<b>Bijsluiter</b>. De hyperlink naar het originele document werkt niet meer. Daarom laat Woogle de tekst zien die in dat document stond. Deze tekst kan vreemde foutieve woorden of zinnen bevatten en de opmaak kan verdwenen of veranderd zijn. Dit komt door het zwartlakken van vertrouwelijke informatie of doordat de tekst niet digitaal beschikbaar was en dus ingescand en vervolgens via OCR weer ingelezen is. Voor het originele document, neem contact op met de Woo-contactpersoon van het bestuursorgaan.<br><br>====================================================================== Pagina 1 ======================================================================

<pre>COMMISSIE VAN ADVIES INZAKE VOLKENRECHTELIJKE VRAAGSTUKKEN
         Advisory Committee on Issues of Public International Law
                          ADVIES INZAKE
 De ontwerprichtlijnen van de ILC over de
    voorlopige toepassing van verdragen
                        CAVV ADVIES NR. 33
                             DEN HAAG
                               MEI 2019
</pre>

====================================================================== Einde pagina 1 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 2 ======================================================================

<pre>Leden Commissie van Advies Inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken
Prof. dr. L.J. van den Herik (voorzitter)
Dr. C.M. Brölmann (vicevoorzitter)
Mr. dr. R. Alebeek
Dr. G.R. den Dekker
Dr. B. van Ginkel
Dr. Mr. A.J.J. de Hoogh
Prof. dr. J.G. Lammers
Mr. A.E. Rosenboom
Prof. C. Ryngaert
Ambtelijk adviseur: prof. mr. dr. R.J.M. Lefeber
Secretarissen:
mr. V.J. de Graaf LLM en mr. F. Arichi
                                       Secretariaat CAVV:
                                       Postbus 20061
                                       2500 EB Den Haag
                                       Tel.: 070 348 4889
                                       E-mail: djz-ir@minbuza.nl
                                                1
</pre>

====================================================================== Einde pagina 2 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 3 ======================================================================

<pre>1. INLEIDING
 In augustus 2018 heeft de VN-Commissie voor Internationaal Recht (‘International Law
 Commission’, hierna: ILC 1) in eerste lezing de tekst aanvaard van de ‘draft Guide to
                                0F
 Provisional Application of Treaties’, de Ontwerpleidraad inzake de Voorlopige Toepassing
 van Verdragen (hierna: de Ontwerpleidraad). 2 In zijn brief van 9 april 2019 heeft de
                                                        1F
 Minister van Buitenlandse Zaken de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke
 Vraagstukken (CAVV) verzocht advies uit te brengen over de Ontwerpleidraad.
 Er is een ontwerpadvies opgesteld door Dr. Den Dekker, dat door de leden van de CAVV in
 schriftelijke rondes in een gedeelde email-omgeving en in de vergadering van de CAVV van
 9 mei 2019 is afgestemd en besproken. Het advies is vastgesteld op 20 mei 2019.
 De voorlopige toepassing van verdragen komt in de praktijk regelmatig voor. Zoals de
 Speciale Rapporteur van de ILC voor dit onderwerp, Juan Manuel Gómez-Robledo, opmerkt
 in zijn vijfde rapport, 3 spelen bij de keuze voor de voorlopige toepassing van verdragen
                           2F
 door staten en internationale organisaties verschillende factoren een rol, zoals snelheid,
 flexibiliteit, voorzorg, of – veelal – het vooruitlopen op de (verwachte) spoedige
 inwerkingtreding van het verdrag. Voorlopige toepassing van verdragen vindt meestal
 plaats in een bilaterale context, maar ook multilaterale verdragen kunnen voorlopig
 worden toegepast. 4 Met name in de praktijk van de Europese Unie wordt de voorlopige
                        3F
 toepassing van verdragen ook wel gebruikt als instrument vanwege de effecten die het in
 de nationale rechtsordes teweegbrengt. Algemeen gesproken laat de statenpraktijk vooral
 voorbeelden zien van voorlopige toepassing van verdragen op het gebied van handel en
 grondstoffen.
 Ook Nederland past verdragen voorlopig toe. Dit gebeurt op verschillende (beleids-)
 terreinen, bijvoorbeeld vervoer en ontwikkelingssamenwerking. Voorlopige toepassing
1 De International Law Commission (ILC)
 is een commissie die in 1948 in het leven is geroepen door de Verenigde Naties. De Commissie is formeel een
subsidiair orgaan van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (AVVN). De Commissie zetelt in Genève
en heeft momenteel 34 leden. De ILC assisteert de Algemene Vergadering bij het gevolg geven aan artikel 13 van
het Handvest van de VN, op basis waarvan de AVVN aanbevelingen doet over de ontwikkeling van het
internationaal recht en de codificatie daarvan.
2 Report of the International Law Commission, seventieth session (30 April – 1 June and 2 July – 10 August 2018),
A/73/10, Chapter VII.
3 Vgl. Special Rapporteur’s Fifth Report on the provisional application of treaties, 20 februari 2018, A/CN.4/718,
par. 79.
4 Bekende voorbeelden zijn GATT, dat tussen 1947 en 1994 voorlopig werd toegepast, alsook de Agreement uit
1994 met betrekking tot Deel XI van UNCLOS, en het Doha Amendement uit 2012 bij het Kyoto Protocol.
                                                           2
</pre>

====================================================================== Einde pagina 3 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 4 ======================================================================

<pre> door Nederland gebeurt in de bilaterale context soms ook eenzijdig, zoals op het terrein
 van de sociale zekerheid. 5     4F
 De Ontwerpleidraad bestaat in eerste lezing uit twaalf ontwerp-richtlijnen (‘draft
 guidelines’) met bijbehorend commentaar. Na de weergave van het onderwerp en doel
 (ontwerp-richtlijnen 1 en 2), bevat de Ontwerpleidraad een aantal inhoudelijke richtlijnen,
 over de wijze waarop een verdrag of een deel daarvan voorlopig kan worden toegepast
 door Staten en internationale organisaties (ontwerp-richtlijnen 3 en 4), de aanvang en het
 juridisch effect van voorlopige toepassing (ontwerp-richtlijnen 5 en 6), voorbehouden
 (ontwerp-richtlijn 7), aansprakelijkheid voor schending (ontwerp-richtlijn 8), beëindiging en
 opschorting van voorlopige toepassing (ontwerp-richtlijn 9), en de verhouding van
 voorlopige toepassing tot intern recht, zowel algemeen als wat betreft de bevoegdheid tot
 verdragssluiting, en ter zake van beperkingen van intern recht als onderdeel van consent
 (ontwerp-richtlijnen 10, 11 en 12).
2. Opmerkingen
 De Ontwerpleidraad geeft de CAVV aanleiding tot de volgende algemene, en enkele meer
 specifieke, opmerkingen.
2.1. Oogmerk Ontwerpleidraad
 De voornaamste beweegredenen voor het opstellen van de Ontwerpleidraad zijn het
 bieden van een hulpmiddel om te komen tot een voorlopige toepassing van verdragen of
 delen daarvan die aansluit bij de bestaande regels van internationaal recht en die het
 meest aangewezen is in de hedendaagse praktijk, alsook het bereiken van eenheid in
 terminologie omtrent (de juridische gevolgen van) voorlopige toepassing van een verdrag
 of een deel daarvan (algemeen commentaar (‘general commentary’), 2, 6). Het komt de
 CAVV voor, dat deze doelstellingen niet te hoog gegrepen zijn. Veel controverse lijkt de
 Ontwerpleidraad niet op te roepen.
 De richtlijnen zijn niet juridisch bindend (algemeen commentaar, 4). De Ontwerpleidraad is
 ook niet opgezet als een klassiek codificatieproject van de ILC dat beoogt uit te monden in
 een juridisch bindend instrument. Niettemin kan de gedachte van de ILC om met de
 richtlijnen voort te bouwen op bestaande regels van internationaal recht in het licht van de
 hedendaagse praktijk, mede gezien de praktijkvoorbeelden waar in de commentaren naar
 wordt verwezen, een zekere pretentie van een weergave van (bestaand) internationaal
 gewoonterecht niet ontzegd worden. Wat de Statenpraktijk betreft, zou de
 Ontwerpleidraad ook als een weergave van later gebruik in de toepassing van art. 25
 Weens Verdragenverdrag kunnen worden opgevat, die voor de uitleg van dat
5 Vgl. bijvoorbeeld art. 35 lid 2 van het Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het Koninkrijk der Nederlanden
en Nieuw-Zeeland, 30 juni 2000, Trb. 2001, 102.
                                                         1
</pre>

====================================================================== Einde pagina 4 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 5 ======================================================================

<pre> verdragsartikel mitsdien van belang is (subsequent practice, vgl. art. 31(1.b) Weens
 Verdragenverdrag). 6    5F
 Er zijn naast de ontwerp-richtlijnen ook ontwerp-modelclausules (‘draft model clauses’)
 opgesteld als weergave van ‘best practices’ op dit terrein, die als Annex bij de
 Ontwerpleidraad gevoegd kunnen worden. Deze ontwerp-modelclausules (opgenomen in
 voetnoot 996 van het ILC rapport) zijn nogal voor de hand liggend en weinig uitgewerkt,
 maar hebben wat de CAVV betreft net als de Ontwerpleidraad zelf reeds zekere waarde om
 verwarrende terminologie voor de toekomst te helpen voorkomen. In het bijzonder de
 voorheen wel gebruikte aanduiding ‘voorlopige inwerkingtreding’ (‘provisional entry into
 force’), maar ook aanduidingen als ‘tijdelijke-’ of ‘interim-’ verdragstoepassing, hebben
 verwarring gesticht over de reikwijdte en de juridische gevolgen van voorlopige toepassing
 van verdragen. Van betekenis is daarbij dat de ontwerp-richtlijnen ook een uniforme
 praktijk van internationale organisaties beogen te stimuleren.
 Opvallend is nog dat de ILC niet alleen Staten en internationale organisaties, maar ook
 ‘andere gebruikers’ (‘other users’) behulpzaam wil zijn met de Ontwerpleidraad (algemeen
 commentaar, 2). Dit laatste begrip wordt in het commentaar niet nader toegelicht. Er zijn
 vermoedelijk rechtstoepassers zoals (inter-)nationale rechters en arbiters onder te
 begrijpen.
 2.2. Aansluiting Ontwerpleidraad bij geldend internationaal recht
 De voorlopige toepassing van verdragen is onderwerp van internationaal recht, en is reeds
 geregeld, zij het niet uitputtend, in artikel 25 van het Weens Verdragenverdrag van 1969
 (i.w.tr. 27 januari 1980) 7, en in artikel 25 van het Weens Verdrag inzake het verdragenrecht
                              6F
 tussen Staten en internationale organisaties of tussen internationale organisaties van
 1986. 8 Het Weens Verdrag van 1986 is nog niet in werking getreden, en wordt om die
        7F
 reden in de ontwerp-richtlijnen neutraal gevat onder het containerbegrip ‘other rules of
 international law’. De Ontwerpleidraad zoekt uitdrukkelijk aansluiting bij dit bestaande
 recht (vgl. i.h.b. ontwerp-richtlijnen 2 en 9(1,2)). Daarnaast bouwt de Ontwerpleidraad
 voort op bestaande regels van internationaal recht in het licht van de hedendaagse praktijk
 (algemeen commentaar, 4). In de ontwerp-richtlijnen wordt ook wel expliciet aansluiting
 gezocht bij de toepassing, “mutatis mutandis”, van het Weens Verdragenverdrag c.q. van
 de relevante regels van internationaal recht (bijv. ontwerp-richtlijnen 7 en 9(3)).
 De hedendaagse praktijk laat blijkens het commentaar bij de ontwerp-richtlijnen overigens
 weinig nieuws zien ten opzichte van het gecodificeerde volkenrecht. Op het punt waar
6 Vgl. over dit onderwerp nader het CAVV advies ‘de latere overeenstemming en latere praktijk met betrekking
tot de interpretatie van verdragen’, advies nr. 30, november 2017.
7 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, 23 mei 1969; i.w.tr. voor Nederland 9 mei 1985, Trb. 1985, 79.
8 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht tussen Staten en internationale organisaties of tussen
internationale organisaties, 21 maart 1986, Trb. 1987, 136.
                                                        2
</pre>

====================================================================== Einde pagina 5 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 6 ======================================================================

<pre> artikel 25 van het Weens Verdragenverdrag de voorlopige toepassing van een verdrag leek
 te beperken tot de verhouding tussen of met de Staten die aan de onderhandelingen
 hebben deelgenomen (‘negotiating states’) – al werd dat in de praktijk al niet strikt opgevat
 – stelt de Ontwerpleidraad een ruimere toepassing voor, die zich uitstrekt tot alle Staten en
 internationale organisaties die op enig moment expliciet aangeven dat zij het betreffende
 verdrag of een deel daarvan voorlopig toepassen, ongeacht of zij ook in de
 onderhandelingsfase bij de totstandkoming van het verdrag waren betrokken. 9                  8F
 De bepaling dat ‘een deel’ van een verdrag voorlopig kan worden toegepast volgt de tekst
 van artikel 25 van de Weense verdragen (vgl. commentaar 3:4).
 2.3. Kenmerken: reikwijdte en flexibiliteit
 De Ontwerpleidraad is omvattend te noemen in zijn benadering van de reikwijdte van het
 onderwerp voorlopige toepassing van verdragen. Zo hanteren de ontwerp-richtlijnen ruime
 formuleringen ter zake van inwerkingtreding om daarmee niet alleen de voorlopige
 toepassing van een verdrag, of een deel van een verdrag, in afwachting van de
 inwerkingtreding van dat verdrag te bestrijken, maar ook de voorlopige toepassing van een
 verdrag door een Staat of internationale organisatie voor wie dat verdrag nog niet in
 werking is getreden. De Ontwerpleidraad zoekt met de bewoordingen “pending entry into
 force” zodoende aansluiting bij artikel 24 van de Weense Verdragen van 1969 en 1986, dat
 zowel ziet op de inwerkingtreding van het verdrag zelf als op de individuele
 inwerkingtreding (vgl. commentaar 3:5). De formulering “may be provisionally applied” in
 ontwerp-richtlijn 3 oogt in dat verband ook flexibeler dan “is provisionally applied” in art.
 25 van de Weense verdragen. Verder zijn internationale organisaties als voorlopige
 toepassers van verdragen over de hele linie in de Ontwerpleidraad opgenomen. Ook wordt
 de juridische implicatie van een verdragsschending in geval van voorlopige toepassing
 geregeld (ontwerp-richtlijn 8), waar het onderwerp aansprakelijkheid in de Weense
 verdragen nog uitdrukkelijk buiten de reikwijdte werd gehouden (art. 73 Weens
 Verdragenverdrag; art. 74 Weens Verdrag van 1986).
 Tegenover die omvattendheid staat dat de Ontwerpleidraad wordt gekenmerkt door grote
 flexibiliteit en weinig ‘harde’ richtlijnen. De juridische kerngedachten die overheersen in de
 Ontwerpleidraad, zijn logischerwijs die van vrijwilligheid – vrije instemming van Staten en
 internationale organisaties met voorlopige toepassing – en het aanvullende karakter van de
 Ontwerpleidraad; ‘unless the treaty otherwise provides or it is otherwise agreed’ is een
 terugkerende kwalificatie. Zelfs de op zichzelf ‘harde’ stelregel dat de voorlopige toepassing
 van (een deel van) een verdrag een ‘juridisch bindende verplichting’ oplevert om dat (deel
 van het) verdrag toe te passen alsof het verdrag van kracht is (ontwerp-richtlijn 6) vindt
 toepassing ‘tenzij het verdrag iets anders bepaalt of er iets anders is overeengekomen’. Het
 uitgangspunt van de Ontwerpleidraad is daarbij dat er géén verplichting geldt voor Staten
 en internationale organisaties om een verdrag of een deel daarvan voorlopig toe te passen,
9  Het gaat daarbij om overeengekomen voorlopige toepassing (“agreed through”; “accepted by”), zodat
eenzijdige verklaringen er niet onder zijn te begrijpen, zie ook de bespreking van ontwerp-richtlijn 4 hierna.
                                                          3
</pre>

====================================================================== Einde pagina 6 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 7 ======================================================================

<pre> ook als het verdrag voorlopige toepassing toestaat of dit langs andere weg is
 overeengekomen (ontwerp-richtlijn 3 (‘may’); vgl. ook algemeen commentaar, 3). Dit alles
 komt overeen met de heersende voluntaristische grondslag van het verdragenrecht, en
 sluit ook aan bij het subsidiaire karakter van de regels in de Weense Verdragen van 1969 en
 1986.
 Bij het geldende recht sluit ook aan dat de mogelijke vorm die de overeenstemming tot
 voorlopige toepassing kan krijgen maximaal flexibel is geregeld. Dit kan, aldus ontwerp-
 richtlijn 4, behalve in het voorlopig toegepaste verdrag zelf, ook bij afzonderlijk verdrag
 worden geregeld of door ‘any other means or arrangements’, bijvoorbeeld via resoluties
 onder auspiciën van internationale organisaties of intergouvernementele conferenties, of
 door een verklaring van een Staat of internationale organisatie die is aanvaard door de
 andere Staten of internationale organisaties die het aangaat. 10 De Ontwerpleidraad ziet
                                                                         9F
 overigens niet op mogelijke rechtsgevolgen van eenzijdige verklaringen van
 volkenrechtssubjecten, maar gaat (in navolging van art. 25 van de Weense verdragen van
 1969 en 1986) uit van overeenstemming tussen Staten en/of internationale organisaties
 over de voorlopige toepassing. Vanuit dezelfde gedachte van flexibiliteit (en bij gebrek aan
 richtinggevende statenpraktijk) ontbreekt in de regeling van de beëindiging en opschorting
 van voorlopige toepassing (ontwerp-richtlijn 9) een standaard kennisgevingsperiode in
 geval van beëindiging (die in art. 56(2) van de Weense verdragen van 1969 en 1986 wel is
 opgenomen).
 Het tegelijkertijd streven naar een omvattende behandeling van het bestreken onderwerp
 en de in ogenschouw genomen situaties enerzijds en grote flexibiliteit in de toepassing van
 de Ontwerpleidraad anderzijds, heeft als keerzijde dat sommige ontwerp-richtlijnen erg
 basaal of vaag geformuleerd zijn.
 Zo is bijvoorbeeld te wijzen op ontwerp-richtlijn 7, dat over voorbehouden bepaalt dat een
 Staat dan wel een internationale organisatie “[…] may, when agreeing to the provisional
 application of a treaty or a part of a treaty, formulate a reservation purporting to exclude or
 modify the legal effect produced by the provisional application of certain provisions of that
 treaty.” Hoewel voorlopige toepassing zich in de praktijk met name voordoet bij bilaterale
 verdragen, is zeker in een multilaterale context en bij verdragen waarbij zowel Staten als
 internationale organisaties partij kunnen zijn (bijvoorbeeld gemengde akkoorden – ‘mixed
 agreements’ – in EU-verband) aldus in theorie een lappendeken aan, het verdrag of delen
 van het verdrag betreffende, voorbehouden-bij-voorlopige-toepassing denkbaar, waardoor
10 Vgl. bijvoorbeeld Decision 1/CP.21 tot aanname van het Paris Agreement van 2015 door de lidstaten van de
United Nations Framework Convention on Climate Change, waarin de mogelijke voorlopige toepassing van het
Paris Agreement door de lidstaten bij de Convention is aanvaard. De regering van Tuvalu heeft een verklaring tot
voorlopige toepassing afgelegd.
(https://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20II/Chapter%20XXVII/XXVII-7-d.en.pdf).
                                                        4
</pre>

====================================================================== Einde pagina 7 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 8 ======================================================================

<pre> flexibiliteit in de praktijk aan onwerkbaarheid zou kunnen gaan grenzen. 11 Verder is niet 10F
 geheel duidelijk in hoeverre ontwerp-richtlijn 7 ook beoogt de regeling van de aanvaarding
 van bezwaren tegen voorbehouden uit artikel 20 van de Weense verdragen te
 ‘incorporeren’. Of dit alles in de praktijk tot problemen lijdt valt overigens nog te bezien; de
 Special Rapporteur heeft op dit punt vooralsnog geen relevante praktijkvoorbeelden
 kunnen vinden. 12  11F
 Een ander voorbeeld dat in dit verband genoemd kan worden is ontwerp-richtlijn 5: “[T]he
 provisional application of a treaty or a part of a treaty, pending its entry into force between
 the States or international organizations concerned, takes effect on such date, and in
 accordance with such conditions and procedures, as the treaty provides or as are otherwise
 agreed”. Wat hier vooral uit spreekt is dat er geen standaard- (‘default’) regel geldt, als
 maatstaf om op terug te vallen, als het verdrag zwijgt over het tijdstip en de wijze van de
 aanvang van voorlopige toepassing tussen de Staten of internationale organisaties die het
 aangaat. Er lijkt echter ook weinig behoefte aan zo’n regel, omdat het nogal voor de hand
 ligt dat Staten en internationale organisaties niet ‘over het hoofd zullen zien’ om de
 aanvang en wijze van de voorlopige toepassing te regelen. Dat neemt overigens niet weg
 dat er (alsnog) voor een standaardregel gekozen zou kunnen worden, bijvoorbeeld
 verwijzend naar het moment van ondertekening van het verdrag (als bedoeld in art. 14 van
 de Weense Verdragen van 1969 en 1986).
 2.4. Kernverplichtingen
 Als kernverplichtingen waar wel een standaardregel is geformuleerd kunnen de ontwerp-
 richtlijnen 6 (juncto 8) en 9 worden genoemd.
 Ontwerp-richtlijn 6 maakt duidelijk dat – tenzij het verdrag anders bepaalt of anderszins is
 overeengekomen (vgl. ontwerp-richtlijn 4) – voorlopige toepassing een juridisch bindende
 verplichting inhoudt voor de Staat of internationale organisatie die het betreft, om het
 verdrag (of een deel daarvan) toe te passen alsof het van kracht is. Dit laatste is zowel
 richtinggevend voor het rechtsgevolg van voorlopige toepassing als voor het gedrag dat van
 de Staat c.q. de internationale organisatie wordt verwacht (commentaar 6:4). Dit
 (standaard) rechtsgevolg van de voorlopige toepassing was nog niet opgenomen in de
 Weense Verdragen van 1969 en 1986. Waar het commentaar bij de ontwerp-richtlijn
 duidelijk maakt dat voorlopige toepassing geen gevolgen heeft voor de inhoud van het
 verdrag zelf (commentaar 6:6), is het tamelijk vaag over het verschil tussen het
11 Het  vraagstuk van voorbehouden bij verdragen is ook zonder de extra complicatie van voorlopige toepassing
al zeer complex, getuige de jarenlange inspanningen om binnen de ILC te komen tot een ‘Guide to practice on
reservations to Treaties’.
12 Vgl. Special Rapporteur’s Fifth Report on the provisional application of treaties, 20 februari 2018, A/CN.4/718,
par. 67.
                                                         5
</pre>

====================================================================== Einde pagina 8 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 9 ======================================================================

<pre> rechtsgevolg van voorlopige toepassing en dat van de inwerkingtreding van het verdrag.
 Voorlopige toepassing is principieel anders dan inwerkingtreding en is niet onderworpen
 aan ‘alle’ regels van het verdragenrecht, zegt het commentaar (onder 6:5). Een paar
 concrete voorbeelden ter verduidelijking waren hier behulpzaam geweest.
 Ontwerp-richtlijn 8 maakt duidelijk dat de schending van een verplichting op grond van een
 verdrag of een deel van een verdrag dat voorlopig wordt toegepast leidt tot internationale
 aansprakelijkheid volgens het volkenrecht. Dit is een weergave van een regel van
 internationaal gewoonterecht en sluit aan op de bekende articles on responsibility of States
 for internationally wrongful acts (2001) en hun equivalent voor internationale organisaties
 van 2011 (vgl. commentaar 8:3), en is als zodanig dus niet opzienbarend te noemen. Toch is
 de signaleringsfunctie van deze ontwerp-richtlijn niet zonder belang: het geeft de juridische
 implicatie van ontwerp-richtlijn 6 weer (commentary 8:1), en onderstreept aldus het
 verplichtende karakter van de voorlopige toepassing.
 Ontwerp-richtlijn 9 bevestigt nog eens dat voorlopige toepassing van een verdrag geen
 vrijblijvendheid inhoudt of impliceert; voor opschorting of beëindiging van de voorlopige
 toepassing is een rechtsgrond nodig.
 Lid 1 en lid 2 van ontwerp-richtlijn 9 herhalen in dat opzicht de inhoud en strekking van
 artikel 25 van het Weens Verdragenverdrag (en artikel 25 van het Weens Verdrag van
 1986), met de verduidelijking dat de voorlopige toepassing eindigt met de inwerkingtreding
 van het verdrag ‘in de relatie tussen de Staten of internationale organisaties die het betreft’
 (lid 1), en als de betreffende Staat of internationale organisatie kennis geeft van zijn
 intentie om geen partij te worden bij het verdrag aan de andere Staten of internationale
 organisaties ‘tussen wie het verdrag of een deel van het verdrag voorlopig wordt toegepast’
 (lid 2; het commentaar onder 9:6 noemt dit een verduidelijking, maar er valt op te merken
 dat dezelfde formulering al in artikel 25 lid 2 van het Weens Verdrag van 1986 is
 opgenomen).
 Lid 3 maakt duidelijk dat ontwerp-richtlijn 9 niet in de weg staat aan de toepassing, mutatis
 mutandis, van Deel V, Afdeling 3, van het Weens Verdragenverdrag of de relevante regels
 van internationaal recht betreffende beëindiging en opschorting. Deze toevoeging is nuttig
 te achten, omdat aldus wordt verduidelijkt dat een (al dan niet tijdelijke) staking van de
 voorlopige toepassing ook mogelijk is in de relatie tot een bepaalde andere partij,
 bijvoorbeeld als die een schending (‘material breach’, vgl. art. 60 Weens
 Verdragenverdrag 13) te verwijten valt, of op grond van een wezenlijke verandering van
                      12F
13  Het voorstel van de Speciale Rapporteur om een ontwerp-richtlijn op te nemen die specifiek op material
breach is toegesneden (‘Draft guideline 8bis’) is niet in die vorm opgenomen in de Ontwerpleidraad. Vgl. Special
Rapporteur’s Fifth Report on the provisional application of treaties, 20 februari 2018, A/CN.4/718, par. 63 e.v.
                                                          6
</pre>

====================================================================== Einde pagina 9 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 10 ======================================================================

<pre> omstandigheden (rebus sic stantibus, vgl. art. 62 Weens Verdragenverdrag). 14 Van een
                                                                                   13 F
 intentie om geen partij te worden bij het verdrag hoeft dan geen sprake te zijn.
 Nederland heeft er in een communicatie aan de ILC 15 nog op gewezen dat beëindiging van
                                                             14F
 de voorlopige toepassing van verdragen, althans in de bilaterale context, ook mogelijk is
 door intrekking van de verklaring tot voorlopige toepassing, al dient daarbij rekening te
 worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van derde partijen te goeder trouw.
 2.5. Verhouding tot intern recht
 Een belangrijk onderwerp in de Ontwerpleidraad is de verhouding van de voorlopige
 toepassing van verdragen tot het interne recht van Staten en internationale organisaties.
 Net als aan de orde is bij verdragssluiting en de inwerkingtreding van verdragen, hangt de
 voorlopige toepassing van verdragen in de interne rechtsorde in belangrijke mate samen
 met hetgeen het nationale recht van Staten en het interne recht van internationale
 organisaties daarover bepaalt. De Ontwerpleidraad hanteert de term intern recht als
 verzamelbegrip voor zowel Staten als internationale organisaties.
 Nederland heeft in de eerdergenoemde communicatie aan de ILC 16 onder meer erop
                                                                               15F
 gewezen dat de voorlopige toepassing van verdragen in de Nederlandse rechtsorde in
 beginsel zonder de in artikel 91 van de Grondwet voorgeschreven voorafgaande
 goedkeuring van de Staten-Generaal kan plaatsvinden, maar wel is onderworpen aan de
 voorwaarden van artikel 15 van de Rijkswet Goedkeuring en Bekendmaking van Verdragen
 (Stb. 1994, 542). Uit artikel 93 Grondwet kan daarnaast een publicatieplicht voortvloeien, in
 verband met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen – ‘bepalingen uit verdragen die
 naar haar inhoud eenieder kunnen verbinden’ – voordat voorlopige toepassing (van
 dergelijke verdragsbepalingen) mogelijk is.
 De verhouding van de voorlopige toepassing tot intern recht wordt geregeld in de ontwerp-
 richtlijnen 10, 11 en 12.
 De ontwerp-richtlijnen 10 en 11 komen overeen met artikel 27 en artikel 46 van de Weense
 verdragen van 1969 en 1986. De respectieve strekking ervan is, kort gezegd, dat intern
 recht van Staten en internationale organisaties niet kan worden ingeroepen als
 rechtvaardiging voor niet-naleving van verdragsverplichtingen, en dat instemming met
14  Zo heeft Nederland wel eens de voorlopige toepassing van een bilateraal verdrag betreffende
ontwikkelingssamenwerking met onmiddellijke ingang opgeschort gedurende een aantal jaren vanwege een
wezenlijke verandering van omstandigheden (vgl. Trb. 1983, 6 en Trb. 1988, 68).
15 NYV/2016/391, 20 april 2016.
16 NYV/2016/391, 20 april 2016.
                                                      7
</pre>

====================================================================== Einde pagina 10 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 11 ======================================================================

<pre> voorlopige toepassing niet door de staat of internationale organisatie achteraf als ongeldig
 kan worden aangemerkt met een beroep op het interne recht, tenzij het gaat om een
 geschonden regel van intern recht betreffende de bevoegdheid om verdragen te sluiten en
 de schending van die regel onmiskenbaar was en een regel van fundamenteel belang van
 het interne recht van de Staat of internationale organisatie betreft. 17         16F
 De tekst van ontwerp-richtlijn 12 laat niettemin de ruimte aan de Staat of internationale
 organisatie om beperkingen die voortvloeien uit dat interne recht onderdeel te laten
 uitmaken van zijn of haar consent om het verdrag voorlopig toe te passen, door die
 beperkingen op te nemen in het verdrag zelf of op andere wijze tot uitdrukking te brengen
 (bijvoorbeeld in een afzonderlijke overeenkomst over de voorlopige toepassing van het
 verdrag; het komt er daarbij op aan dat voldoende duidelijk is dat de beperking geldt, vgl.
 commentaar 12:4). Naar zich laat aanzien gaat dit dus niet om ‘eenzijdige’ verklaringen of
 verzoeken, maar om overeengekomen beperkingen. Daaraan bestaat bij de voorlopige
 toepassing van verdragen ook eerder behoefte, omdat in veel gevallen de nationale
 (constitutionele) procedures voor verdragsbinding nog niet (volledig) zijn doorlopen.
 Het commentaar (12:2) geeft als voorbeeld van een richtlijn 12-situatie dat een verdrag
 uitdrukkelijk kan verwijzen naar het interne recht van een Staat of de regels van een
 internationale organisatie en de voorlopige toepassing zodoende afhankelijk kan stellen
 van de verenigbaarheid (‘non-violation’) met dat interne recht of die regels. Daarbij wordt
 verwezen naar artikel 45 van het Energiehandvest (Energy Charter Treaty) als concreet
 voorbeeld van zo’n geval (commentaar, voetnoot 1047). 18           17F
3. Evaluatie
 In algemene zin gesproken, acht de CAVV de Ontwerpleidraad in zijn huidige vorm een
 nuttig hulpmiddel bij de toepassing van het bestaande internationale recht inzake de
 voorlopige toepassing van verdragen. Van de ontwerp-richtlijnen kan een harmoniserende
 werking uitgaan door het gebruik van consequente en consistente terminologie en –
 daarmee – van het beoogde juridische effect van voorlopige toepassing door Staten en
 internationale organisaties van (delen van) verdragen.
17 Net als bij ‘gewone’ toepassing van verdragen het geval is, zal van dat laatste – met name door de strenge
voorwaarde dat de schending van de bevoegdheidsregel ‘onmiskenbaar’ moet zijn geweest – in de praktijk
hoogst zelden sprake zijn.
18 Het commentaar lijkt daarmee – indirect – steun te bieden voor het oordeel van de Rechtbank Den Haag, die
bij vonnis van 20 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:4229) een zestal arbitrale uitspraken vernietigde (waarin
Rusland was veroordeeld tot betaling van 50 miljard dollar aan aandeelhouders van het gefailleerde Yukos)
wegens gebrek aan bekrachtiging van de wettelijke regeling tot arbitrage van artikel 26 Energiehandvest door
het Russische parlement, omdat de formulering van de voorlopige toepassing van het Energiehandvest in artikel
45 Energiehandvest in de uitleg van de Rechtbank (anders dan in de uitleg van de arbiters) het nodig maakt om
voor elk afzonderlijk artikel van het Energiehandvest te onderzoeken of de daarmee gegeven regeling al dan niet
in strijd is met de Grondwet of andere regelgeving van de bewuste Staat.
                                                         8
</pre>

====================================================================== Einde pagina 11 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 12 ======================================================================

<pre>De in de Ontwerpleidraad, in aansluiting op het geldende verdragenrecht, nagestreefde
grote flexibiliteit maakt dat de mate van bruikbaarheid c.q. de toegevoegde waarde voor
concrete toepassing in de praktijk mogelijk niet bij elk van de ontwerp-richtlijnen heel erg
groot is. De opgenomen kernverplichtingen – voorlopige toepassing betekent toepassing
alsof het verdrag in werking is getreden (in verbinding met internationale aansprakelijkheid
in geval van schending van voorlopig toegepaste verdragsbepalingen) en er is een
rechtsgrond nodig voor de opschorting of beëindiging van de voorlopige toepassing (resp.
ontwerp-richtlijnen 6 (juncto 8) en 9) – zijn voldoende duidelijk en robuust te achten om
navolging in de praktijk te (blijven) krijgen van Staten en internationale organisaties (en
‘andere gebruikers’).
                                                9
</pre>

====================================================================== Einde pagina 12 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 13 ======================================================================

<pre>Bijlage:
Tekst van Hoofdstuk VII – Provisional Application of Treaties, A/73/10 (2018).
Chapter VII
Provisional application of treaties
[…]
C.Text of the draft Guide to Provisional Application of Treaties, adopted by the
Commission on first reading
1.Text of the draft Guide to Provisional Application of Treaties
89.      The text of the draft Guide to Provisional Application of Treaties adopted by the Commission, on first
reading, is reproduced below.
Guide to Provisional Application of Treaties
Guideline 1
Scope
                  The present draft guidelines concern the provisional application of treaties.
Guideline 2
Purpose
                  The purpose of the present draft guidelines is to provide guidance regarding the law and practice
on the provisional application of treaties, on the basis of article 25 of the Vienna Convention on the Law of
Treaties and other rules of international law.
Guideline 3
General rule
                  A treaty or a part of a treaty may be provisionally applied, pending its entry into force between
the States or international organizations concerned, if the treaty itself so provides, or if in some other manner it
has been so agreed.
Guideline 4
Form of agreement
                  In addition to the case where the treaty so provides, the provisional application of a treaty or a
part of a treaty may be agreed through:
                  (a)       a separate treaty; or
                  (b)       any other means or arrangements, including a resolution adopted by an international
organization or at an intergovernmental conference, or a declaration by a State or an international organization
that is accepted by the other States or international organizations concerned.
Guideline 5
Commencement of provisional application
                  The provisional application of a treaty or a part of a treaty, pending its entry into force between
the States or international organizations concerned, takes effect on such date, and in accordance with such
conditions and procedures, as the treaty provides or as are otherwise agreed.
Guideline 6
Legal effect of provisional application
                  The provisional application of a treaty or a part of a treaty produces a legally binding obligation
to apply the treaty or a part thereof as if the treaty were in force between the States or international organizations
concerned, unless the treaty provides otherwise or it is otherwise agreed.
                                                           10
</pre>

====================================================================== Einde pagina 13 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 14 ======================================================================

<pre>Guideline 7
Reservations
1.        In accordance with the relevant rules of the Vienna Convention on the Law of Treaties, applied mutatis
mutandis, a State may, when agreeing to the provisional application of a treaty or a part of a treaty, formulate a
reservation purporting to exclude or modify the legal effect produced by the provisional application of certain
provisions of that treaty.
2.        In accordance with the relevant rules of international law, an international organization may, when
agreeing to the provisional application of a treaty or a part of a treaty, formulate a reservation purporting to
exclude or modify the legal effect produced by the provisional application of certain provisions of that treaty.
Guideline 8
Responsibility for breach
                   The breach of an obligation arising under a treaty or a part of a treaty that is provisionally
applied entails international responsibility in accordance with the applicable rules of international law.
Guideline 9
Termination and suspension of provisional application
1.        The provisional application of a treaty or a part of a treaty terminates with the entry into force of that
treaty in the relations between the States or international organizations concerned.
2.        Unless the treaty otherwise provides or it is otherwise agreed, the provisional application of a treaty or a
part of a treaty with respect to a State or international organization is terminated if that State or international
organization notifies the other States or international organizations between which the treaty or a part of a treaty
is being applied provisionally of its intention not to become a party to the treaty.
3.        The present draft guideline is without prejudice to the application, mutatis mutandis, of relevant rules set
forth in part V, section 3, of the Vienna Convention on the Law of Treaties or other relevant rules of international
law concerning termination and suspension.
Guideline 10
Internal law of States and rules of international organizations, and the observance of provisionally
applied treaties
1.        A State that has agreed to the provisional application of a treaty or a part of a treaty may not invoke the
provisions of its internal law as justification for its failure to perform an obligation arising under such provisional
application.
2.        An international organization that has agreed to the provisional application of a treaty or a part of a treaty
may not invoke the rules of the organization as justification for its failure to perform an obligation arising under
such provisional application.
Guideline 11
Provisions of internal law of States and rules of international organizations regarding competence to
agree on the provisional application of treaties
1.        A State may not invoke the fact that its consent to the provisional application of a treaty or a part of a
treaty has been expressed in violation of a provision of its internal law regarding competence to agree to the
provisional application of treaties as invalidating its consent unless that violation was manifest and concerned a
rule of its internal law of fundamental importance.
2.        An international organization may not invoke the fact that its consent to the provisional application of a
treaty or a part of a treaty has been expressed in violation of the rules of the organization regarding competence
to agree to the provisional application of treaties as invalidating its consent unless that violation was manifest
and concerned a rule of fundamental importance.
Guideline 12
Agreement to provisional application with limitations deriving from internal law of States and rules of
international organizations
                   The present draft guidelines are without prejudice to the right of a State or an international
organization to agree in the treaty itself or otherwise to the provisional application of the treaty or a part of the
treaty with limitations deriving from the internal law of the State or from the rules of the organization.
                                                             11
</pre>

====================================================================== Einde pagina 14 =================================================================

<br><br>====================================================================== Pagina 15 ======================================================================

<pre>12</pre>

====================================================================== Einde pagina 15 =================================================================

<br><br>