal Arts
          Press.
Minister van Justitie (1993) Strafvordering in balans, Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-
          1994, 23672, nr. 1.
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (1998) Juridisering in het
          openbaar bestuur, Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 26360, nr. 2.
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (2001) Aanbiedingsbrief en
          Kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport van de Commissie onderzoek
          vuurwerkramp (commissie-Oosting) en de 8 rijksinspecties, Tweede Kamer,
          vergaderjaar 2000-2001, 21757, nr. 20, blz. 20.
Ministerie van Justitie (1991) Zicht op wetgeving, Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
          22008, nrs. 1-2.
Ministerie van Justitie (1996) Grenzen aan gedogen, Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-
          1997, 25085, nr. 2.
Ministers van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeleid en van Verkeer en
          Waterstaat (1990 en 1991) Gedoogbrieven, Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-
          1990, 21137, nr. 296 en 1990-1991, 22343, nr. 2.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 287 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 288 ======================================================================

<pre> toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Mortelmans, K.J.M. (2000) ‘De ontwikkeling van de communautaire regelgeving en
                                    Haagse besognes: de visie van de Raad van State’, Nederlands Juristenblad 75:
                                    1009-1015.
                        Motivaction (2001) Burgerschapsstijlen en overheidscommunicatie, Amsterdam:
                                    Motivaction.
                        Mulder, M. (1974) Het spel om macht, Meppel: Boom.
                        Murphy, K.M., A. Shleifer and R.W. Vishny (1991) ‘The allocation of talent: Implications
                                    for growth’, The Quarterly Journal of Economics 106, 2: 503-530.
                        Myjer, B.E.P. (2000) Bij een vijftigste verjaardag; aantekeningen over het Europees Verdrag
                                    tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en de
                                    Nederlandse strafrechtspleging, Nijmegen: Wolf Legal Publishers.
                        Myjer, E.P.J. (2001) ‘Twin Tower-aanval: een onbelemmerd recht op zelfverdediging?’,
                                    Nederlands Juristenblad 76: 1888-1893.
                        Nederlands Juristenblad (NJB) (2001) ‘Rechters in Nederland, een NJB-enquête,
                                    Nederlands Juristenblad 76: 1923-1986.
                        Nord, W.A. (2001) ‘Moral disagreement, moral education, common ground’, in
                                    D. Ravitch and J.P. Vitteri, Making good citizens, education and civil society,
                                    New Haven/London: Yale University Press.
                        O+S (2001) Amsterdam in cijfers, Jaarboek 2001, Amsterdam: Gemeente Amsterdam.
  284                   Oenen, G. van (2000) ‘Gedegen gedogen. Over de waarde van gedoogbeleid voor de
                                    rechtsstaat’, Filosofie & praktijk 9, 1: 2-17.
                        Ommeren, F.J. van (2002) ‘Het legaliteitsbeginsel in het staats- en bestuursrecht:
                                    opkomst en ondergang van geïmpliceerde bevoegdheden?’, RM Themis 163, 3: 123-
                                    137.
                        Patterson, O.(1999) ‘The liberal millennium’, The New Republic 222, 2: 54-63.
                        Pelkmans, J. (2001) ‘The GSM standard: explaining a success story’, Journal of European
                                    Policy 8, 3: 432-453.
                        Polak, C.H.F. (1976) ‘Hulp voor de wetgever’, in Handelingen van de Nederlandse Juristen
                                    Vereniging, deel 2, Zwolle: Tjeenk Willink.
                        Polak, J.M. (1987) ‘Algemene inleiding’, in De rechter als dictator? Dynamiek in de trias,
                                    RAIO-congresbundel, Lochem: Van den Brink en Co.
                        Poppel, F. van en H. van Solinge (2001) ‘Ontwikkelingen in de levensloop’, blz. 45-68 in
                                    C. van Eijl et al., Sociaal Nederland, contouren van de twintigste eeuw,
                                    Amsterdam: Aksant.
                        Popper, K.R. (1963) Conjectures and refutations, London: Routledge and Kegan Paul.
                        Posner, R.A. (1999) The problematics of moral and legal theory, Cambridge,
                                    Mass.:Harvard University Press.
                        Posner, R.A. (2000) ‘The law of the beholder’ The New Republic, 16 oktober 2000.
                        Prakke, L., J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen (bew.) (2001) Handboek van het
                                    Nederlandse staatsrecht door C.W. van der Pot, bewerkt door A.M. Donner,
                                    14e druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
                        Prakken, T. (2001) ‘Voorzichtig met Europese strafrechtelijke terrorismebestrijding’,
                                    Nederlands Juristenblad, 76: 1879-1883.
                        Prechal, A. (2001) ‘Een constitutionele “post-Nice” agenda?’, Nederlands Juristenblad 76:
                                    384-389.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 288 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 289 ======================================================================

<pre>                                                                                                literatuur
Priest, G.L. (1991) ‘The modern expansion of tort liability: Its sources, its effects, and its
          reform’, Journal of Economic Perspectives 5, 3: 31-50.
Priest, G.L. and B. Klein (1984) ‘The selection of disputes for litigation’, Journal of Legal
          Studies XIII, 1: 1-55.
Provan, K.G. and H.B. Milward (2001), ‘Do networks really work? A framework for
          evaluating organizational networks’, Public Administration Review 61, 4: 414-
          423.
Putnam, R. (1993) Making democracy work, Princeton: Princeton University Press.
Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, RMO (2000) Aansprekend burgerschap.
          De relatie tussen de organisatie van het publieke domein en de verantwoordelijk-
          heid van burgers, Den Haag: Sdu Uitgevers.
Rapport van de Commissie grondrechten in het digitale tijdvak, (2000) (Commissie-
          Franken), Den Haag: ministerie van Binnenlandse Zaken.
Raz, J. (1979) ‘The rule of law and its virtue’, blz. 210-233 in: J. Raz, The authority of law,
          Oxford: Clarendon Press.
Rijkschroeff, R.A.L. e.a. (2001) Toekomstverkenning gefinancierde rechtsbijstand,
          Utrecht: Verwey-Jonker Instituut.
Rijpkema, P. (2001) Rechtersrecht, over de rechtsvormende rol van de rechter in een
          democratische rechtsstaat, Den Haag: Boom.
Rood, M.G. (red.) (1993) Rechters en politiek, nationale en internationale beschouwingen,                  285
          Zwolle: Tjeenk Willink.
Rovers, B. (1999) ‘Het aantal opgehelderde misdrijven en gehoorde verdachten neemt al
          jaren gestaag af’, Tijdschrift voor de Politie 11: 10-14.
Sassen, S. (1999) Globalisering; Over mobiliteit van geld, mensen en informatie,
          Amsterdam: Van Gennep.
Schellen, J. van (1983) Wat leert de Hoge Raad?, Deventer: Kluwer.
Scheltema, M. (1989) ‘De rechtsstaat’, blz. 11-25 in J.W.M. Engels e.a. (red.) De rechtsstaat
          herdacht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
Scheuerman, W.A. (1999) ‘Globalization and the Fate of Law’, in D. Dyzenhaus (red.)
          Recrafting the rule of law: The limits of legal order, Oxford-Portland Oregon:
          Hart Publishing.
Schmeets, H. en F. Otten (1998) ‘Criminaliteit nationaal probleem nummer één’, SEC:
          kwartaalblad over samenleving en criminaliteit 12, 1: 5-7.
Schönfeld, K.M. (1979) Montesquieu en ‘la bouche de la loi’, diss. RU Leiden, Leiden.
Schout, J.A. en Nomden, K. (2000) ‘De Europeanisering van het Nederlands openbaar
          bestuur’, Bestuurswetenschappen 54: 336-354.
Schreuders, M.M., F.W.M. Huls, W.M. Garnier en K.E. Swierstra (2000) Criminaliteit en
          rechtshandhaving 1999, Onderzoek en beleid 180, Den Haag: WODC .
Schrijver, N.J. (2001) ‘De aanslagen op de Verenigde Staten en het volkenrecht’,
          Nederlands Juristenblad 76, 33: 1613-1614.
Schudson, M. (1998) The good citizen, a history of American civic life, New York:
          The Free Press.
Schuyt, C.J.M., K. Groenendijk en B. Sloot (1976) De weg naar het recht, Deventer:
          Kluwer.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 289 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 290 ======================================================================

<pre> toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Schuyt, C.J.M. (1987) ‘Gebonden aan maat en regel’, blz. 23-35 in M.A.P. Bovens,
                                    W. Derksen en W.J. Witteveen (red.) Rechtsstaat en sturing, Zwolle:
                                    W.E.J. Tjeenk Willink.
                        Schuyt, C.J.M. (1989) ‘De veranderende plaats van de Hoge Raad in de samenleving’,
                                    blz. 297-335 in De Hoge Raad der Nederlanden, Zwolle: Tjeenk Willink.
                        Schuyt, C.J.M. (1997) ‘Bronnen van juridisering en hun confluentie’, Nederlands
                                    Juristenblad 72, 21: 925-930.
                        Schuyt, C.J.M. (1998) ‘Politiek, staat, en samenleving: is een vernieuwing van hun
                                    onderlinge verhoudingen mogelijk?’, Socialisme en Democratie 5: 213-218.
                        Schuyt, C.J.M. en E. Taverne (2000) 1950: welvaart in zwart-wit, Den Haag:
                                    Sdu Uitgevers.
                        Selten, P. (2001) ‘De Nederlandse jeugd in de twintigste eeuw’, blz. 69-85 in C. van Eijl et
                                    al., Sociaal Nederland, contouren van de twintigste eeuw, Amsterdam: Aksant.
                        Selznick, Ph. (1969), Law, society and industrial justice, New York: Russel Sage.
                        Shavell, S. (1999) ‘The level of litigation: Private versus social optimality of suit and of
                                    settlement’, International Review of Law and Economics 19, 1: 99-115.
                        Slotboom, A., C. Wiebrens en A.C. Berghuis (2002) ‘Een “kaart” van de misdaad’, blz. 15-
                                    31 in J.L. de Wijkerslooth, Goed beschouwd, Den Haag: Openbaar ministerie.
                        Sociaal en Cultureel Planbureau (1998) Sociaal en cultureel rapport 1998, 25 jaar sociale
  286                               verandering, Den Haag: SCP.
                        Sociaal en Cultureel Planbureau (1999) Sociaal culturele verkenningen, Den Haag: SCP.
                        Sociaal en Cultureel Planbureau (2000), Sociaal en cultureel rapport 2000, hfst. 5 ‘Parti-
                                    cipatie Nederland in Europa’, blz. 129-161, Den Haag: Sociaal en Cultureel Plan-
                                    bureau.
                        Sociaal en Cultureel Planbureau (2002) Sociaal en cultureel rapport 2002, de kwaliteit van
                                    de quartaire sector, Den Haag: SCP.
                        Soeteman, A. (1991) ‘Hercules aan het werk, over de rol van rechtsbeginselen in het recht’
                                    blz. 28-40 in: Rechtsbeginselen, speciaal nummer Ars Aequi, oktober 1991.
                        Songer, D.R., R.S. Sheehan and S.B. Haire (1999) ‘Do the “Haves” come out ahead over
                                    time?’, Law & Society Review 33, 4: 811-832.
                        Spronken, T. (2000) ‘Anonieme getuigen, een “continuing story”’, blz. 115-135 in
                                    R.A. Lawson en E. Myjer (red.) 50 jaar EVRM, Leiden: Stichting NJCM-boekerij.
                        Stel, J. van der (1999) ‘Individualisering, zelfbeheersing en sociale integratie’,
                                    in P. Schnabel (red.) Individualisering en sociale integratie, Nijmegen: SUN.
                        Storme, M., G.E. Langemeijer, J. ter Heide, J.C.M. Leyten en J. Matthijs, Taak en opleiding
                                    van de magistraat, Gent: Bibliotheek van Gerechtelijke Recht.
                        Stroink, F.A.M. (1993) Rechterlijke organisatie en rechtspraak in beweging, Zwolle: Tjeenk
                                    Willink.
                        Tak, P.J.P. en J.P.S. Fiselier (2002) Duitsland-Nederland en de afdoening van strafzaken,
                                    Nijmegen: Wolf Legal Publishers.
                        Theeuwes, J. en B. van Velthoven (1994) De ontwikkeling van de criminaliteit in
                                    Nederland, 1950-1990: een economische analyse, Research Memorandum 94.07,
                                    Leiden: Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vakgroep Economische Vakken.
                        Tjeenk Willink, H.D. (1989) De kwaliteit van de overheid, een bijdrage aan het
                                    hernieuwde politieke debat, Den Haag: DOP.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 290 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 291 ======================================================================

<pre>                                                                                            literatuur
Tjeenk Willink, H.D. (2002) ‘De herwaardering van het particulier initiatief’, blz. 29-38
         in P. Dekker (red.) (2002) Particulier initiatief en publiek belang; beschouwingen
         over aard en toekomst van de Nederlandse non profit-sector, Den Haag: Sociaal en
         Cultureel Planbureau.
Tops, P. (1994) Moderne regenten, over lokale democratie, Amsterdam/Antwerpen: Atlas.
Tops, P. en S. Zouridis (2000) Burgers en overheidscommunicatie, Den Haag.
Tops, P.W. en S. Zouridis (2001), ‘Een realistische kijk op gemeenteraden’, Bestuurs-
         wetenschappen 56, 1: 45-57.
Torre, A.G.J. van der en F.P. van Tulder (2001) Een model voor de strafrechtelijke keten,
         Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau.
Tweede Kamer (1993-1994) Strafvordering in balans, vergaderjaar 1993-1994, 23672, nr. 1.
Tweede Kamer (1999-2000) Jaarverslag Nationale ombudsman 1999, Tweede Kamer,
         vergaderjaar 1999-2000, 27050, nrs. 1-2.
Tweede Kamer (1999-2000) Wet Raad voor de Rechtspraak. Memorie van toelichting,
         vergaderjaar 1999-2000, 27182, nr. 3.
Tweede Kamer (2001-2002) Criminaliteitsbeheersing. Verslag van een nota-overleg,
         vergaderjaar 2001-2002, 27182, nr. 11.
Unger, R.M. (1976) Law in modern society, Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
‘Van der Pot-Donner 2001’: Prakke, L., J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen (bew.) (2001)
         Handboek van het Nederlandse staatsrecht door C.W. van der Pot, bewerkt door                  287
         A.M. Donner, 14e druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
Veldheer, V. (2001) ‘Moderne burger vergt eigentijds bestuur’, Socialisme en Democratie
         3: 98-105.
Velthoven, B.C.J. van en P.W. Wijck (1996) De economie van civiele geschillen;
         Rechtsbijstand versus no cure no pay, Research Memorandum 96.02, Leiden:
         Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vakgroep Economische Vakken.
Velthoven, B.C.J. (2002) Civiele en administratieve rechtspleging in Nederland,
         1951-2000; deel 1: tijdreeksen, Leiden: Faculteit der Rechtsgeleerdheid,
         Sectie Economie Universiteit Leiden.
Visscher, L. (2002) ‘De preventieve werking van het onrechtmatige-daadsrecht’,
         Recht der Werkelijkheid 17, 1: 59-74.
Vlies, I.C. van der (1984) Het wetsbegrip en beginselen van behoorlijke wetgeving,
         dissertatie Universiteit van Amsterdam.
Vlies, I.C.van der (2002) ‘Moeten toezichthouders normen stellen?’, Nederlands
         Juristenblad 25: 1185.
Volkskrantmagazine (2000) Onder rechters, De Volkskrant van 9 december 2000.
Waal, S.P.M. de (2000) ‘De vereniging als strategie van burgers’, blz. 143-162 in Nieuwe
         strategieën voor het publieke domein, Alphen aan den Rijn: Samsom.
Waayers-van Dijk, H. (1997) ‘Onderwijs en onderzoek. Gedogen en experimenten:
         afwijken van regelgeving’, RegelMaat 12, 1: 32-34.
Waldron, J. (1999a) The dignity of legislation, Oxford: Oxford University Press.
Waldron, J. (1999b) Law and disagreement, Cambridge: Cambridge University Press.
Wartna, B.S.J. (1999) Recidive-onderzoek in Nederland. Een overzicht van Nederlands
         onderzoek naar hernieuwd crimineel gedrag, Onderzoeknotities 1999/2,
         Den Haag: WODC .
</pre>

====================================================================== Einde pagina 291 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 292 ======================================================================

<pre> toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                        Werkgroep Claimcultuur (1999) Naar een claimcultuur in Nederland?, Den Haag:
                                    Ministerie van Justitie.
                        Werkgroep inzake terugtreding van de juridisering in het openbaar bestuur (werkgroep-
                                    Van Kemenade) (1997), Bestuur in geding, Haarlem: provincie Noord-Holland.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1988) Rechtshandhaving, Rapporten
                                    aan de regering nr. 35, ’s-Gravenhage: Staatsuitgeverij.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1998) Staat zonder land, Rapporten
                                    aan de regering nr. 54, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1999) Generatiebewust beleid,
                                    Rapporten aan de regering nr. 55, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2000) Het borgen van publiek belang,
                                    Rapporten aan de regering nr. 56, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2001a) Goed bestuur en ontwikke-
                                    lingssamenwerking, Rapporten aan de regering nr. 58, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2001b) Naar een Europabrede unie,
                                    Rapporten aan de regering nr. 59, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2001c) Nederland als immigratie-
                                    samenleving, Rapporten aan de regering nr. 60, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2002) Van oude en nieuwe kennis,
  288                               Rapporten aan de regering nr. 61, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Wiarda, G.J. (1972) Drie typen van rechtsvinding, Zwolle: Tjeenk Willink.
                        Wiebrens, C. en S. Essers (1999) ‘Schaf het ophelderingspercentage af’, Tijdschrift voor
                                    de Politie 1/2: 27-34.
                        Wiersma, H.W. (2002) ‘Inhaalmanoevres van het burgerlijk procesrecht’, Nederlands
                                    Juristenblad 77, 1: 6-2.
                        Wijffels, H.H.F. (2001) Toespraak nieuwjaarsbijeenkomst Novib, Novib 23 januari 2001.
                        Wijk, H.D. van (1999) Hoofdstukken van bestuursrecht, 11e herziene druk door
                                    W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie.
                        Wilde, R. de, N. Vermeulen en M. Reithler (2002) Bezeten van genen, WRR Voorstudies
                                    en Achtergronden nr. 117, Den Haag: Sdu Uitgevers (nog te verschijnen).
                        Williamson, B. and G. Greenberg (2000) ‘Agency and social networks’, Administrative
                                    Science Quarterly 45: 651-678.
                        Witteveen, W.J. (1991) Evenwicht van machten, Oratie KUB, Zwolle: Tjeenk Willink.
                        Witteveen, W. (1996) De geordende wereld van het recht, Amsterdam: Amsterdam
                                    University Press.
                        Witteveen, W.J. (2000a) De denkbeeldige staat, voorstellen van democratische
                                    vernieuwing, Amsterdam: Amsterdam University Press.
                        Witteveen, W. (2000b) ‘Mag gedogen mogen?’ Socialisme en Democratie 57, 10: 433.
                        Witteveen, W. J. en B.M.J. van Klink (et al.) (2002) De sociale rechtsstaat voorbij,
                                    WRR Voorstudies en Achtergronden, nr. V116, Den Haag: Sdu Uitgevers.
                        Witteveen, W.J. (2002) ‘Modernisering van de rechterlijke macht: vijf risico’s’,
                                    Nederlands Juristenblad 77: 16, 793-796.
                        Wolf, M. (2001) ‘Will the Nation-State Survive Globalization?’, Foreign Affairs 80: 178-
                                    190.
                        Wolthuis, A.J. (2000) ‘De juridisering van het debat, rechters en bestuurders over
                                    juridisering’, R & R 29, 3: 2 42-250.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 292 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 293 ======================================================================

<pre>                                                                                      literatuur
World Economic Forum (WEF) (1999) The global competitiveness report, New York.
Zeben C.J. van et al. (1990) De reorganisatie van de rechterlijke macht, Staatsrecht-
        conferentie 1989, Lelystad: Vermande.
Zijderveld, A.C. (1983) ‘De transformatie van de verzorgingsstaat’, blz. 195-223 in
        Ph.A. Idenburg (red.) (1983) De nadagen van de verzorgingsstaat; kansen en
        perspectieven voor morgen, Amsterdam: Meulenhof.
                                                                                                 289
</pre>

====================================================================== Einde pagina 293 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 294 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
290
</pre>

====================================================================== Einde pagina 294 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 295 ======================================================================

<pre></pre>

====================================================================== Einde pagina 295 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 296 ======================================================================

<pre></pre>

====================================================================== Einde pagina 296 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 297 ======================================================================

<pre>                                                                                          bijlage
bijl age: de wisselende betekenissen van het
      begrip rechtsstaat in de publieke discussie
      In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van citaten uit landelijke dagbladen,
      welke laten zien dat het begrip rechtsstaat in de publieke discussie vele en wisse-
      lende betekenissen heeft.
      In De staat van het recht werden onder meer de volgende nieuwe stellingen
      voorgelegd: ‘Criminaliteit blijft te vaak onbestraft door fouten van rechters en
      officieren van justitie’ en ‘Met een dure advocaat ontloop je eerder een straf’.
      Beide stellingen worden door de acht op de tien burgers onderschreven. Rood:
      “Nederland wantrouwt de rechtsstaat, en heeft geen vertrouwen in een eerlijke
      behandeling van verdachten die nog wél voor de rechter verschijnen. Dat is nogal
      wat. Een eerlijke behandeling van verdachten is een van de pijlers van de rechts-
      staat.”
      Joop Bouma in Trouw, 5 januari 1999
      De kwaliteit van de rechtsstaat vergt permanente aandacht. Bij te veel gedogen              291
      bestaat de kans dat redelijkheid overgaat in onrechtmatigheid.
      Wil de rechtsstaat naar behoren functioneren, dan moeten ook de burgers
      redelijkheid betrachten. De individualisering van de jaren zestig en zeventig heeft
      veel goeds teweeggebracht, vooral voor de vrouwen onder ons, maar als die
      tevens tot onredelijkheid in het maatschappelijk verkeer leidt, is dat een aantas-
      ting van de rechtsstaat. Immers, deze rechtsstaat garandeert tal van rechten,
      maar als we om het minste of geringste maatschappelijk conflict ter beslissing aan
      de rechter voorleggen, wordt de rechtsstaat behoorlijk gedupeerd.
      A.C. Zijderveld in NRC Handelsblad, 23 januari 1999
      De rechtsstaat betaalt een hoge prijs. Strafrechtgeleerden vinden maatregelen
      tegen hooligans overdreven.
      De Volkskrant, 16 februari 2000
      In ons staatsbestel moeten democratie en rechtsstaat hand in hand gaan. In de
      affaire-Peper zijn deze beide grootheden uit balans.
      Democratie en rechtsstaat zijn twee ongelijksoortige grootheden en dat gaan we
      nu merken in de affaire-Peper. Na de brede, aan de democratie ontleende stromen
      van persvrijheid, vrijheid van meningsuiting en het enquêterecht van de
      gemeenteraad van Rotterdam komen de voorwaarden en preciseringen van de
      rechtsstaat aan de orde. De brede rivieren van de democratie worden ingedamd
      door de oevers van de rechtsstaat. Het grote gevaar voor de rechtsstaat is dat
      zulke fundamentele voorwaarden en preciseringen als ‘juristerij’ of ‘advocaten-
      trucs’ worden afgedaan.
      P. Hoefnagels in NRC Handelsblad, 23 maart 2000
</pre>

====================================================================== Einde pagina 297 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 298 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 (over de uitbreiding van de Europese Unie)
                                 De basisprincipes over democratie, mensenrechten en de rechtsstaat moeten
                                 helder zijn voordat we gaan uitbreiden.
                                 Trouw, 28 april 2000
                                 Nederland, koester de rechtsstaat. De rechtsstaat is geen ontmoetingsplek met
                                 voor ‘elk wat wils’.
                                 Waarom het uitdragen van de waarden van onze rechtsstaat en samenleving iets
                                 te maken zou hebben met nationalisme, zoals Trouw-commentator Hans
                                 Goslinga schreef, ontgaat ons.
                                 J. de Hoop Scheffer en A. Klink in Trouw, 28 april 2000
                                 Vertrouwen in de rechtspraak is een onmisbaar element van een rechtsstaat en
                                 vertrouwen dient te worden beschermd tegen ongefundeerde en destructieve
                                 aanvallen. Zo formuleerde het Europese Hof voor de mensenrechten het nog niet
                                 lang geleden in een zaak over een artikel in het Belgische blad Humo.
                                 F. Kuitenbrouwer in NRC Handelsblad, 19 mei 2000
                                 Vadertje Staat die de Volkskrant vermanend op de vingers tikt omdat meer aan
292                              cultuur gedaan moet worden, dat plaatsen we eerder in een dictatuur dan in onze
                                 rechtsstaat.
                                 Het rapport-Franken biedt veel aanknopingspunten voor een pittig debat over de
                                 rechtsstaat. We zijn er nog lang niet. Om te beginnen kan de pluriformiteits-
                                 bepaling worden geschrapt. Vervolgens moet het kabinet zelf hard aan het werk
                                 om te komen tot een grondwetswijziging die ons werkelijk verder helpt in de
                                 informatiesamenleving.
                                 Lodewijk Asscher in De Volkskrant, 7 juni 2000
                                 Daarbij maakt de politiek het nog bonter door gedoogbeleid bij wet te regelen.
                                 Euthanasie was daar een goed voorbeeld van. De Nederlandse rechtsstaat
                                 vervolgde de dader niet wanneer weliswaar de wet was overtreden, maar de juiste
                                 procedure was gevolgd.
                                 B. van der Ham, J. Uitentuis e.a. in NRC Handelsblad, 18 september 2000
                                 (over gedogen)
                                 Dit stelt hoge eisen aan zowel burger als overheid. Zij moeten leren leven met een
                                 minder dan ideale, enigszins rommelige rechtsstaat.
                                 G. van Oenen in NRC Handelsblad, 20 september 2000
                                 Ook de Rotterdamse hoogleraar bestuurskunde Wim Derksen heeft opgemerkt
                                 dat de capitulatie van het kabinet de rechtsstaat heeft geschaad, en wat nog erger
                                 is: dat de regering de ellende aan zichzelf te danken heeft door veel te lijdelijk toe
                                 te zien hoe de olieprijzen uit de hand liepen.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 298 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 299 ======================================================================

<pre>                                                                                    bijlage
Met die laatste kwalificatie komen we tot de kern van de zaak: de jongeren zijn
primair bezorgd om de integriteit van de rechtsstaat, hun critici hebben het
vooral over pragmatisme dat de democratie bij uitstek eigen is.
J.J.A. van Doorn in HP/De Tijd, 29 september 2000
Zelfs DNB valt onder de rechter. Nederland is echter een rechtsstaat waarin
toezichthouders weliswaar een rol toebedeeld hebben gekregen. Nederland is
geen toezichthoudersstaat waarin ook nog ergens achterin een plekje voor de
rechter is gereserveerd.
In een rechtsstaat moet het in uiterste instantie de rechter kunnen zijn die een
oordeel velt over de wenselijkheid vertrouwelijke informatie beschikbaar te stel-
len aan derden.
V. van der Boon in Het Financieele Dagblad, 23 oktober 2000
De geheimhoudingsplicht voor advocaten is essentieel voor de rechtsstaat.
Waarom is het beroepsgeheim van advocaten zo belangrijk? Niet vanwege de
kunstmatige ingewikkeldheid van het recht waarover Kaptein filosofeert, maar
vanwege drie hoofdvoorwaarden voor een goed functionerende rechtsstaat:
toegang tot het recht voor iedereen, een eerlijk proces, en de mogelijkheid om
met gelijke wapenen te strijden.                                                            293
Pas als iemand veroordeeld is met inachtneming van alle regels functioneert de
rechtsstaat.
Bert Quant in NRC Handelsblad, 20 november 2000
De Hells Angels die de twee in de tv-studio hebben mishandeld, zijn puur crimi-
neel en moeten justitieel worden aangepakt. Dat is niet alleen een opdracht voor
de politie. Ook de slachtoffers van het geweld, journalisten niet uitgezonderd,
moeten daarom aangifte doen. Dat vereist dat de autoriteiten bescherming
bieden waarin burgermoed kan gedijen. Want als de burger bang is naar de politie
te gaan, sterft de rechtsstaat. Zo simpel en principieel is het.
NRC Handelsblad, 22 december 2000
Wat in de situaties in Nederland (voetbalrellen) en Baskenland (terreuraanslagen)
overeenkomt, is de corruptie van politie en politiek en het daarmee samenhan-
gende verval van een democratische rechtsstaat. Geen corruptie in de zin van
omkoping, maar in de zin van totale omkering van de waarden van ordehand-
having en politieke controle daarop.
Bij de rellen in Den Bosch werd aanvankelijk niet opgetreden tegen het geteisem.
Dan zou de zaak maar escaleren. De eerste Hell’s Angel die Van Dorp op zijn
gezicht sloeg, moet nog worden gearresteerd. Geen agent of commissaris die
wegens plichtsverzaak de laan uitvliegt. En geen politicus die er een serieus debat
over aanvraagt. Het zijn de symptomen van een maatschappij die wordt gere-
geerd door veronachtzaming, willekeur en uiteindelijk door de ergste vijand van
de rechtsstaat: de angst.
In Spanje zwichten de media niet voor terreur. In Nederland wel. Dat is niet
alleen een teken dat bepaalde journalisten geen knip voor hun neus waard zijn.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 299 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 300 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Het is ook een symptoom dat er iets danig aan het ontsporen is in de Nederlandse
                                 rechtsstaat en dat de democratische weerstand nodig aan versterking toe is.
                                 Steven Adolf in NRC Handelsblad, 6 januari 2001
                                 (over vervolging van de heer Zorreguieta)
                                 We leven in een rechtsstaat die zijn internationale verplichtingen moet nako-
                                 men. Juridisch hebben we genoeg rugdekking om deze zaak door te zetten.
                                 Trouw, 15 januari 2001
                                 Volgens Geelhoed zijn grondige parlementaire discussies over wetten en normen
                                 wezenlijk voor een democratie. “Maar vervolgens wordt de toepassing van
                                 wetten en normen ook nog eens ondergeschikt gemaakt aan een volgend debat.
                                 Daarin gaat men opnieuw schuiven met wat de wetgever in eerste instantie heeft
                                 vastgelegd. En dus wankelt de rechtsstaat.”
                                 De Volkskrant, 18 januari 2001
                                 De jongeren van CDA, PVDA, VVD, D66, GroenLinks en de kleine christelijke
                                 partijen pleitten het afgelopen najaar voor beëindiging van de gedoogcultuur.
                                 Volgens het CDJA ondermijnt de praktijk van gedogen de Nederlandse rechts-
294                              staat.
                                 Trouw, 19 februari 2001
                                 De wens om te komen tot een sociaal grondrecht op veiligheid is ingegeven door
                                 een staatsrechtelijke denkfout. Om dat te begrijpen moeten we ons verdiepen in
                                 de grondslagen van het denken over recht en staat. Het komt er, kort gezegd,
                                 op neer dat De Hoop Scheffer het verschil tussen een staat en een rechtsstaat
                                 niet ziet.
                                 Een rechtsstaat is iets heel anders. Hierbij gaat het om een staat waar het recht
                                 de macht van de staat beperkt. Dat gebeurt onder andere doordat in een grondwet
                                 grondrechten worden opgenomen die de burger tegenover de staat kan hand-
                                 haven. Tot die grondrechten behoren onder andere een recht op vrijheid van
                                 meningsuiting, vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en privacy
                                 (met mate, zou ik zeggen: dit is een overschat recht).
                                 Paul Cliteur in Trouw, 21 februari 2001
                                 Gedogen is integraal onderdeel van de rechtsstaat
                                 We zullen het moeten doen met een ‘informele rechtsorde’ in een enigszins
                                 rommelige rechtsstaat.
                                 G. van Oenen in NRC Handelsblad, 12 maart 2001
                                 Absolute geheimhouding is kennelijk een voorwaarde. Maar de fundamentele
                                 vraag is natuurlijk of die past in onze rechtsstaat, waarin openbaarheid, verant-
                                 woording afleggen en controle sleutelbegrippen zijn. Het antwoord kan alleen
                                 maar ‘nee’ zijn. Dat heeft de IRT-affaire wel geleerd.
                                 Het Parool, 19 april 2001
</pre>

====================================================================== Einde pagina 300 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 301 ======================================================================

<pre>                                                                                    bijlage
(Interview met Nationale Ombudsman R. Fernhout)
Volgens u legt de IND de uitspraken van de rechter systematisch naast zich neer en
weet de dienst kennelijk niet dat in onze rechtsstaat de verplichting bestaat
gerechtelijke uitspraken op te volgen.
Hans Marijnissen in Trouw, 21 april 2001
Volgens de vereniging (de NVVR) dreigt de rechtspraak te verpolitieken, als de
politiek blijft proberen ‘mee te sturen’. De Kamer en de regering hebben in onze
staatsinrichting een wetgevende en uitvoerende taak, de rechters een rechtspre-
kende. Die scheiding is de kern van onze rechtsstaat. De wetgevende macht
dient alleen in te gaan op de grote lijnen in de rechtspraak, en niet op specifieke
zaken.
Bert Huisjes Algemeen Dagblad, 21 april 2001
Hoewel rechters in volstrekte onafhankelijkheid hun werk moeten kunnen doen,
is het publiek belang van sommige strafzaken zo groot dat politici in hun rol van
(mede)wetgever soms de verleiding niet kunnen weerstaan zich daarin te
mengen. Terecht merken vertegenwoordigers van de rechterlijke macht op dat dit
ongepast is in het systeem van de gescheiden machten, dat kenmerkend is voor
een rechtsstaat als de Nederlandse.                                                         295
Algemeen Dagblad, 23 april 2001
(over de vijf Iraakse hongerstakers in Waddinxveen en Alphen aan den Rijn)
Kalsbeek houdt rekening met de ‘uiterste consequentie’; dat de betrokkenen
overlijden. Dat zou volgens woordvoerder Middel van de PvdA de eerste keer in
Nederland zijn. “Maar hongeren of andere acties blijven de verantwoordelijkheid
van de actievoerders en komt niet op het conto van onze democratische rechts-
staat.”
De Telegraaf, 26 april 2001
Een verplichting voor advocaten om vermoedelijke witwaspraktijken van cliën-
ten te melden bij justitie, is een aantasting van de rechtsstaat.
Trouw, 11 mei 2001
(Gemeentelijke Sociale Dienst Amsterdam)
Maar verder verloopt de bestrijding van fraude – regiomanager Jack Thakoerdin
schat dat 10 tot 15% van de cliënten fraudeert – op de werkvloer tamelijk stroef,
zegt Van Es, ook wanneer gegronde vermoedens bestaan dat iemand de zaak
bedot. “We leven in een rechtsstaat, dus je zult keiharde bewijzen moeten
hebben,” zegt ze.
Marcel van Engelen in Het Parool, 23 mei 2001
Ondertussen vraagt de individuele burger zich af waarom hij zich wel en een
ander zich niet aan dezelfde regels moet houden. Leeft hij nog wel in een rechts-
staat? In ieder geval voelt hij zich vrij om ‘calculerend gedrag’ te gaan vertonen,
hetgeen hem op een reprimande van de overheid komt te staan, wat hij dan weer
</pre>

====================================================================== Einde pagina 301 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 302 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 onrechtvaardig vindt. In de verhouding tussen burger en overheid dringt door de
                                 gedoogcultuur het gif van onverschilligheid en wantrouwen binnen.
                                 Koen Koch in Trouw, 26 mei 2001
                                 SER-voorzitter Wijffels: ‘Als Donner het voor het zeggen had, zou hij op allerlei
                                 terreinen wetgeving en praktijk veel dichter bij elkaar brengen. Gedoogbeleid
                                 bestaat niet in zijn wereld. En hij gruwelt al helemaal van zaken als deals tussen
                                 justitie en criminelen. Ja, Donner zou als minister van Justitie de ideale man zijn
                                 om de verloedering van de rechtsstaat te bestrijden.
                                 Lidy Nicolasen en Raoel du Pré in De Volkskrant, 30 mei 2001
                                 Uit de procesbeschrijvingen en de checklists van de departementen blijkt dat de
                                 vierde macht er in redelijke mate van is doordrongen dat aan de wet een integrale
                                 afweging ten grondslag moet liggen, waarbij ook recht wordt gedaan aan de eisen
                                 die uit de rechtsstaat voortvloeien.
                                 Suzan Stoter in Trouw, 9 juni 2001
                                 Een slachtoffer wil meestal maar één ding: genoegdoening, of minder behoed-
                                 zaam uitgedrukt: wraak. Menselijk is dat volkomen begrijpelijk, maar een rechts-
296                              zaak doorbreekt het subtiele evenwicht. In de rechtsstaat is het vragen van
                                 rekenschap aan de dader (en dus het geven van genoegdoening) één van de
                                 elementen in het strafrecht. De andere zijn het beschermen van de samenleving
                                 en het zodanig behandelen van de dader dat die na afloop van de straf weer
                                 normaal aan de samenleving kan deelnemen.
                                 Anet Bleich in De Volkskrant, 27 juni 2001
                                 Een veroordeling waarvan achteraf moet worden vastgesteld dat die op twijfel-
                                 achtige gronden totstandkwam, is voor de magistratuur in een rechtsstaat niets
                                 minder dan een nachtmerrie.
                                 Algemeen Dagblad, 28 juni 2001
                                 Desondanks wordt ook door de recente uitspraak over het dragen van een hoofd-
                                 doek door een griffier, de onafhankelijkheid van de rechtbank in twijfel getrok-
                                 ken, terwijl de kledingsvoorschriften juist beogen elke schijn van partijdigheid te
                                 voorkomen. Een dergelijke voor onze rechtsstaat belangrijke beslissing zou in
                                 een spoedprocedure zo snel mogelijk aan de Hoge Raad moeten worden voorge-
                                 legd.
                                 Jan Henk van der Velden in De Volkskrant, 4 juli 2001
                                 (Verbod van het door een griffier van de rechtbank dragen van een hoofddoekje)
                                 Degenen die zo’n verbod discriminerend achten, zou ik willen vragen of van
                                 minderheden niet evenzo respect en verdraagzaamheid mag worden gevergd
                                 voor bepaalde staatsinstellingen waaraan de autochtone bewoners – als gevolg
                                 van een lang proces van ontwikkeling van democratie en rechtsstaat in onze
                                 contreien – van oudsher de eis stellen dat dienaren daarvan elke vooringenomen-
                                 heid tegenover de burgers, en zelfs de toerekenbare schijn daarvan, nalaten.
</pre>

====================================================================== Einde pagina 302 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 303 ======================================================================

<pre>                                                                                    bijlage
Erik Jurgens in Trouw, 12 juli 2001
Meest recent is het verbod van CP86 in 1998, volgens de rechter een criminele
organisatie die de grenzen van de rechtsstaat overschreed. De partij en haar
bestuursleden hebben zich, volgens het vonnis, schuldig gemaakt aan langdurige
en systematische verstoringen van de openbare orde door het uitlokken van en
aanzetten tot vreemdelingenhaat.
André Kouwel en Lourens Meeuwsen in Trouw, 8 augustus 2001
In een samenleving kan vrijheid voor iedereen alleen maar bestaan als we er heel
precieze grenzen aan stellen (onze rechtsstaat) en die voortdurend koesteren en
ons samen afvragen of ze nog steeds terecht zijn. Vrijheid luistert om die reden
heel nauw.
Brigit Kooijman en Harrie van der Meulen in De Volkskrant, 29 augustus 2001
De schuldigen achter de aanval op de Verenigde Staten zijn nog niet achterhaald,
maar op veel plaatsen in de wereld nemen sommigen nu al het recht in eigen
hand. Als gevolg daarvan moeten mensen, die in het geheel niets met de afgrijse-
lijke aanslagen te maken hebben, het alleen vanwege uiterlijke kenmerken
ontgelden. Dat is barbaars en de rechtsstaat onwaardig.
Algemeen Dagblad, 15 september 2001                                                         297
Zo kreeg mede-Rotterdammer Bram Peper (oud-burgemeester en toen nog
minister van Binnenlandse Zaken) vorig jaar onverwachte steun van de voorzit-
ter van de Eerste Kamer, toen een commissie uit de gemeenteraad zich boog over
diens declaratiegedrag. Korthals Altes liet het NOS-journaal bij zich thuis komen,
om de manier waarop dit onderzoek verliep te veroordelen als ‘uitermate beden-
kelijk’ en ‘in strijd met de fundamentele regels van de rechtsstaat’.
Raymond van de Boogaard en Floris van Straaten in NRC Handelsblad, 17 septem-
ber 2001
Dat neemt niet weg dat het schokkend is te leren dat de helft van de Nederlandse
moslims voor de terreurdaden begrip heeft getoond. Dat begrip laat zich onmo-
gelijk verenigen met de fundamentele waarden van de democratische rechts-
staat. Die waarden beginnen met het recht op levensbehoud. Het antwoord op
dit verschil in visie kan echter niet het starten van een koude oorlog zijn.
Trouw, 21 september 2001
Een verplichte legitimatie voor ‘alle burgers’, of bedoelt minister Van Boxtel voor
‘alle moslims’? Deze uitspraak heeft immers direct verband met de toenemende
angst voor terreurdaden van moslimextremisten. Is hier nog sprake van een
rechtsstaat, of begint het hier op een politiestaat te lijken?
Ingezonden brief Algemeen Dagblad, 29 september 2001
Aan de andere kant is het ook van het grootste belang te voorkomen dat er een
klimaat ontstaat waarin wezenlijke elementen van de rechtsstaat ondergeschikt
raken aan de dreiging van terroristische acties. In dat geval zouden degenen die
</pre>

====================================================================== Einde pagina 303 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 304 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 aanslagen beramen de samenleving al ontwrichten voordat er daadwerkelijk iets
                                 is gebeurd. Vormfouten zijn een buitengewoon ergerlijk bijverschijnsel van de
                                 rechtsstaat, die nu eenmaal te allen tijde gehouden is zorgvuldig te blijven.
                                 Die dure plicht dient ook in deze omstandigheden overeind te blijven.
                                 Algemeen Dagblad, 12 oktober 2001
                                 Het lijkt me goed als de gemeenteraad van Leeuwarden de gemaakte afspraken in
                                 het openbaar behandelt, zodat ook aan de burgers duidelijk wordt dat de gekozen
                                 oplossing de beste is. Ook de minister van Binnenlandse Zaken moet er nog eens
                                 goed naar kijken voordat hij een ontslagbesluit ondertekent. Hij moet immers
                                 waken over rechtsstaat en democratie.
                                 A.K. Koekoek in Algemeen Dagblad, 25 oktober 2001
                                 Voor degenen die de rechtsstaat hoog in het vaandel hebben staan, is het schrik-
                                 ken geblazen. In één klap worden rechtsstatelijke waarborgen voor een behoor-
                                 lijke procedure en van groot belang geachte rechtsbeginselen in het uitleverings-
                                 recht overboord gegooid. Dit laatste hangt samen met het feit dat de voorgestelde
                                 procedure de traditionele uitleveringsprocedure vervangt.
                                 Met andere woorden, de rechter wordt gedegradeerd tot een boekhouder en de
298                              advocaat mag vooral geen moeilijke rechtsvragen aan de orde stellen. Allen zijn
                                 wij gedoemd aan de leiband van die ene in het buitenland zetelende officier van
                                 justitie te lopen. Weg is dus de rechtsstaat.
                                 Wie vervolgens tot zich laat doordringen dat en passant het specialiteitsbeginsel
                                 wordt afgeschaft en de lijst van terrorisme gerelateerde misdrijven buitengewoon
                                 ruim en vaag is, moet vaststellen dat de aanslag op de rechtsstaat compleet is.
                                 Kortom, het is tijd alarm te slaan en overhaaste besluitvorming dient met kracht
                                 te worden voorkomen, nu de voorstellen van de commissie een ernstige aantas-
                                 ting van de rechtsstaat behelzen.
                                 G. Spong in De Volkskrant, 27 oktober 2001
                                 Het illustreert weer eens dat achter de formele betrekkingen van de rechtsstaat
                                 een informele huishouding schuil gaat. Wie wat voor elkaar wil krijgen,
                                 moet naast het officiële verzoek ook bellen met een bekende.
                                 Pieter Hilhorst in De Volkskrant, 30 oktober 2001
                                 Het uitgangspunt van de Westerse beschaving en haar politieke instituties – de
                                 rechtsstaat en de democratie – is dat de mensen van goede wil zijn. In de rechts-
                                 staat gaan recht en wet boven de macht. Dat is alleen mogelijk als de machtigen
                                 en hun rivalen van goede wil zijn. Ook de democratie bestaat bij de gratie van
                                 mensen van goede wil die kennelijk bereid zijn hun machtspositie op te geven als
                                 zij bij verkiezingen worden weggestemd. Omdat ze uitgaan van de goede wil,
                                 weten de Westerse beschaving, de rechtsstaat en de democratie niet goed raad
                                 met crises en calamiteiten. En dit geldt des te sterker voor calamiteiten die door
                                 mensen van kwade wil, door terroristen, teweeg worden gebracht.
                                 De Westerse samenleving is kwetsbaar voor grootschalige catastrofes die doel-
                                 bewust veroorzaakt worden door mensen van kwade wil. Ze is uiteraard vaak
</pre>

====================================================================== Einde pagina 304 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 305 ======================================================================

<pre>                                                                                    bijlage
geteisterd door terroristische aanslagen die telkens weer tot spanningen hebben
geleid tussen de vereisten van de democratische rechtsstaat en de doeltreffende
bestrijding van mensen van kwade wil.
Voor wie gelooft in mensen van goede wil en voor wie de normen en waarden
van de rechtsstaat en de democratie verinnerlijkt heeft, is dit moeilijk te vatten.
Toch zullen de autoriteiten en burgers in de democratische rechtsstaat moge-
lijke crises en dreigingen op een volstrekt andere wijze moeten beoordelen en
tegengaan dan ze tot voor kort gedaan hebben.
Uri Rosenthal in De Volkskrant, 9 november 2001
Ronduit kwalijk is dat de plannen in de mogelijkheid voorzien medische gege-
vens te vernietigen als de rechter desgevraagd openbaarheid beveelt. Kamerleden
nemen daar terecht aanstoot aan, omdat elke vorm van verantwoordingsplicht op
deze wijze onder tafel verdwijnt. Daardoor kunnen specialisten zich zelfs
onttrekken aan regels die in de rechtsstaat voor andere stervelingen wel gelden.
Algemeen Dagblad, 17 november 2001
(over de weigering van koning Albert om Gerard Reve de Prijs der Nederlandse
Letteren te overhandigen)
Meer dan zestig schrijvers eisten op hoge toon het aftreden van de Vlaamse                  299
minister van Cultuur Anciaux. Het commentaar van NRC Handelsblad sprak van
een ‘misstap’, de Volkskrant beschuldigde de Belgische minister van ‘gebrek aan
respect voor de rechtsstaat’. En afgelopen maandag betoogde Nelleke
Noordervliet nog dat de Belgische regering zich door ‘koudwatervrees’ had laten
leiden.
Arnold Koper in De Volkskrant, 28 november 2001
(mening Partij van de Arbeid, het CDA en GroenLinks-fracties Tweede Kamer)
Maatregelen tegen de scheefgroei in de verhoudingen tussen de minister van
Justitie en de top van het openbaar ministerie zijn op dit moment van veel groter
belang dan het eeuwige gerommel in de bouw. Als het OM zonder blikken of
blozen schikkingen treft met criminelen en vervolgens is daar geen speld meer
tussen te krijgen, dan kraken de fundamenten van de rechtsstaat.
Algemeen Dagblad, 29 november 2001
(aanrijding auto Máxima)
Het is duidelijk dat Máxima in bescherming wordt genomen. Dit is begrijpelijk
maar ook slecht. Slecht voor de rechtsgelijkheid, voor de rechtszekerheid, voor de
geloofwaardigheid van de rechtsstaat, voor de geloofwaardigheid van het
koningshuis.
Ingezonden brief in NRC Handelsblad, 29 november 2001
(Juristen in actie tegen antiterreurbeleid EU)
Prakken vreest dat de rechten van verdachten in Nederland zullen afbrokkelen.
“Nederland heeft geen wettelijke of juridische definitie van wat een terrorist is.
Straks wordt die ons door de Europese Unie wel opgedrongen, en krijgen we ook
</pre>

====================================================================== Einde pagina 305 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 306 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 de procedurele gevolgen. Dan mogen bijvoorbeeld meer dwangmiddelen worden
                                 toegepast, mogen eerder telefoons worden afgetapt. De waarden van onze
                                 Nederlandse rechtsstaat zullen worden afgeknabbeld.”
                                 Frank Renout in Trouw, 1 december 2001
                                 De normen die ons als Nederlanders binden, kunnen niet meer in de eerste plaats
                                 worden ontleend aan een gemeenschappelijke geschiedenis. De tijdloze en ook
                                 bovenaardse ideeën van de democratie en de rechtsstaat komen daarvoor in de
                                 plaats. Ze zijn geformuleerd in de grondwet.
                                 Jan Bank in NRC Handelsblad, 20 december 2001
                                 Dat de islamitische ideologie vele middeleeuwse trekken heeft, wordt door
                                 weinig mensen bestreden. Maar wat moeten we met die constatering?
                                 Die moeten we zorgvuldig onderzoeken. Zouden we concluderen dat het
                                 islamitische gedachtegoed niet deugt, dan moeten we daar ook de consequentie
                                 uit trekken. Dan moet de islam als niet-passend in een rechtsstaat verboden
                                 worden, net zoals politieke partijen met onfrisse denkbeelden verboden worden.
                                 Zoals de vrijheid van partijvorming niet mag worden misbruikt, zo mag immers
                                 ook de vrijheid van godsdienst niet worden misbruikt.
300                              Trouw, 22 december 2001 (oorspronkelijk: Paul Fentrop in HP/De Tijd, 5 oktober
                                 2001)
                                 Niettemin heeft de geschiedenis geleerd dat geen enkele religie gevrijwaard is
                                 tegen misbruik en valse verkondiging. Wanneer ideologieën en geloofsinterpre-
                                 taties aanzetten tot onverdraagzaamheid, haat aanwakkeren en agressie voeden,
                                 houdt tolerantie op. Waar het algemeen belang wordt geschaad en de rechten van
                                 de mens worden geschonden, moet een heldere grens worden gesteld.
                                 Ten aanzien van principes en normen van de rechtsstaat kunnen geen conces-
                                 sies worden gedaan.
                                 Kersttoespraak koningin, 25 december 2001
                                 Het zou beter zijn wanneer Nederland als principe zou hanteren: wél subsidies
                                 voor openbaar vervoer en ook subsidies voor wie de huur niet kan betalen, maar
                                 nooit subsidies voor het bouwen van koophuizen. Het moet toch hatelijk zijn
                                 voor gezinnen in door misdaad geteisterde wijken van Rotterdam, Heerlen of
                                 Amsterdam, dat er geen geld is voor het herstellen van de rechtsstaat in hun
                                 wijk, maar wel voor grote giften aan tweeverdieners die verhuizen naar kunstma-
                                 tig goedkope nieuwbouw?
                                 Eduard J. Bomhoff in NRC Handelsblad, 29 december 2001
                                 Ik dacht altijd dat dit een rechtsstaat was. Ik dacht altijd dat je in dit land niet in
                                 de nor kon worden gezet op grond van niets meer dan een anonieme beschuldi-
                                 ging. En zeker niet anderhalf jaar lang. Maar ik loop achter. Ik was eventjes
                                 vergeten dat de wereld sinds 11 september in dier voege is veranderd dat wij een
                                 satellietstaat van de VS zijn geworden.
                                 Ingezonden brief Algemeen Dagblad, 2 januari 2002
</pre>

====================================================================== Einde pagina 306 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 307 ======================================================================

<pre>                                                                                     bijlage
In feite is nu al het zorgvuldige systeem van de machtenscheiding ondermijnd.
De uitvoerende macht heeft in zeer korte tijd heel veel macht naar zich toege-
trokken. Misschien wordt wel nooit een overwinning verklaard op de terroristen
en zal deze binnenlandse Bush-orde blijven bestaan. De geschiedenis leert dat
een ondermijning van de rechtsstaat vroeg of laat tot misbruik zal leiden.
Willem Post in De Volkskrant, 19 januari 2002
Het merendeel van de Nederlandse bevolking (63,9 %) heeft geen of minder
vertrouwen gekregen in de Nederlandse rechtsstaat. Bij ruim eenderde is het
vertrouwen afgenomen na de onthullingen over vrijgelaten bolletjesslikkers.
Een kleine 30 procent had al voor deze affaire weinig vertrouwen.
De Telegraaf, 24 januari 2002
Het merendeel van de Nederlandse bevolking (63,9%) heeft geen of minder
vertrouwen gekregen in de Nederlandse rechtsstaat. Bij ruim eenderde is het
vertrouwen afgenomen na de onthullingen over vrijgelaten bolletjesslikkers.
Een kleine 30procent had al voor deze affaire weinig vertrouwen in de rechts-
staat.
Nu.nl, 24 januari 2002
                                                                                             301
De motie-Balkenende was nadrukkelijk toegelicht in die zin dat de indieners
vonden dat de rechtsstaat ernstig was geschaad doordat de minister te laat met
deze noodmaatregelen kwam.
Ronald Plasterk in De Volkskrant, 25 januari 2002
Terecht merkt Balkenende op ‘dat een samenleving niet goed kan functioneren als
er groepen zijn die de basiswaarden van die samenleving en cultuur onvoldoende
kennen en zich eigen gemaakt hebben’. Daarom vindt hij dat duidelijkheid nodig
is over de waarden en normen van de rechtsstaat. Dat dit thans in onvoldoende
mate het geval is, wijt hij aan vormen van tolerantie die in feite niets anders doen
dan doorgeschoten individualisering en maatschappelijke onverschilligheid
maskeren.
Algemeen Dagblad, 26 januari 2002
Doedens verklaarde in het programma dat sommige criminelen na betaling van
een schikking een deel van hun illegale geld mogen houden. “Het plukken is
schikken geworden”, zegt de advocaat. “Dit is een aanfluiting van de rechts-
staat.”
Algemeen Dagblad, 23 februari 2002
(over uitleveren discjockey)
”Een eigen burger op basis van een slappe belofte uitleveren aan een buitenlands
regime is al erg genoeg. Maar doordat dit nog gebeurt zonder een grondige en
inhoudelijke toetsing van de zaak, komt de uitlevering pas echt op gespannen
voet te staan met de grondbeginselen van de Nederlandse rechtsstaat”, aldus
</pre>

====================================================================== Einde pagina 307 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 308 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 Schalken. Volgens hem wil Nederland te hard laten zien dat het ernst is met de
                                 xtc-aanpak.
                                 De Telegraaf, 23 februari 2002
                                 Er is een erosie opgetreden van de verzorgingsstaat, de rechtsstaat, de politieke
                                 democratie en de politiek-bestuurlijke elite. Onder invloed van het politieke
                                 marktdenken, met zijn leus ‘meer markt, minder overheid’ is de verzorgingsstaat
                                 sinds de jaren tachtig gedeeltelijk onttakeld. De sociale zekerheid is aanzienlijk
                                 verschraald. De gezondheidszorg, het onderwijs en het openbaar vervoer
                                 functioneren in het rijke Nederland verre van optimaal.
                                 De rechtsstaat wankelt als een flatgebouw bij een lichte aardbeving. De gedoog-
                                 cultuur heeft de rechtsstaat ondermijnd.
                                 Andries Hoogerwerf in NRC Handelsblad, 26 februari 2002
                                 Het is gebruik geworden de grondwettelijke onderwijsvrijheid niet serieus te
                                 nemen. Dat is een beetje vreemd in een rechtsstaat, maar pedagogisch gezien is
                                 het een gunstige ontwikkeling, althans op het eerste gezicht: de overheid weet
                                 zich verantwoordelijk voor het onderwijs. Toch heb ik twee bedenkingen en wil
                                 ik, geheel tegen mijn gewoonte in, pleiten voor herwaardering van de onderwijs-
302                              vrijheid.
                                 Piet van der Ploeg in Trouw, 28 februari 2002
                                 Het openbaar ministerie gaat grotere terughoudendheid betrachten bij het
                                 verstrekken van informatie aan de media over verdachten. De nieuwe regeling
                                 doet afbreuk aan de controlerende functie van de pers. Een verborgen rechts-
                                 staat is geen rechtsstaat.
                                 Pieter Broertjes in De Volkskrant, 2 maart 2002
                                 Prof. Schalken waarschuwde meer dan tien jaar geleden tegen bagatellisering van
                                 vormvoorschriften. Bij procesvoorschriften gaat het niet om “vrijblijvende,
                                 de kosmetiek van de rechtsstaat opfrissende spelregels, maar om de harde kern
                                 van waar het werkelijk om gaat: normering van overheidsmacht volgens de regels
                                 van het recht. Hoe groter de bevoegdheid van de overheid, des te strakker kan
                                 worden vastgehouden aan de eis dat de uitoefening overeenkomstig de geldende
                                 regels plaatsvindt”.
                                 F. Kuitenbrouwer in NRC Handelsblad, 5 maart 2002
                                 De advocatuur is een belangrijk onderdeel van de infrastructuur van de rechts-
                                 staat. Het is in ieder geval te gek dat deze monopolist zichzelf mag reguleren en
                                 daarmee de toegang tot een basisvoorziening kan maken of breken.
                                 Maurits Barendrecht in NRC Handelsblad, 7 maart 2002
                                 Volgens Vice-president Tjeenk Willink van Raad van State moet de overheid
                                 zich vooral richten op ‘de blijvende kenmerken van de rechtsstaat’: de zekerheid
                                 van inspraak en medezeggenschap, toezicht en rechtshandhaving, ministeriële
                                 verantwoordelijkheid en toezicht op de handhaving. De burger moet zijn
</pre>

====================================================================== Einde pagina 308 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 309 ======================================================================

<pre>                                                                                    bijlage
bijdrage leveren aan het ‘publieke belang’ door zich in te zetten voor buurt,
wijk en omgeving net zoals nu al gebeurt bij inrichting van het landelijk gebied.
Burgers, natuurbeschermers en boeren trekken daar gezamenlijk op. Burgers
kunnen conflicten zo ook onderling oplossen.
Trouw, 20 maart 2002
Daarnaast zijn er de constanten van de democratische rechtsstaat. Bij de discus-
sie over de heroriëntatie van de overheid ligt altijd de nadruk op veranderingen.
Belangrijker zijn echter de zekerheden die kenmerkend zijn voor de democrati-
sche rechtsstaat. Zekerheid dat ieder zijn zegje kan doen en gehoord wordt,
maar ook dat het recht wordt gehandhaafd. Zekerheid dat de overheid haar eigen
regels in acht neemt, maar ook instaat voor de bereikbaarheid en toegankelijkheid
van publieke diensten. Zekerheid dat de overheid de individuele vrijheden
beschermt, maar ook in actie komt als het algemeen belang dat vraagt. Zekerheid
dat de overheid zegt wat zij doet en doet wat zij zegt. Voorspelbaarheid en
bestendigheid.
De zekerheden van de democratische rechtsstaat zijn geen vanzelfsprekend en
veilig bezit.
Wie het over de kwaliteit van de democratische rechtsstaat heeft, heeft het over
de kwaliteit van de beleidsprocessen. De kwaliteit van die processen is vooral              303
afhankelijk van de kwaliteit van de publieke ambtsdragers.
H.D. Tjeenk Willink in NRC Handelsblad, 21 maart 2002
De rechtsstaat functioneert wel, maar voor baardige haatpredikers en vrouwen-
vijanden, voor drugsverslaafden en kleine criminelen worden altijd weer lank-
moedig uitzonderingen gemaakt.
Dirk Schümer in NRC Handelsblad, 21 maart 2002
De volgende dag probeerde ik tussen de patiëntenbehandelingen door te verne-
men of de NS wat leiding zou nemen door die miljoenenschade bij FC Utrecht neer
te leggen. Vereffening is toch een fundament van een rechtsstaat? Nee dus, de
NS buigt en de burgemeester van Utrecht wil meer politie, lees ik in het naastgele-
gen artikel. Het is curieus gesteld met het begrip leiding.
Ingezonden brief in De Volkskrant, 27 maart 2002
H. Smallenbroek, oud-eigenaar S.E. Fireworks:
Dat het openbaar ministerie mij nu wellicht wel wil vervolgen, is flauwekul,
loos geschreeuw in de ruimte. Idioten zijn het! Wat is dit voor rechtsstaat?
Dan hadden ze vroeger het bedrijf moeten sluiten. In mijn periode was alles in
orde. Bakker en Pater hebben mij er uitgeschopt en na de overname de vergun-
ningen veranderd, zodat ze zoveel mogelijk vuurwerk op konden slaan. Ik had dat
nooit toegestaan. Via de rechter ga ik proberen om de 800.000 gulden terug te
krijgen, die ze mij nog verschuldigd zijn.
Martin Steenbeeke in NRC Handelsblad, 3 april 2002
</pre>

====================================================================== Einde pagina 309 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 310 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 In iedere rechtsstaat kan een burger een beslissing van de overheid aanvechten.
                                 Voor asielzoekers is gebleken dat dit recht meer dan noodzakelijk is.
                                 Eduard Nazarski, directeur VluchtelingenWerk, in Trouw, 10 april 2002
                                 Veling: “Ook wij hechten veel waarde aan de rechtsstaat, de evenredige verte-
                                 genwoordiging. Daarmee moet je uitkomsten voor lief nemen die je zelf niet had
                                 gewild.”
                                 Raymond van de Boogaard en Egbert Kalse in NRC Handelsblad, 27 april 2002
                                 (reacties van politici op het overlijden van P. Fortuyn)
                                 Minister-president Kok: “Ik ben verbijsterd. Het is diep tragisch, voor de nabe-
                                 staanden, voor allen die hem dierbaar waren, zijn naasten. Het is ook diep
                                 tragisch voor ons land. Voor ons land en voor onze democratische rechtsstaat.
                                 (…)
                                 Ik ben er kapot van. Laten we de kalmte bewaren in een tijd waarin je geneigd
                                 bent heel woest, heel boos te zijn. Kalmte is misschien wel de beste dienst die we
                                 de rechtsstaat, onze democratie en de nagedachtenis van Pim Fortuyn kunnen
                                 geven.”
                                 SGP-fractievoorzitter Bas van der Vlies: “Verpletterend en beschaamd. Dat dit
304                              onze rechtsstaat kan gebeuren, is moeilijk te bevatten.”
                                 Minister Van Boxtel (D66): “Een klap voor onze democratie en onze rechtsstaat.
                                 Dit grijpt iedereen aan.”
                                 De Graaf (D66): “Er mag op het scherp van de snede worden gedebatteerd.
                                 Politiek wordt met het woord gevoerd. De aanslag is een klap voor de
                                 rechtsstaat. Nederland is Nederland niet meer na vandaag.”
                                 De Volkskrant en Trouw, 7 mei 2002
                                 Zij die het sociaal-liberale bestel willen verdedigen, zullen zich erop moeten
                                 voorbereiden dat ze worden overrompeld door een breed gedragen stemming dat
                                 de tijd rijp is voor andere maatregelen, maatregelen die zich niet meer zo makke-
                                 lijk laten verzoenen met de democratische rechtsstaat waarop Nederland zich
                                 liet voorstaan. Het woord alleen al – democratische rechtsstaat – is verdacht
                                 geworden. Met levenslang voor de dader neemt het electoraat op dit moment
                                 geen genoegen.
                                 Hubert Smeets in NRC Handelsblad, 7 mei 2002
                                 Democratie is de regeringsvorm waarin de afwisseling van de politieke macht
                                 zonder geweld verloopt. Geen revolutie, geen tegenstanders vellen, maar stem-
                                 men tellen. Men kan het ook anders formuleren: in een democratische rechts-
                                 staat worden conflicten, van welke aard ook, in principe geweldloos aangepakt.
                                 Kees Schuyt in De Volkskrant, 8 mei 2002
                                 Dat de tolerantie onder druk staat, heeft ook veel te maken met een gebrekkige
                                 rechtshandhaving. Het is een misverstand te menen dat die lankmoedigheid
                                 heeft bijgedragen tot een ontspannen samenleving. Het is niet waar dat het gedo-
                                 gen in alle opzichten de vrijheid in Nederland heeft bevorderd. We hebben een
</pre>

====================================================================== Einde pagina 310 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 311 ======================================================================

<pre>                                                                                   bijlage
grens bereikt die het nodig maakt om de verdediging van de rechtsstaat nieuwe
nadruk te geven.
Paul Scheffer in NRC Handelsblad, 11 mei 2002
Ik ben een democraat geworden. Buitengewoon tolerant. En ik voel me meer dan
ooit geestelijk gezond. Ik kreeg de kans om mezelf te worden. En dat komt door
de kostbare geest van de Nederlandse rechtsstaat. Je kan die geest in verlegen-
heid brengen, maar haar dwingen om terug te wijken, is onmogelijk.
Kader Abdolah in De Volkskrant, 13 mei 2002
De burgers moeten immers zorgen dat de principes van de democratie en die van
de rechtsstaat elkaar niet in de weg gaan zitten, maar elkaar versterken.
Ingezonden brief in De Volkskrant, 15 mei 2002
Onder Drees was het land een sociale rechtsstaat geworden, waarin de
bestaanszekerheid voor iedereen was gegarandeerd. Er was werk in overvloed en
de talrijke arbeiderskinderen konden zich via het voortgezet en hoger onderwijs
opwerken tot de middenklasse.
Hans Wansink in De Volkskrant, 18 mei 2002
                                                                                           305
Kinneging neemt ten onrechte aan dat de voor een rechtsstaat noodzakelijke
scheiding van wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht, de trias politica,
deel uitmaakt van de letter en de geest van de Nederlandse constitutie. Het tegen-
deel is waar.
Ingezonden brief in Trouw, 29 mei 2002
Commotie en publiciteit over het optreden van advocaten is tot op zekere hoogte
een van de kenmerken van een levende en onafhankelijke advocatuur, en dus ook
van de werking van een rechtsstaat.
M.W. Guensberg in NRC Handelsblad, 1 juni 2002
Na de gewelddadige dood van Pim Fortuyn roepen verschillende mensen dat
Nederland geen democratie meer is, maar nog ‘slechts’ een rechtsstaat.
De uitvoerende en wetgevende macht – regering en parlement – genieten nog
weinig vertrouwen.
Miek Smilde in Trouw, 1 juni 2002
Ik acht het essentieel dat de kandidaat-lidstaten geloofwaardig maken dat zij de
regels van de democratische rechtsstaat volledig en compromisloos aanvaarden.
Dat is helaas geen vanzelfsprekendheid. Als EU-lid beslissen ook de regering van
Roemenië en Slowakije mee over zaken als terrorismebestrijding en Europese
arrestatiebevelen. Dat raakt rechtstreeks aan ook de Nederlandse rechtsstaat.
Lousewies van de Laan in De Volkskrant, 3 juni 2002
Anderen pionieren in het kader van het door iedereen bepleite terugwinnen van
de autochtone kiezer in de achterstandswijken aarzelend met uitspraken als: “Als
</pre>

====================================================================== Einde pagina 311 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 312 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 ik zie hoe sommige immigranten zich verhouden tot de rechtsstaat, dan denk ik:
                                 ga toch terug naar je eigen land.” Dat soort uitlatingen brengt nog wel bij menig-
                                 een zenuwachtig geschuifel van voeten teweeg.
                                 Raymond van den Boogaard in NRC Handelsblad, 3 juni 2002
                                 In Gouda zijn middenstanders weggepest door Marokkaanse jongeren die syste-
                                 matisch ruiten ingooiden van niet-Marokkaanse winkeliers. Als het leven straks
                                 harder wordt voor de agenten die vaker nachtdienst krijgen, en voor de jonge
                                 wetsovertreders, dan bereiken we daarmee wel een minder wrede wereld voor de
                                 middenstand in de criminele wijken en voor de meerderheid van brave burgers.
                                 Is dat ‘harder’ of ‘rechtvaardiger’? Een gure rechtse wind, of eigenlijk de reparatie
                                 van de rechtsstaat?
                                 Eduard J. Bomhoff in NRC Handelsblad, 15 juni 2002
                                 De door sommigen gevreesde blauwdruk voor een politiestaat is het regeerak-
                                 koord niet geworden. Maar de verharding zet door. Hoeders van onze rechtstradi-
                                 tie, die wordt gekenmerkt door respect voor grondrechten en mensenrechten en
                                 de waarden van een democratische rechtsstaat, zullen waakzaam moeten blij-
                                 ven.
306                              De Volkskrant, 27 juni 2002
                                 Wij leven in een rechtsstaat waarin het vanzelfsprekend is dat de mensenrech-
                                 ten worden gerespecteerd. Het besef dat dit eigenlijk helemaal niet zo vanzelf-
                                 sprekend is, hebben wij nauwelijks meer.
                                 Trouw, 8 juli 2002
                                 Vrijheid van godsdienst is niet vrijblijvend. Het betekent nog wel dat je je aan de
                                 principes van de rechtsstaat moet houden. En de godsdienstleraar mag best
                                 zeggen dat zijn religie de enige ware is, zolang hij de leerlingen maar niet tot haat
                                 of geweld aanzet.
                                 Ben Vermeulen, geïnterviewd door Guus Valk in NRC Handelsblad, 11 juli 2002
                                 De democratische rechtsstaat moet nu kunnen laten zien dat zijn instituties ook
                                 zijn toegesneden op dramatische gebeurtenissen als deze politieke moord [op
                                 Fortuyn, red.]. Dat wil zeggen dat ook met deze verdachte fatsoenlijk en volgens
                                 de geldende regels wordt omgegaan; dat hij net als iedere andere verdachte een
                                 eerlijk en fair proces krijgt en dat zijn rechten gewaarborgd worden.
                                 Het Parool, 11 juli 2002
                                 (over justitiële procedure Van der G.)
                                 Niet ten onrechte bestaat bij juristen van naam en faam de indruk dat deze
                                 aanpak uitsluitend en alleen is gericht op de vermoedelijke dader van de moord
                                 op Fortuyn. Zelfs diens advocaat Hammerstein spreekt er zijn afkeuring over uit.
                                 Ondanks hardnekkige ontkenningen van Korthals’ departement duidt deze
                                 procedure inderdaad op gelegenheidsregelgeving, waarvoor een rechtsstaat als
</pre>

====================================================================== Einde pagina 312 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 313 ======================================================================

<pre>                                                                                    bijlage
Nederland zich niet dient te lenen, zelfs niet als het delict zo ernstig is als dat
waarvan Van der G. wordt verdacht.
Algemeen Dagblad, 11 juli 2002
Stel, er komt een hoge straf uit voor Volkert van der G., dan zegt iedereen: dat
komt door de politieke druk. En als er vrijspraak volgt, dan zou dat komen door-
dat een van de rechters links is. Hoogendijk ondermijnt met dit soort uitspraken
de rechtsstaat.
Hoogleraar/advocaat G. Mols in De Volkskrant, 5 augustus 2002
Er is nogal wat bewijsmateriaal: ooggetuigen van de aanslag, een ‘smoking gun’
(bijna letterlijk), forensisch bewijs dat het op de verdachte gevonden pistool het
moordwapen was, én dat de verdachte het heeft afgevuurd. Het enige dat de
officier nog moet bewijzen, is dat de verdachte met voorbedachten rade heeft
gehandeld. Dan kan hij levenslang eisen wegens moord. Zo niet, dan volgt
veroordeling wegens doodslag.
Wat kan een verdediging tegen een dergelijke stortvloed van bewijsmateriaal
beginnen? Juridisch niet veel tot niets. Afleidingsmanoeuvres zijn de enige
strohalm. Vandaar: dit proces kan niet volgens de beginselen van de rechtsstaat
worden gevoerd, omdat de verdachte in de publieke opinie al schuldig is bevon-              307
den.
Lambiek Berends in Het Parool, 10 augustus 2002
Niets minder dan de rechtsstaat is in het geding. Kijk naar minister Bomhoff die
zijn ambtenaar de laan uitstuurde en naar de onbesuisde opmerkingen van LPF-
vice-fractievoorzitter Ferry Hoogendijk die vond dat de politieke voorkeur van
een van de rechters in het proces tegen Volkert van der G. zijn onafhankelijkheid
in gevaar bracht. (…) Fatsoenlijke democraten horen in deze tijden de rug recht te
houden. Wat er gebeurt is dat een aantal fundamenten van de rechtsstaat, de
democratie en het fatsoen systematisch worden aangevallen.
Joris van Casteren en Peter Vermaas in De Groene Amsterdammer, 10 augustus
2002
Volgens de in Nederland gebruikelijke uitleg van de trias politica brengt elk
commentaar van een politicus op een rechter de ‘scheiding der machten’ in
gevaar. Gelukkig is de werkelijkheid minder star, anders zou de Nederlandse
rechtsstaat op wel heel wankele benen staan.
Naar mijn idee – maar ik ben geen jurist – is er alle aanleiding voor een publiek
debat over de kwaliteit van de Nederlandse rechtsstaat.
Dirk-Jan van Baar in HP/De Tijd, 16 augustus 2002
De Kamerfracties die aandringen op dwangvoeding willen koste wat kost voor-
komen dat Van der G. overlijdt voordat hij is berecht. De Leidse jurist K. Boonen
spreekt van ‘een overspannen reactie’. “De politiek gelegitimeerde machthebbers
willen de grenzen van de rechtsstaat te buiten gaan, alleen maar om wraakge-
</pre>

====================================================================== Einde pagina 313 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 314 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                 voelens te kanaliseren en vergelding uit te oefenen”, aldus Boonen, secretaris van
                                 de Vereniging voor Penitentiair Recht en Penologie.
                                 Algemeen Dagblad, 22 augustus 2002
                                 De Grondwet en het Europese Verdrag voor de rechten van de mens maken het
                                 uitzetten van criminelen met een Nederlands paspoort onmogelijk, aldus
                                 T. Spijkerboer, hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.
                                 Nawijn zei gistermiddag ‘een signaal’ te willen geven. “Die functie heb ik als
                                 minister nu eenmaal. Er zijn zaken scheefgegroeid en we moeten terug naar een
                                 rechtsstaat. Op individuele basis moeten we mensen kunnen afwijzen. Daar
                                 blijf ik bij.”
                                 NRC Handelsblad, 24 augustus 2002
                                 De beslissing over dwangvoeding mag niet onder druk van de publieke opinie
                                 totstandkomen. Dat zou neerkomen op lynchjustitie. De moordenaar van
                                 Fortuyn heeft de democratie een zware slag toegebracht. Nu lijkt hij er ook nog in
                                 te slagen het respect van de Tweede Kamer voor de rechtsstaat te ondermijnen.
                                 Elsbeth Etty in NRC Handelsblad, 24 augustus 2002
308                              Het is verontrustend dat de hand wordt gelicht met de beginselen van de rechts-
                                 staat. Temeer waar het volkomen onzeker is of dit het kennelijk nagestreefde doel
                                 wel zou dienen. Het is goed denkbaar dat later, als duidelijk zou worden dat ook
                                 het gemorrel aan de rechtsbescherming het gewenste doel – het begrijpen van de
                                 zin van de dood van Fortuyn – niet heeft kunnen realiseren, de frustraties juist
                                 vergroot zullen blijken te zijn. En het respect voor de rechtsstaat weer verder is
                                 afgenomen.
                                 Gijs van Oenen in NRC Handelsblad, 26 augustus 2002
                                 De meest recente oproep tot gelegenheidswetgeving kwam van LPF-justitie-
                                 woordvoerder Schonewille. Hij smacht, zoals velen, naar een verklaring van
                                 Van der G. en ziet het zwijgrecht als obstakel. Voor dit individu wil hij dan maar
                                 een grondwetswijziging voorstellen en het zwijgrecht afschaffen. Deze jurist
                                 moet toch weten dat gelegenheidswetgeving een destabiliserende factor is voor
                                 elke rechtsstaat.
                                 Jan de Wit in Trouw, 27 augustus 2002
                                 (N.a.v. affaire Eberhard)
                                 Iedereen heeft recht op een eerlijk proces. Dat is toch de rechtsstaat.
                                 Mat Herben, NOS-Journaal 20.00 uur, 27 augustus 2002
                                 Het doet pijn te constateren dat de heer Schonewille jurist is, maar kennelijk al
                                 veel vergeten is, of erger: verdrongen heeft. Wat nog pijnlijker is: hij is een volks-
                                 vertegenwoordiger voor een partij die het met de rechtsstaat niet zo nauw
                                 neemt.
                                 Ingezonden brief in NRC Handelsblad, 28 augustus 2002
</pre>

====================================================================== Einde pagina 314 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 315 ======================================================================

<pre>                                                                                 bijlage
Het recht is belangrijker dan welke zaak tegen welke verdachte dan ook. LPF en
CDA moeten ophouden de rechtsstaat aan te tasten om Van der G. veroordeeld te
krijgen.
Fred Schonewille is de zoveelste die bereid is de rechtsstaat geweld aan te doen
om Volkert van der G., de enige verdachte van de moord op Pim Fortuyn, aan de
praat te krijgen. De LPF’er, oud-notaris nota bene, pleit ervoor verdachten hun
zwijgrecht te ontnemen.
Tino Wallaart in Vrij Nederland, 31 augustus 2002
Rechtsstaat is ook voor randfiguren
Op grond van populistische overwegingen wordt er gemorreld aan de rechts-
staat. Ben je van Marokkaanse afkomst, of heet je Volkert van der G., dan heb je
blijkbaar minder grondrechten dan anderen. Dat terwijl juist impopulaire
minderheden bescherming nodig hebben.
Politiek vertaald manifesteerde zich dit in de negentiende eeuw als de liberale
democratie: de zedelijke waarden die Thorbecke en de zijnen verdedigden waren
democratie, en grondrechten van de burger tegenover de overheid. Om die rech-
ten te waarborgen ontstond het idee van de ‘rechtsstaat’: alleen de democratisch
vastgestelde wet kan de burger iets opleggen, en de burger heeft toegang tot de
rechter om te waarborgen dat de overheid zich aan de wet houdt.                          309
Erik Jurgens in Trouw, 31 augustus 2002
Smalend noemde hij het IRM-rapport een ‘verzameling anekdotes en geruchten’
en hield zijn gehoor voor dat enige voldoening toch wel op zijn plaats was omdat
er geen echte gevallen van partijdigheid aan het licht waren gekomen.
En die zullen niet meer aan het licht komen ook want na het IRM-rapport is
openheid, het fundament van iedere rechtsstaat, definitief buiten de deur gezet.
Wat eeuwenlang openbaar was en openbaar dient te zijn, werd onlangs bij wet
(art. 28 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) onmogelijk gemaakt: inzage
in rechterlijke uitspraken is niet meer toegestaan.
Paul Ruijs in Trouw, 31 augustus 2002
</pre>

====================================================================== Einde pagina 315 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 316 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
310
</pre>

====================================================================== Einde pagina 316 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 317 ======================================================================

<pre>                                                                                                rapporten aan de regering
   rapporten aan de regering
   Eerste raadsperiode (1972-1977)
 1 Europese Unie*
 2 Structuur van de Nederlandse economie*
 3 Energiebeleid
   Gebundeld in één publicatie (1974)*
 4 Milieubeleid (1974)*
 5 Bevolkingsgroei (1974)*
 6 De organisatie van het openbaar bestuur (1975)*
 7 Buitenlandse invloeden op Nederland: Internationale migratie (1976)*
 8 Buitenlandse invloeden op Nederland: Beschikbaarheid van wetenschappelijke en technische kennis (1976)*
 9 Commentaar op de Discussienota Sectorraden (1976)*
10 Commentaar op de nota Contouren van een toekomstig onderwijsbestel (1976)*
11 Overzicht externe adviesorganen van de centrale overheid (1976)*
12 Externe adviesorganen van de centrale overheid (1976)*
13 Maken wij er werk van? Verkenningen omtrent de verhouding tussen actieven en niet-actieven (1977)*
14 Interne adviesorganen van de centrale overheid (1977)*
15 De komende vijfentwintig jaar – Een toekomstverkenning voor Nederland (1977)*                                          311
16 Over sociale ongelijkheid – Een beleidsgerichte probleemverkenning (1977)*
   Tweede raadsperiode (1978-1982)
17 Etnische minderheden (1979)*
   A. Rapport aan de Regering
   B. Naar een algemeen etnisch minderhedenbeleid?
18 Plaats en toekomst van de Nederlandse industrie (1980)*
19 Beleidsgerichte toekomstverkenning
   Deel 1: Een poging tot uitlokking (1980)*
20 Democratie en geweld. Probleemanalyse naar aanleiding van de gebeurtenissen in Amsterdam op 30 april 1980*
21 Vernieuwingen in het arbeidsbestel (1981)*
22 Herwaardering van welzijnsbeleid (1982)*
23 Onder invloed van Duitsland. Een onderzoek naar gevoeligheid en kwetsbaarheid in de betrekkingen tussen
   Nederland en de Bondsrepubliek (1982)*
24 Samenhangend mediabeleid (1982)*
 * Uitverkocht
</pre>

====================================================================== Einde pagina 317 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 318 ======================================================================

<pre>  de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                       Derde raadsperiode (1983-1987)
                                 25    Beleidsgerichte toekomstverkenning
                                       Deel 2: Een verruiming van perspectief (1983)*
                                 26    Waarborgen voor zekerheid. Een nieuw stelsel van sociale zekerheid in hoofdlijnen (1985)
                                 27    Basisvorming in het onderwijs (1986)
                                 28    De onvoltooide Europese integratie (1986)
                                 29    Ruimte voor groei. Kansen en bedreigingen voor de Nederlandse economie in de komende tien jaar (1987)
                                 30    Op maat van het midden- en kleinbedrijf (1987)
                                       Deel 1: Rapport aan de Regering;
                                       Deel 2: Pre-adviezen
                                 31    Cultuur zonder grenzen (1987)*
                                 32    De financiering van de Europese Gemeenschap. Een interimrapport (1987)
                                 33    Activerend arbeidsmarktbeleid (1987)
                                 34    Overheid en toekomstonderzoek. Een inventarisatie (1988)
                                       Vierde raadsperiode (1988-1992)
                                 35    Rechtshandhaving (1988)
                                 36    Allochtonenbeleid (1989)
                                 37    Van de stad en de rand (1990)
312                              38    Een werkend perspectief. Arbeidsparticipatie in de jaren ’90 (1990)
                                 39    Technologie en overheid (1990)
                                 40    De onderwijsverzorging in de toekomst (1991)
                                 41    Milieubeleid. Strategie, instrumenten en handhaafbaarheid (1992)
                                 42    Grond voor keuzen. Vier perspectieven voor de landelijke gebieden in de Europese Gemeenschap (1992)
                                 43    Ouderen voor ouderen. Demografische ontwikkelingen en beleid (1993)
                                       Vijfde raadsperiode (1993-1997)
                                 44    Duurzame risico’s. Een blijvend gegeven (1994)
                                 45    Belang en beleid. Naar een verantwoorde uitvoering van de werknemersverzekeringen (1994)
                                 46    Besluiten over grote projecten (1994)
                                 47    Hoger onderwijs in fasen (1995)
                                 48    Stabiliteit en veiligheid in Europa. Het veranderende krachtenveld voor het buitenlands beleid (1995)
                                 49    Orde in het binnenlands bestuur (1995)
                                 50    Tweedeling in perspectief (1996)
                                 51    Van verdelen naar verdienen. Afwegingen voor de sociale zekerheid in de 21e eeuw (1997)
                                 52    Volksgezondheidszorg (1997)
                                 53    Ruimtelijke-ontwikkelingspolitiek (1998)
                                 54    Staat zonder land. Een verkenning van bestuurlijke gevolgen van informatie- en communicatietechnologie (1998)
</pre>

====================================================================== Einde pagina 318 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 319 ======================================================================

<pre>                                                                                                                         rapporten aan de regering
                    Zesde raadsperiode (1998-2002)
             55     Generatiebewust beleid (1999)
             56     Het borgen van publiek belang (2000)
             57     Doorgroei van arbeidsparticipatie (2000)
             58     Ontwikkelingsbeleid en goed bestuur (2001)
             59     Naar een Europabrede Unie (2001)
             60     Nederland als immigratiesamenleving (2001)
             61     Van oude en nieuwe kennis. De gevolgen van ict voor het kennisbeleid (2002)
             62     Duurzame ontwikkeling: bestuurlijke voorwaarden voor een mobiliserend beleid (2002)
Rapporten aan de Regering en publicaties in de reeks Voorstudies en achtergronden zijn verkrijgbaar in de boekhandel of via Sdu
Servicecentrum Uitgeverijen, Plantijnstraat, Postbus 20014, 2500 EA ’s-Gravenhage, tel. 070-3789880, fax 070-3789783.
                                                                                                                                                   313
</pre>

====================================================================== Einde pagina 319 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 320 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
314
</pre>

====================================================================== Einde pagina 320 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 321 ======================================================================

<pre>                                                                                                voorstudies en achtergronden
    voorstudies en achtergronden
    Hieronder worden de publicaties uit de wrr-serie Voorstudies en achtergronden opgesomd vanaf de
    vierde raadsperiode. Een volledig overzicht van de voorstudies is beschikbaar op de wrr-website
    (http://www.wrr.nl) of aan te vragen bij het bureau van de wrr (070 - 356 46 25).
    Vierde raadsperiode (1988-1992)
V63 Milieu en groei. Verslag van een studiedag op 11 februari 1988 (1988)
V64 De maatschappelijke gevolgen van erfelijkheidsonderzoek. Verslag van een conferentie op 16-17 juni 1988 (1988)
V65 H.F.L. Garretsen, H. Raat (1989) Gezondheid in de vier grote steden
V66 P. de Grauwe e.a. ( 1989) De Europese Monetaire Integratie: vier visies
V67 Th. Roelandt, J. Veenman (1990) Allochtonen van school naar werk
V68 W.H. Leeuwenburgh, P. van den Eeden (1990) Onderwijs in de vier grote steden
V69 M.W. de Jong, P.A. de Ruijter (red.) (1990) Logistiek, infrastructuur en de grote stad
V70 C.A. Bartels, E.J.J. Roos (1990) Sociaal-economische vernieuwing in grootstedelijke gebieden
V71 W.J. Dercksen (ed.) (1990) The Future of Industrial Relations in Europe. Proceedings of a conference in honour of
    prof. W. Albeda
V72 Sociaal-economische gezondheidsverschillen en beleid; preadviezen (1991)
V73 F.J.P.M. Hoefnagel (1992) Cultuurpolitiek: het mogen en moeten
V74 K.W.H. van Beek, B.M.S. van Praag (1992) Kiezen uit sollicitanten. Concurrentie tussen werkzoekenden zonder baan         315
V75 Jeugd in ontwikkeling. Wetenschappelijke inzichten en overheidsbeleid (1992)
V76 A.M.J. Kreukels, W.G.M. Salet (ed.) (1992) Debating institutions and Cities. Proceedings of the Anglo Dutch
    Conference on Urban Regeneration
V77 H.R. van Gunsteren en P. den Hoed (1992) Burgerschap in praktijken
V78 F. Bletz, W. Dercksen and K. van Paridon (ed.) (1993) Shaping Factors for the Business Environment in the
    Netherlands after 1992
V79 N.T. Bischoff, R.H.G. Jongman (1993) Development of Rural Areas in Europe. The Claim for Nature
V80 Verslag en evaluatie van de vierde raadsperiode (1993)
V81 F.J.P.M. Hoefnagel m.m.v. H.G.M. Hendriks en M.D. Verdaasdonk (1993) Het Duitse Cultuurbeleid in Europa
    Vijfde raadsperiode (1993-1997)
V82 W.J. Dercksen e.a. (1993) Beroepswijs onderwijs. Ontwikkelingen en dilemma’s in de aansluiting van onderwijs en
    arbeid
V83 W.G.M. Salet (1994) Om recht en staat. Een sociologische verkenning van sociale, politieke en rechtsbetrekkingen
V84 J.M. Bekkering (1994) Private verzekering van sociale risico’s
V85 C. Lambers, D.A. Lubach, M. Scheltema (1994) Versnelling juridische procedures grote projecten
V86 cshob (1995) Aspecten van hoger onderwijs. Een internationale inventarisatie
V87 T. van der Meij e.a. (1995) Ontwikkelingen in de natuur. Visies op de levende natuur in de wereld en scenario’s
    voor het behoud daarvan
V88 L. Hagendoorn e.a. (1995) Etnische verhoudingen in Midden- en Oost-Europa
V89 H.C. Posthumus Meyjes, A. Szász, Christoph Bertram, W.F. van Eekelen (1995) Een gedifferentieerd Europa
V90 J. Rupnik e.a. (1995) Challenges in the East
V91 J.P.H. Donner (rapporteur) (1995) Europa, wat nu?
V92 R.M.A. Jansweijer (1996) Gouden bergen, diepe dalen: de inkomensgevolgen van een betaalbare
    oudedagsvoorziening
V93 W. Derksen, W.A.M. Salet (red.) (1996) Bouwen aan het binnenlands bestuur
</pre>

====================================================================== Einde pagina 321 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 322 ======================================================================

<pre>   de toekomst va n de nat iona le rech tssta at
                                V94     seo/Intomart (1996) Start-, slaag- en faalkansen van hoger opgeleide startende ondernemers
                                V95     L.J. Gunning-Schepers, G.J. Kronjee and R.A. Spasoff (eds.) (1996) Fundamental Questions about the Future of
                                        Health Care
                                V96     H.B.G. Ganzeboom en W.C. Ultee (red.) (1996) De sociale segmentatie van Nederland in 2015
                                V97     J.C.I. de Pree (1997) Grenzen aan verandering. De verhouding tussen reorganisatie en structuurprincipes van het
                                        binnenlands bestuur
                                V98     M.F. Gelok en W.M. de Jong (1997) Volatilisering in de economie
                                V99     A.H. Kleinknecht, R.H. Oostendorp, M.P. Pradhan (1997) Patronen en economische effecten van flexibiliteit in de
                                        Nederlandse arbeidsverhoudingen
                               V100     J.P.H. Donner (1998) Staat in beweging
                               V101     W.J. Vermeulen, J.F.M. van der Waal, H. Ernste, P. Glasbergen (1997) Duurzaamheid als uitdaging. De afweging van
                                        ecologische en maatschappelijke risico’s in confrontatie en dialoog
                               V102     W. Zonneveld en A. Faludi (1998) Europese integratie en de Nederlandse ruimtelijke ordening
                               V103     Verslag en evaluatie van de vijfde raadsperiode (1998)
                                        Zesde raadsperiode (1998-2002)
                               V104     Krijn van Beek (1998) De ondernemende samenleving. Een verkenning van maatschappelijke verandering en
                                        implicaties voor beleid
                               V105     W. Derksen et al. (1999) Over publieke en private verantwoordelijkheden
316                            V106     Henk C. van Latesteijn (1999) Land use in Europe. A methodology for policy-oriented future studies
                               V107     Aart C. Liefbroer en Pearl A. Dykstra (2000) Levenslopen in verandering. Een studie naar ontwikkelingen in de
                                        levenslopen van Nederlanders geboren tussen 1900 en 1970
                               V108     Bart Wissink (2000) Ontworpen en ontstaan. Een praktijktheoretische analyse van het debat over het provinciale
                                        omgevingsbeleid
                               V109     H. Mommaas, m.m.v. W. Knulst en M. van den Heuvel (2000) De vrijetijdsindustrie in stad en land. Een studie naar
                                        de markt van belevenissen
                               V110     H. Dijstelbloem en C.J.M. Schuyt, red. (2002) De publieke dimensie van kennis
                               V111     M.C.E. van Dam-Mieras en W.M. de Jong, red. (2002) Onderwijs voor een kennissamenleving. De rol van ict
                                        nader bekeken
                               V112     Wendy Asbeek Brusse, Harry van Dalen en Bart Wissink (2002) Stad en Land in een nieuwe geografie.
                                        Maatschappelijke veranderingen en ruimtelijke dynamiek
                               V113     G.A. van der Knaap (2002) Stedelijke bewegingsruimte. Over veranderingen in stad en land.
                               V114     F.J.P.M. Hoefnagel (2002) Internet en cultuurbeleid. Over de gevolgen van ict voor het cultuurbeleid van de
                                        Nederlandse overheid
                                        Overige publicaties
                                        Voor de eenheid van beleid. Beschouwingen ter gelegenheid van vijftig jaar Ministerie van Algemene Zaken (1987)
                                        Eigentijds burgerschap. wrr-publicatie onder leiding van H.R. van Gunsteren (1992)
                                        Mosterd bij de maaltijd. 20/25 jaar wrr (1997)
</pre>

====================================================================== Einde pagina 322 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 323 ======================================================================

<pre>                     Plein 1813 nrs. 2 en 4, Postbus 20004, 2500 ea Den Haag
telefoon (070) 356 46 00, website http://www.wrr.nl
</pre>

====================================================================== Einde pagina 323 =================================================================

<br><br>